Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.12.2015, Az. 2 StR 525/13

[X.]:[X.]:[X.]:2015:231215U2STR525.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2
StR
525/13
vom
23. Dezember 2015
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen
u.a.

Nachschlagewerk:
ja
[X.]St:

ja
[X.]R:

ja
Veröffentlichung:
ja

[X.] §§ 3 Abs. 1, 20 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3, 21 Abs. 1 Nr. 1, 52 Abs. 2 Nr. 1
[X.] §§ 2 Abs. 1, 95 Abs. 1
GG Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1, 103 Abs. 2

[X.] [X.] für elektronische Zigaretten sind keine Arzneimittel, soweit sie nicht zur [X.]entwöhnung bestimmt sind. Es handelt sich um [X.], die zum anderweitigen oralen Gebrauch als [X.]en oder Kauen be-stimmt sind und dem Anwendungsbereich des §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] unterlie-gen. Diese Strafnorm genügt dem Gesetzesvorbehalt für das Strafrecht, auch soweit sie auf eine Rechtsverordnung mit Rückverweisungsklausel Bezug nimmt.
[X.], Urteil vom 23. Dezember 2015 -
2 [X.] -
LG [X.] am Main
-
2
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-
3
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 22.
Juli 2015 in der Sitzung am 23. Dezember 2015, an denen teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
Zeng,
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],

St[X.]tsanwalt beim [X.]

in der Verhandlung,
[X.] beim [X.]

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

in der Verhandlung,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger,
der Angeklagte in Person in der Verhandlung,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
4
-
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts [X.] am Main vom 17. Juni 2013 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Inverkehrbringens von [X.] unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum anderwei-tigen oralen Gebrauch als [X.]en oder Kauen bestimmt sind, zu einer Geld-strafe von neunzig Tagessätzen zu je neunzig Euro verurteilt. Zudem hat es die beim Angeklagten sichergestellten nikotinhaltigen [X.] für elektro-nische Zigaretten eingezogen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
A.
I. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:
1. a) Der Angeklagte hatte sich elektronische Zigaretten und deren [X.] zunächst für seinen Eigenbedarf über das [X.] beschafft. Er meldete Ende des Jahres 2008 ein Gewerbe für den Verkauf von [X.], Tabakwaren und Elektroartikeln an und begann damit, elektronische Ziga-1
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retten sowie die zugehörigen Depots, die eine zu verdampfende Flüssigkeit als Geschäft, später auch über seinen Online-

r-kaufen. Der Verkauf an Kunden unter achtzehn Jahren wurde auf den [X.]-seiten des Angeklagten ausgeschlossen, jedoch kontrollierte der Angeklagte das Alter der Kunden bei Onlinebestellungen nicht. Zunächst handelte es sich bei dem Vertrieb von elektronischen Zigaretten und deren [X.]n
für den Angeklagten um einen Nebenerwerb, danach wuchs der Umsatz rasch an. Der Angeklagte mietete Räume zur Lagerung seiner Waren und stellte eine Mitarbeiterin ein. In einem speziellen Vorführraum beriet er Kunden über den Umgang mit elektronischen Zigaretten.
b) Die Vorrichtung von elektronischen Zigaretten besteht aus einer Stromquelle, einem elektronischen Vernebler und [X.]n, die im vorliegenden Fall in unterschiedlicher Konzentration Nikotin sowie Aromastoffe in den Trägersubstanzen Ethanol, Propylenglykol und Glycerin enthielten. Beim Saugen an der elektronischen Zigarette wird ein Unterdruckschalter betätigt
und der Verbrauchsstoff über einen batteriebetriebenen Mechanismus auf [X.] 60°Celsius erhitzt. Der hierdurch entstehende Dampf wird vom Kon-
sumenten inhaliert. Im Gegensatz zur Benutzung von herkömmlichen Zigaret-
ten findet kein Verbrennungsprozess statt. Die Benutzung der elektronischen Zigaretten imitiert aber das Zigarettenrauchen, zum Teil auch durch Aufleuch-ten einer Lampe.
c) Auf seiner [X.]seite wies der Angeklagte darauf hin, dass das in den [X.]n für elektronische Zigaretten enthaltene Nikotin ein Ner-vengift sei, durch das Einatmen des Dampfes beim [X.] elektronischer Zi-garetten statt des Einatmens der Verbrennungsprodukte einer herkömmlichen Zigarette aber eine weniger gesundheitsschädliche Aufnahme darstelle. Die 4
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elektronischen Zigaretten, die der Angeklagte seinen Kunden anbot, dienten nach der Aufmachung und Darbietungsform allerdings nicht dazu, dass sich Verbraucher das [X.]en herkömmlicher Zigaretten abgewöhnen sollten.
Die vom Angeklagten bezogenen [X.] wurden von [X.] nach seinen Vorgaben beschriftet. Sie trugen die Aufschrift .

i--r-brauchsstoffe war Nikotin enthalten, das aus [X.] gewonnen worden war.
Bei späteren Lieferungen wurden auf den Verpackungen auch die
Web-adresse des Angeklagten, die in dem Fläschchen enthaltene Menge an Nikotin Tieren aufbewahren. Ausschließlich für den Gebrauch in elektronischen Ziga-

den zuletzt bezogenen Fläschchen wurden ferner neben einem Verfallsdatum nach zwei Jahren auch nähere Angaben über [X.] (4
%),
Ethylmaltol (1
%), 3-Methycyclopentan-hinzugefügt. Auf diesen Etiketten war zudem ein Totenkopf mit den Hinweisen

d) Über die Wirkungen der Aufnahme von Nikotin und Zusatzstoffen durch Einatmen von Dämpfen beim Gebrauch von elektronischen Zigaretten liegen bisher keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vor. Es gibt Hinweise darauf, dass der [X.] von elektronischen Zigaretten objektiv zur Entwöhnung von Zigarettenrauchern geeignet ist. Allerdings kommt es trotz Wegfalls eines Nikotinverbrennungsvorgangs bei der Benutzung elektronischer Zigaretten immer noch zu einer gesundheitsschädlichen Aufnahme unter ande-rem von Nikotin.
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2. Der Angeklagte wusste bei dem verfahrensgegenständlichen Vorrätig-halten von [X.]n für elektronische Zigaretten zum Verkauf, dass deren rechtliche Einordnung umstritten ist. Er hielt es jedenfalls für möglich, dass das Inverkehrbringen rechtswidrig ist. Dies nahm er in Kauf, um sein Ge-werbe weiter betreiben zu können. Vorangegangen war nämlich folgendes:
Ein [X.] gegen den Angeklagten eingeleitetes Ermittlungsver-fahren wegen unerlaubter Einfuhr von Arzneimitteln war im Juni 2010 einge-
stellt worden. Die Sache war danach an das Regierungspräsidium D.

abgegeben worden, das die beschlagnahmten elektronischen Zigaretten frei-
gegeben hatte. Am 24. September 2010 hatte die Bezirksregierung A.

gegen den Angeklagten eine Untersagungsverfügung erlassen, mit der sie ihm verboten hatte, nikotinhaltige [X.] für elektronische Zigaretten in Verkehr zu bringen. Gegen diese Verfügung, die auf die Anwendung des [X.] gestützt war, erhob der Angeklagte Klage zum [X.]

, das mit Beschluss vom 29.
November 2011 das Ruhen des Verfahrens anordnete.
3. Im vorliegenden Strafverfahren wurden am 22.
Februar 2012 in einem vom Angeklagten für seinen Geschäftsbetrieb angemieteten Raum 15.046 Fläschchen mit [X.]n für elektronische Zigaretten mit verschiede-nen Nikotinkonzentrationen und Geschmacksrichtungen von Zusatzaromen si-chergestellt, die der Angeklagte zum Zweck des Verkaufs vorrätig hielt. Die Konzentration des in den Kartuschen enthaltenen Nikotins betrug zwischen 3
mg/ml und 23,7 mg/ml. Daneben enthielten die [X.] ferner Gly-cerin in Konzentrationen zwischen 37 % und 52 %, Propylenglykol in Konzent-rationen zwischen 5 % und 20 % sowie Ethanol. Dem Angeklagten, der sich mit Fragen der Bedeutung elektronischer Zigaretten intensiv beschäftigte, waren die Inhaltsstoffe als solche bekannt.
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II. Das [X.] hat angenommen, ein Straftatbestand des [X.] sei nach der Ausschlussregelung des §
2 Abs.
3 Nr.
3 [X.] nicht anwendbar. Der Angeklagte habe sich aber gemäß §
52 Abs.
2 Nr. 1 des [X.] ([X.]) in Verbindung mit §
21 Abs.
1 Nr.
1 Buch-stabe
g [X.] und §§
5a, 6 der Tabakverordnung ([X.]) strafbar gemacht, indem er die nikotinhaltigen [X.] entgegen einer Rechtsverord-
nung in Verkehr gebracht habe. Daneben habe er den Straftatbestand des §
52 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit §
20 Abs.
1 Nr.
2 und Abs.
3
[X.], §
1 [X.] und Anlage
1 hierzu tateinheitlich erfüllt, weil das in den [X.]n enthaltene Ethanol ebenso wie das verwendete Propy-
lenglykol und Glycerin als Zusatzstoff für Tabakerzeugnisse nicht oder nicht in der vorhandenen Menge zugelassen seien.
Die von dem Angeklagten zum Verkauf bereitgehaltenen nikotinhaltigen [X.] seien Tabakerzeugnisse im Sinne von §
3 Abs.
1 [X.], weil das enthaltene Nikotin unter Verwendung von [X.] gewonnen wurde. Die Produkte seien zum anderweitigen oralen Gebrauch als [X.]en oder Kauen bestimmt gewesen. Dafür sei nur maßgebend, dass die [X.] dem menschlichen Körper über den Mund zugeführt werden.
Ein Verbotsirrtum des Angeklagten habe nicht vorgelegen, weil er in Kenntnis des Streits um die rechtliche Einordnung der elektronischen Zigaret-
ten nebst [X.]n mit bedingtem Unrechtsbewusstsein gehandelt habe.
B.
Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Das [X.] hat §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] zutreffend angewendet.

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I. Die Handlung des Angeklagten ist nicht nach §
95 Abs.
1 Nr.
1 oder §§
95 Abs.
1 Nr.
4, 96
Nr.
5 [X.] zu beurteilen, weil es sich bei den [X.]n für elektronische Zigaretten nicht um Arzneimittel im Sinne von §
2 [X.] handelt, soweit sie -
wie hier -
nicht zur [X.]entwöhnung bestimmt sind.
1. Unter den Begriff des Präsentationsarzneimittels fallen nur solche Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden be-stimmt sind (§
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.]). Ein Erzeugnis erfüllt diese Merkmale, wenn es entweder ausdrücklich als Mittel mit solchen Eigenschaften bezeichnet oder empfohlen wird oder wenn sonst bei einem durchschnittlich informierten [X.], gegebenenfalls auch nur schlüssig, jedoch mit Gewissheit der [X.] entsteht, dass das Produkt in Anbetracht seiner Aufmachung solche Ei-genschaften haben müsse. Dies ist hier nicht der Fall.
Nach den Feststellungen des [X.]s wurden die [X.] für elektronische
Zigaretten weder vom Hersteller noch vom Angeklagten als Mittel dargeboten, die zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bestimmt sind. Auch der allgemein gehaltene Hinweis des Angeklagten in [X.] Produktdarstellung im [X.], bei elektronischen Zigaretten handele es sich um eine gute Alternative zu herkömmlichen Zigaretten, diente nicht beson-ders dazu, Zigarettenrauchern eine Entwöhnung mit Hilfe der elektronischen Zigaretten anzubieten. Eine entsprechende Verkehrsauffassung ist ebenfalls
nicht festzustellen, zumal auch solche Personen die elektronischen Zigaretten benutzen, die Nichtraucher sind. Ob elektronische Zigaretten tatsächlich dazu geeignet sind, Zigarettenraucher vom Nikotinkonsum zu entwöhnen, ist nicht durch Langzeituntersuchungen abschließend geklärt.
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2. Die Voraussetzungen für die Einordnung der [X.] für elektronische Zigaretten als Funktionsarzneimittel liegen ebenfalls nicht vor.
a) Arzneimittel
sind Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die zur [X.] oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten
bestimmt sind oder sich dazu eignen, physiologische
Funktionen zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose
zu ermöglichen (§
2 Abs.
1 Nr.
2 Buchstabe
a [X.]). Diese Definition beruht auf der Formulierung in den [X.] (Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel) und 2001/82/[X.] (Gemeinschaftskodex für Tierarzneimittel). Die Definition aus den [X.] ist in das [X.] [X.] eingeflossen.
Ungeklärt war zunächst die Frage, ob eine bloße Beeinflussung der phy-siologischen Funktionen die [X.] auch dann begründet, wenn sie sich auf die Gesundheit nicht oder nur nachteilig auswirkt. Die in der [X.] genannten Wirkungen des Wiederherstellens und Korri-gierens der physiologischen Funktionen des Körpers deuten auf das Ziel einer Gesundheitsverbesserung hin, während die weiterhin genannte Wirkung der Beeinflussung insoweit neutral erscheint. Jedoch ist unter richtlinienkonformer Auslegung des [X.]es davon auszugehen, dass ein Arzneimittel sich unmittelbar oder wenigstens mittelbar positiv auf die Gesundheit auswirken soll und nicht ausschließlich nachteilig auf die Gesundheit auswirken darf.
Der [X.] hat durch Urteil vom 10.
Juli 2014

[X.]/13 und [X.]

(NStZ 2014, 461 ff. mit [X.]. [X.]/[X.]/Ewald,

[X.] 2014, 342 ff.) in einem Vorabentscheidungsverfahren auf Vorlage des [X.] durch Beschlüsse vom 8.
April 2014 -
5 [X.] -
(NStZ-RR 2014, 182) und vom 28. Mai 2013 -
3 [X.] (NStZ-RR
2014, 19
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-
180 ff.) entschieden, dass Art.
1 Nr.
2 Buchstabe
b der Richtlinie 2001/83/[X.] und des Rates vom 6.
November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel so auszulegen ist, dass davon Stoffe nicht erfasst werden, deren Wirkungen sich auf eine Be-einflussung der physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers be-schränken, ohne dass sie geeignet wären, der Gesundheit unmittelbar oder
mittelbar zuträglich zu sein. Diese Vorgabe ist zur richtlinienkonformen Ausle-gung des innerst[X.]tlichen [X.] zu beachten. Danach können [X.], die ausschließlich zu Entspannungs-
oder Rauschzwecken konsu-miert werden und zum Teil auch gesundheitsschädlich wirken, nicht als [X.] eingestuft werden (vgl. [X.], Urteil vom 4.
September 2014
-
3 [X.]; Beschluss vom 5.
November 2014 -
5 [X.]).
b) Die Entscheidung, ob ein Erzeugnis im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden kann, um die physiolo-gischen Funktionen wiederherzustellen, zu korrigieren oder

für die Gesund-heit positiv

zu beeinflussen, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu [X.]. Dabei sind alle Merkmale des Produkts zu berücksichtigen. Es muss die Körperfunktionen nachweisbar und in nennenswerter Weise beeinflussen können, wobei auf den bestimmungsgemäßen, normalen Gebrauch abzustellen ist.
Daran gemessen sind die vom Angeklagten vorrätig gehaltenen Zusatz-stoffe für elektronische Zigaretten nicht als Funktionsarzneimittel anzusehen. Zwar ist davon auszugehen, dass das darin enthaltene Nikotin eine pharmako-logische Wirkung entfaltet. Physiologisch erfolgt aber keine Besserung des Ge-sundheitszustands, sondern eine der Gesundheit abträgliche Aufnahme von Nikotin. Es handelt es sich daher um ein Genussmittel, dem keine Arzneimittel-eigenschaft zukommt. Dafür spricht auch die Ähnlichkeit des [X.]s der
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[X.] von elektronischen Zigaretten mit demjenigen von [X.]; denn er imitiert das [X.]en einer Tabakzigarette. Durch den Zusatz von Aromen soll ein angenehmer Geschmack erzeugt werden. Dies unter-
scheidet die [X.] elektronischer Zigaretten von den sonst zur Rau-chentwöhnung zugelassenen Arzneimitteln, wie nikotinhaltigen Pflastern oder Kaugummis. Auch wird bei den [X.]n der elektronischen Zigaret-
ten keine Dosierungsempfehlung beigefügt, wie sie für Arzneimittel typisch ist. Anders als Nikotinersatzpräparate, die als Arzneimittel gelten, sollten die [X.] für elektronische Zigaretten im vorliegenden Fall auch nicht [X.] dazu dienen, zur [X.]entwöhnung angewendet zu werden. Ob sie einen entsprechenden therapeutischen Nutzen aufweisen, ist nicht abschlie-ßend geklärt. Elektronische Zigaretten werden im Übrigen auch von Personen konsumiert, die keine Zigarettenraucher sind. Die Verbraucher verwenden sie als Genussmittel.
3. Im Ergebnis sind arzneimittelrechtliche Bestimmungen auf die nikotin-haltigen [X.] der elektronischen Zigaretten nicht anzuwenden (vgl. auch [X.], Urteil vom 20.
November 2014 -
3 C 25/13, NVwZ 2015, 749 ff. mit [X.]. [X.]; Urteil vom 20.
November 2014 -
3 C 26/13, [X.] 2015, 252, 257 ff.; Urteil vom 20.
November 2014 -
3 C 27/13, NVwZ-RR
2015, 425 ff. mit [X.], [X.] 2015, 72 ff.); die elektronischen Vernebler sind
dementsprechend keine Medizinprodukte im Sinne des Medizinproduktegeset-zes (§
3 Nr.
2 [X.]). Dies gibt Raum für die Anwendung des Tabakrechts auf die nikotinhaltigen [X.] (§
2 Abs.
3 Nr.
3, Abs.
3a [X.]).
II. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Ta-
bakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum anderwei-25
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-
tigen oralen Gebrauch als [X.]en oder Kauen bestimmt sind, ist [X.].
1. Die Anwendung des §
52 Abs.
2 Nr. 1 Var.
2 und
3 [X.] durch das [X.] ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Dieses Gesetz ist anzuwenden, wenn es bei dem Gegenstand der Tat um Tabakerzeugnisse (§
3 Abs.
1 [X.]) oder diesen gleichgestellte Stoffe oder Erzeugnisse (§
3 Abs.
2 [X.]) geht. Tabakerzeugnisse sind aus [X.] oder unter Verwendung von [X.] hergestellte Erzeugnisse, die zum [X.]en, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind. Dies trifft auf die beim Angeklagten sichergestellten Ver-
brauchsstoffe für elektronische Zigaretten zu.

Tabak oder Tabakwaren (vgl. §
1 Abs.
2 Tabaksteuergesetz, §
10 Jugend-schutzgesetz) werden im [X.] dagegen nicht verwendet. [X.] ist hier sowohl Ausgangserzeugnis (§
3 Abs.
1 [X.]) als auch den Tabakwaren gleichgestelltes Tabakerzeugnis (§
3 Abs.
2 [X.]).
(1) Nach den Feststellungen des [X.]s wurde das in den vom Angeklagten zum Verkauf vorrätig gehaltenen [X.]n der elektroni-schen Zigaretten enthaltene Nikotin aus natürlichen Tabakpflanzen gewonnen. Es stammt dann durch Extraktion aus Tabakblättern oder anderen Bestandtei-len der
Tabakpflanze (vgl. BT-Drucks. 17/8772 S.
4). Es stellt damit im Weiter-a-

3 Abs.
1 [X.] ist.

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(2) Anders als nach Art.
2 Nr. 1 und Nr. 4 der Richtlinie des Rates vom 13.
November 1989 zur Angleichung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedst[X.]ten über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen (Richtlinie 89/622/[X.], [X.]. [X.]), welche Tabakerzeugnisse als
solche Erzeug-

3 Abs.
1
[X.] nicht voraus, dass die Tabakerzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes selbst ganz oder teilweise aus [X.] bestehen. Erfasst werden nach dem
Lebensmittel-recht, 161.
Lfg. Juli 2015, §
3 [X.] Rn. 8). Daher ist es ohne Bedeutung, dass die vom Angeklagten vorrätig gehaltenen [X.] für elektroni-sche Zigaretten keinen [X.] enthielten, sondern nur das daraus gewonne-ne Nikotin (vgl. [X.], Urteil vom 17.
September 2013 -
13 [X.]/12, NVwZ 2013, 1553, 1560; [X.] in [X.]/[X.][X.], [X.] §
2 Rn. 192; a.[X.], [X.] 2013, 121, 122). Auch der [X.] ist nach [X.] und Zweck des Gesetzes für die Einordnung als [X.] unerheblich (Zipfel/[X.] [X.]O Rn. 22).
Eine Gleichsetzung des Begriffs des Tabakerzeugnisses in §
3 Abs.
1 [X.] mit dem entsprechenden Begriff der Richtlinie 89/622/[X.] würde hingegen dazu führen, dass hier nicht einmal ein tabakähnliches Erzeugnis im Sinne des §
3 Abs.
2 [X.] vorläge (vgl. [X.], Urteil vom 4.
November 2014 -
4 A 775/14, NVwZ-RR 2015, 211, 213). Diese Auslegung des §
3 [X.] würde ersichtlich dem auf Verbraucherschutz vor Gesund-heitsgefahren gerichteten Regelungszweck des Gesetzes widersprechen, das bei tabakähnlichen Erzeugnissen im Sinne von §
3 Abs.
2 [X.] schließlich nicht einmal das Vorhandensein von Nikotin aus [X.] oder die Verwech-31
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selbarkeit mit einem Tabakerzeugnis voraussetzt (vgl. für Kräutermischungen [X.], Beschluss vom 5.
November 2014 -
5 [X.], [X.], 597 f.).
(3) Soweit die Bundesregierung in den Antworten auf Kleine Anfragen vor den Entscheidungen des [X.] und des Bundesver-waltungsgerichts die Ansicht geäußert hatte, nikotinhaltige [X.] für elektronische Zigaretten seien keine Tabakerzeugnisse (BT-Drucks.
17/9872 S.
7), war sie davon ausgegangen, dass diese dem -
strengeren
-
Arzneimittel-recht unterliegen (BT-Drucks. 17/8772 S.
12; 17/9872 S.
5). Es ist nicht ersicht-lich, dass sie für den Fall, dass das Arzneimittelrecht nicht anwendbar ist, die Schutzbestimmungen des [X.]es ebenfalls für unanwend-bar halten würde. Schließlich kommt der Bemerkung der Bundesregierung [X.] keine für die Auslegung der §§
3 Abs.
1, 52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] aus-schlaggebende Bedeutung zu. Der Wille des Gesetzgebers kann zwar im Ein-zelfall aus den Materialien eines Gesetzgebungsverfahrens entnommen und unter bestimmten Umständen (vgl. [X.], 957, 964) zur Ausle-gung eines Gesetzes herangezogen werden. Das gilt aber nicht in gleicher Weise für eine nachträgliche Bemerkung eines einzelnen an der Gesetzgebung beteiligten Organs.
(4) Nach allem gestattet der Wortlaut des Gesetzes die Anwendung der §§
3 Abs.
1, 52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] unter dem Gesichtspunkt der Einord-
nung als Tabakerzeugnis. Sein Schutzzweck gebietet sie. Weder aus dem [X.] noch aus nachträglichen Erwägungen der Bundesregierung lassen sich durchgreifende Gegengründe entnehmen.
[X.]) Da bei der Benutzung der elektronischen Zigarette kein Verbren-nungsvorgang stattfindet und [X.] eingeatmet wird, hat das [X.] die [X.] der elektronischen Zigaretten zwar nicht als zum [X.]en 33
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(1) Das Merkmal des anderweitigen oralen Gebrauchs ist durch das [X.] zur Änderung des Lebensmittel-
und Bedarfsgegenständegeset-zes vom 25. November 1994 ([X.]
I 1994, [X.]) in §
3 Abs.
1 [X.]
als zusätzliches Auffangmerkmal neben [X.]en und Kauen eingeführt [X.]. Es ist als Auffangbegriff weit auszulegen. Nach der Gesetzesbegründung soll diese Änderung der Richtlinie 89/622/[X.] Rechnung tragen, wonach [X.] auch anderen Bestimmungszwecken als zum [X.]en, Kauen oder Schnupfen dienen können (BT-Drucks. 16/6992, S.
13). Nach dem [X.] des §
3 Abs.
1 [X.] ist die dortige Definition jedoch nicht dieselbe wie
oder Kauen nennt, sondern als [X.]formen nur [X.]en, Schnupfen, Lut-schen oder Kauen vorsieht. Gemeinsam ist den Begriffen die Aufnahme flüssi-ger oder flüchtiger Stoffe durch Mund oder Nase in die Speiseröhre oder in die Atemwege. Lutschen oder Kauen sind nicht die einzigen Möglichkeiten des ge-genüber dem [X.]en anderweitigen oralen Gebrauchs. Eine Gleichsetzung der Begriffe aus der [X.] Richtlinie mit den Begriffen im innerst[X.]tli-chen Gesetz entspräche
nicht dem Wortlaut des §
3 [X.]. Sie ist mangels Vollharmonisierung auch nicht zu einer richtlinienkonformen Auslegung dieses Gesetzes erforderlich.
(2) Die Bestimmung der [X.] zum oralen Gebrauch ergibt sich bei der Benutzung elektronischer Zigaretten daraus, dass der [X.]ent nikotinhaltigen Dampf durch den Mund in seinen Körper einbringt. Das Adjektiv Medizin nicht nur allgemein die Zugehörigkeit zum Mund, sondern
erfüllt auch die Funktion von Lage-
oder Richtungsbezeichnungen. Entscheidend ist hier
36
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17
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die Nikotinaufnahme durch den Mund in den menschlichen Körper im Gegen-satz zu einer Stoffaufnahme über die Haut, durch Injektion oder über andere Körperöffnungen. Beim
Einatmen von [X.] oder nikotinhalti-gen Dämpfen gelangt das Nikotin gleichermaßen durch den Mund und damit Stoffes ist an dieser Stelle unerheblich.
Es ist weder nach dem Wortlaut des Gesetzes noch nach seinem Zweck Nikotin, wie bei [X.], ausschließlich über die Mundschleimhäute in den Kreislauf der Körperflüssigkeiten aufgenommen wird. Andernfalls wäre auch das [X.]en durch Einatmen von Gasen kein oraler Gebrauch. Nach der [X.] handelt es sich aber beim [X.]en gerade um einen typi-schen Fall des oralen Gebrauchs. Der Ansicht, eine Inhalation von Dämpfen statt [X.] stelle keinen Fall der oralen Aufnahme von Nikotin als Tabaker-zeugnis dar (vgl. [X.], [X.] 2012, 11, 15; [X.], NVwZ 2012, 401, 404; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 495, 500; [X.], [X.] 2013, 121, 122), ist deshalb nicht zuzustimmen (vgl. [X.], [X.] 2012, 143, 144 f.). §
3 Abs.
1 [X.] enthält keine substanzbezogene Differenzie-rung zwischen Aerosolen mit flüssigen oder festen Schwebeteilchen.
(3) Die Bezugnahme in den Gesetzesmaterialien zur Ergänzung von §
3 [X.] (BT-Drucks. 12/6992 S.
13) auf die [X.]/[X.] erfordert keine Auslegung der Norm dahin, dass der Begriff des Tabakerzeugnisses zum anderweitigen oralen Gebrauch auf [X.]e zu beschränken sei, wel-
che, wie [X.], in der Mundhöhle gehalten werden (so aber [X.], Urteil vom 4.
November 2014 -
4 A 775/14, NVwZ-RR 2015, 211, 212). Dafür finden sich im Wortlaut des Gesetzes keine Anhaltspunkte. Dessen Zweck, den 38
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Schutz der Verbraucher gegen die Aufnahme gesundheitsschädlicher Substan-zen zu bewirken, steht einer derartigen Auslegung entgegen.
Das [X.] zur Änderung des Lebensmittel-
und Bedarfsgegen-ständegesetzes ([X.] I 1994, S.
3538), mit dem die Definition des [X.]s ausgeweitet wurde, hat keine Beschränkung des Begriffs im Sinne von Art.
2 Nr.
4 der [X.]/[X.] vorgenommen. Die weitere Fassung des §
3 Abs.
1 [X.] wird durch Art.
8 der Richtlinie 89/622/[X.] sowie Art.
13 der Richtlinie 2001/37/[X.] gestattet. Danach bleibt das Recht der Mit-gliedst[X.]ten unberührt, strengere Vorschriften für die Herstellung, die Einfuhr, den Verkauf und den [X.] von Tabakerzeugnissen beizubehalten oder zu erlassen, die sie zum Schutz der Gesundheit für erforderlich halten.
Die Richtlinie 2014/40/[X.] des [X.] und des Rates vom 3.
April 2014 zur Angleichung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedst[X.]ten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von [X.] und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der [X.] 2001/37/[X.] (ABl. [X.] L
127 vom 29. April 2014 S.
1 ff.), die in [X.] derzeit noch nicht umgesetzt ist, sieht ihrerseits weitere Beschränkungen des Inverkehrbringens von elektronischen Zigaretten und ihren [X.] vor. Dies
gilt etwa im Hinblick auf
einen gleichbleibenden Nikotingehalt, der 20 mg/l nicht überschreiten darf, ferner im Hinblick auf das Gebot von Kennzeich-nungen, Warnhinweisen und Sicherheitsvorkehrungen.
b) Tathandlung des Vergehens gemäß §
52 Abs.
2 Nr.
1 Var.
3
[X.] ist das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen. Die in dem [X.] des Angeklagten sichergestellten [X.] für elektronische Ziga-retten hat der Angeklagte in Verkehr gebracht. Gemäß §
7 Abs.
1 [X.] stellt auch das Vorrätighalten zum Verkauf ein Inverkehrbringen dar (zum ent-40
41
42
-
19
-
sprechenden arzneimittelrechtlichen Begriff Senat, Urteil vom 18. September 2013 -
2 StR 535/12, [X.]St 59, 16, 19).
c) Zu Recht hat das [X.] zwei Anknüpfungspunkte aus den Tat-bestandsvarianten des §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] als erfüllt angesehen.
[X.]) Nach der im [X.] des §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Bezug genommenen Vorschrift des §
20 Abs.
1 Nr.
2 [X.] ist es verbo-ten, Tabakerzeugnisse gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, die einer ge-mäß §
20 Abs.
3 Nr.
1 oder Nr.
2 Buchstabe
a [X.] erlassenen Rechts-
verordnung nicht entsprechen. Das [X.] ist dazu ermächtigt, im Einvernehmen mit dem [X.] durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit es mit dem Schutz des Verbrauchers vereinbar ist, Stoffe allgemein oder für bestimmte Tabakerzeugnisse oder für bestimmte Zwecke zuzulassen (§
20 Abs.
3 Nr.
1 [X.]). Dies ist durch die Verord-
nung über Tabakerzeugnisse ([X.]) vom 20.
Dezember 1977 ([X.]
I
S.
2831) geschehen. Zum gewerbsmäßigen Herstellen von Tabakerzeugnissen werden danach nur die in Anlage
1 zu §
1 Abs.
1 [X.] aufgeführten Stoffe für die dort bezeichneten Verwendungszwecke zugelassen. Der Gehalt an zuge-lassenen Stoffen in Tabakerzeugnissen darf die in Anlage
1 angegebenen Höchstmengen nicht überschreiten (§
1 Abs.
2 [X.]).
Die von dem Angeklagten zum Verkauf bereit gehaltenen [X.] enthielten unter anderem Ethanol. Hierbei
handelt es sich um einen in Tabakerzeugnissen nicht zugelassenen Stoff im Sinne von §
20 Abs.
1 Nr.
2 [X.] und §
1 Abs.
1 Satz
1 [X.] in Verbindung mit Anlage
1. Propylengly-kol und Glycerin, die ebenfalls in den sichergestellten [X.]n ent-
halten waren, sind zwar nach Teil
A Nr.
2 der Anlage
1 zu §
1 [X.] zugelas-43
44
45
-
20
-
sen. Sie dürfen aber nur als Feuchthaltemittel bis zu einer Höchstmenge von fünf oder zehn Prozent der Trockenmasse des Tabakerzeugnisses eingesetzt werden. Ihre Verwendung als Hauptbestandteil des flüssigen Verbrauchsstoffs elektronischer Zigaretten ist demnach nicht gestattet.
[X.]) Ferner ist §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
21 Abs.
1 Nr.
1 Buchstabe
g [X.], §§
5a, 6 [X.] erfüllt.
Danach macht sich unter anderem strafbar, wer einer nach §
21 Abs.
1 Nr.
1 Buchstabe
g [X.] erlassenen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist. §
21 Abs.
1 Nr.
1 Buchstabe
g [X.] ermächtigt das [X.], im Einvernehmen mit dem [X.] mit Zustimmung des [X.] durch Rechtsverordnung, soweit es zum Schutz des Verbrauchers erforderlich ist, das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum anderweitigen oralen Ge-brauch als [X.]en oder Kauen bestimmt sind, zu verbieten. Dieses Verbot ist vom Verordnungsgeber in §
5a [X.] ausgesprochen worden. §
6 Abs.
1 Nr.
3 [X.] erklärt sodann, dass derjenige bestraft wird, der Tabakerzeugnisse ent-gegen einem Verbot des §
5a [X.] gewerbsmäßig in Verkehr bringt. Aufgrund dieser Rückverweisung wird die Strafdrohung in §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] aktiviert, welche eine solche Rückverweisung voraussetzt.
Der Angeklagte hat Tabakerzeugnisse, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als [X.]en oder Kauen bestimmt sind, gewerbsmäßig in Verkehr gebracht. Die Eigenschaft der sichergestellten [X.] für elektroni-
sche Zigaretten als [X.]e, die zum oralen Gebrauch bestimmt sind,
wurde oben erläutert. Das Vorrätighalten zum Verkauf ist auch, wie erwähnt,
ein Fall des Inverkehrbringens. Der Angeklagte hat dabei gewerbsmäßig ge-46
47
48
-
21
-
handelt, weil er sich aus dem Verkauf der [X.] eine fortlaufende Einnahmequelle versprochen hat.
d) Der Angeklagte hat nach den Urteilsfeststellungen in Kenntnis und un-ter Billigung aller tatsächlichen Umstände gehandelt. Er hatte demnach den zur Tatbestandserfüllung erforderlichen Vorsatz.
e) Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe zudem die [X.] gehabt Unrecht zu tun, hält revisionsrechtlicher Überprüfung ebenfalls stand.

[X.] eine
gedankliche Auseinandersetzung mit den Grenzen strafbaren Verhal-tens und legt nahe, dass der Angeklagte mit Unrechtsbewusstsein handelte (vgl. [X.], Beschluss vom 16. März 2006 -
2 BvR 954/02, [X.], 2684,

E-s-verfügung ergangen.
Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.] davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe es jedenfalls für möglich gehal-ten, dass das Inverkehrbringen der von ihm vertriebenen [X.] für elektronische Zigaretten rechtswidrig ist, und er habe insoweit einen Gesetzes-verstoß in Kauf genommen.
[X.]) Die genaue rechtliche Einordnung der Strafbarkeit seines Verhaltens braucht der Täter nicht zu kennen, damit ihm ein Unrechtsbewusstsein vorge-halten werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 30. Mai 2008 -
1 [X.], [X.]St 49
50
51
52
53
-
22
-
52, 227, 239 f.). Es genügt das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen ir-gendwelche gesetzlichen Bestimmungen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2012 -
1 [X.], [X.]St 58, 15, 28). Bei einem Handeln mit bedingtem
Unrechtsbewusstsein weiß der Täter jedenfalls, dass ein Teil der vertretenen Rechtsauffassungen zur Annahme der Rechtswidrigkeit seiner Handlung führt. Er kann sich dann nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine zum anderen Teil vertretene Rechtsauffassung dies [X.]ehnt.
[X.]) Ein Vertrauenstatbestand für den Angeklagten lag mangels gefestig-ter Rechtsprechung nicht vor (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Mai 2011
-
2
BvR 1230/10). Ihm war es zuzumuten, eine Klärung der Rechtslage [X.], statt eine Verletzung des Gesetzes zu riskieren. Schließlich
stand zur Tatzeit eine verwaltungsbehördliche Untersagungsverfügung gegen ihn im Raum.
2. Das [X.] ist schließlich zu Recht von einer tateinheitlichen Verwirklichung zweier Varianten des Straftatbestandes gemäß §
52 Abs.
2
Nr.
1 [X.] ausgegangen. Die Verbote des gewerbsmäßigen Inverkehrbrin-gens von Tabakerzeugnissen zum anderweitigen oralen Gebrauch als [X.]en oder Kauen und des nicht notwendig gewerbsmäßig begangenen [X.] mit nicht zugelassenen Inhaltsstoffen betref-fen verschiedene tatbestandliche Begehungsweisen.
3. Gegen die Anwendung des somit einschlägigen Straftatbestandes des §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] bestehen keine durchgreifenden verfassungsrecht-
lichen Bedenken. Eine Vorlage an das [X.] gemäß Art. 100 GG ist daher nicht veranlasst.
a) Die Strafdrohung gegen das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als [X.]en oder 54
55
56
57
-
23
-
Kauen bestimmt sind und gegen das Inverkehrbringen von
Tabakerzeugnissen mit nicht zugelassenen Inhaltsstoffen verstößt nicht gegen Art.
103 Abs.
2 GG.
[X.]) Nach Art.
103 Abs.
2 GG kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Art.
103 Abs.
2
GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie die Art und das Maß der Strafe so konkret zu umschreiben, dass der [X.] anhand des gesetzlichen Tatbestands voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist. Diese Verpflichtung dient einem doppelten Zweck. Der Bürger als [X.] soll vorhersehen können, welches Verhal-ten verboten und mit Strafe bedroht ist. Zugleich soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber und nicht die Verwaltung oder die Rechtsprechung über die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens entscheidet (vgl. [X.], [X.] vom 7.
Dezember 2011 -
2 BvR 2500/09, 1857/10, [X.]E 130, 1, 43).
Allerdings darf das Gebot der Gesetzesbestimmtheit nicht übersteigert werden; die Gesetze würden sonst zu starr und kasuistisch und könnten der Vielgestaltigkeit des Lebens und dem Wandel der Verhältnisse nicht gerecht werden (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
März 1978 -
2 BvR 927/76, [X.]E 48, 48, 56). Generalklauseln oder unbestimmte Rechtsbegriffe im Strafrecht sind deshalb nicht von vornherein zu beanstanden. Auch die Tatsache, dass zur Auslegung eines Strafgesetzes auf andere Gesetze zurückgegriffen werden muss, steht der Bestimmtheit des Strafgesetzes nicht notwendig entgegen. Dem Gesetzgeber ist es nicht untersagt, in einem Blankettstrafgesetz die [X.] des Straftatbestandes durch Verweisung auf eine Regelung im glei-chen Gesetz oder in Normen eines anderen rechtssetzenden Organs zu [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Juli 1962 -
2 BvL 4/62, [X.]E 14, 245, 252; Beschluss vom 3.
Mai 1967 -
2 BvR 134/63, [X.]E 22, 1, 18). Eine sol-58
59
-
24
-
che Konstruktion ist im Nebenstrafrecht gebräuchlich, insbesondere dort, wo es um die nähere Konkretisierung detailreicher Regelungsgebiete geht (vgl. etwa zum Artenschutz [X.], Beschluss vom 16.
August 1996 -
1 [X.], [X.]St 42, 219, 222).
Dabei sind Gesetze im Sinne des Art.
103 Abs.
2 GG auch Rechtsver-ordnungen, welche im Rahmen von Ermächtigungen ergangen sind, die den Anforderungen des Art.
80 Abs.
1 GG genügen ([X.], Beschluss vom 27.
März 1979 -
2 BvL 7/78, [X.]E 51, 60, 73; Beschluss vom 6.
Mai 1987
-
2 BvL 11/85, [X.]E 75, 329, 342). Die Voraussetzungen der Strafbarkeit müssen allerdings im Blankettstrafgesetz selbst oder in einer in Bezug genom-menen gesetzlichen Regelung desselben parlamentarischen Gesetzgebers hin-reichend deutlich umschrieben sein (vgl. Senat, Urteil vom 18.
September 2013 -
2 [X.], [X.]St 59, 11, 15
f.). Verweist der Gesetzgeber im Rahmen einer Verweisungskette auch auf Rechtsverordnungen, muss er dafür Sorge tragen, dass die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe für den Bürger schon aus dem Gesetz heraus voraussehbar sind. Dem [X.] darf nur eine gewisse Spezifizierung des Tatbestandes überlassen werden ([X.], Beschluss vom 8.
Mai 1974 -
2 BvR 636/72, [X.]E 37, 201, 209; Beschluss vom 6.
Mai 1987 -
2 BvL 11/85, [X.]E 75, 329, 342).
[X.]) Demnach ist §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] verfassungsgemäß.
(1) Hinsichtlich der Tatbestandsvariante gemäß §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
21 Abs.
1 Nr.
1 Buchstabe
g [X.], §§
5a, 6
[X.] hat der [X.]geber den Tatbestand des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als [X.]en oder Kauen bestimmt sind, bereits in der Bezugsvorschrift innerhalb desselben Ge-setzes näher umschrieben (§
21 Abs.
1 Nr.
1 Buchstabe
g [X.]). Der Ver-60
61
62
-
25
-
ordnungsgeber hat in der von §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] vorausgesetzten Rückverweisungsbestimmung des §
6 Abs.
1 Nr.
3
[X.] nur eine Einschrän-kung hinzugefügt, dass sich die Strafdrohung ausschließlich gegen gewerbs-mäßiges Inverkehrbringen richtet. Die Bezugnahme in §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] auf die Rückverweisung durch §
6 Abs.
1 [X.] führt nicht dazu, dass der Gesetzgeber in einer mit Art.
103 Abs.
2 GG unvereinbaren Weise seine Be-stimmungsgewalt auf den Verordnungsgeber übertragen hätte. Er hat die [X.] Voraussetzungen der Strafbarkeit bereits in §
52 Abs.
2 Nr.
1 in [X.] mit §
21 Abs.
1 Nr.
1 Buchstabe
g [X.] selbst geregelt.
Die Bezugnahme von [X.] auf eine Rückverweisung in einer Rechtsverordnung verwendet der Gesetzgeber in einer Vielzahl von Nor-men des [X.], so in §§
95 Abs.
1 Nr.
2, 96 Nr.
2 Arzneimittelge-setz, §
17
Abs.
1 Außenwirtschaftsgesetz, §
29 Abs.
1 Nr.
14 Betäubungsmit-telgesetz, §
38a Abs.
1 und 2 Bundesjagdgesetz, §
27 Abs.
1 Nr.
1 Chemikali-engesetz, §
16 Abs.
1 Nr.
2 und
3, Abs.
2 Ausführungsgesetz zum Chemiewaf-fenübereinkommen, §
39 Abs.
1 Gentechnikgesetz, §
75 Abs.
2 [X.], §§
58 Abs.
1 Nr.
18, Abs.
3 Nr.
1, 59 Abs.
1 Nr.
21, Abs.
3 Nr.
1 Lebensmittel-
und Futtermittelgesetzbuch, §
7 Abs.
1 Nr.
2 [X.], §
41 Nr.
6 Medizinproduktegesetz, §
8 Nr.
2 Milch-
und Margari-negesetz, §
69 Abs.
1 Nr.
2 Pflanzenschutzgesetz, §
10 Abs.
1 Rindfleischeti-kettierungsgesetz, §
31 Abs.
1 Nr.
2 Tiergesundheitsgesetz, §
13 Nr.
1 Strah-lenschutzvorsorgegesetz, §§
48 Abs.
1 Nr.
2 bis 4, 49 Nr.
3, 6 und
7 Weinge-setz. In keinem dieser Fälle ist bisher eine verfassungsrechtliche Beanstandung der Rechtsnorm wegen Unvereinbarkeit der [X.] mit Art.
103 Abs.
2 GG durch die Rechtsprechung erfolgt (vgl. zum Blankettbußgeldtatbe-stand des §
33 Abs.
1 [X.] mit einer entsprechenden Rückverweisungsklausel die Nichtannahme von Verfassungsbeschwerden zur Entscheidung durch 63
-
26
-
[X.], Beschluss vom 25.
Oktober 1991 -
2 BvR 374/90, NJW 1992, 2624; Beschluss vom 21.
Juli 1992 -
2 BvR 858/92, NJW 1993, 1909, 1910).
Der Gesetzgeber verfolgt mit
Verweisungen in Straftatbeständen des [X.] auf Rechtsverordnungen, die für einen bestimmten Tatbe-stand auf das Blankettstrafgesetz zurückverweisen, das Ziel, ein zeitaufwendi-ges Gesetzgebungsverfahren in solchen Regelungsbereichen zu vermeiden, in denen sich die [X.] Verhältnisse oder die technischen Rechtsanwendungs-bedingungen rasch ändern. Solche Verweisungen mit [X.] tragen im Allgemeinen zu einer erhöhten Bestimmtheit der Gesamtrege-lung bei. Allerdings darf der parlamentarische Strafgesetzgeber die Entschei-dung über die Strafbarkeit nicht derart auf den Verordnungsgeber delegieren, dass er selbst die überwiegende Bestimmungsgewalt verliert (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Grundgesetz, 75.
Lfg. September 2015, Art.
103 Abs.
2 Rn.
201). Soweit es jedoch vor allem um deklaratorische Verweisungs-techniken geht, bestehen insoweit keine durchgreifenden verfassungsrechtli-chen Bedenken (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Mai 1987 -
2 BvL 11/85
[X.]E 75, 329, 343; Beschluss vom
21.
Juli 1992 -
2 BvR 858/92,
NJW 1993, 1909, 1910; krit. Kühl
in Festschrift für [X.], 1987, S.

[X.]. Freund in [X.], 2.
Aufl.,
Vorbemerkung zu den §§ 95 ff. [X.] Rn.
53 ff. und Festschrift für [X.], 2015, S.
579, 581 f.; [X.],

[X.] ist in Konstellationen, wie im vorliegenden Fall, eine zusätzliche Sicherung, um dem Bürger für einen etwaigen Rechts-normverstoß die Sanktion vor Augen zu führen. Insoweit
bedeutet das Erfor-
dernis der Rückverweisung nur, dass der Gesetzgeber die Strafbarkeit davon abhängig macht, dass die Exekutive eine solche Rückverweisung vornimmt. Unterlässt der Verordnungsgeber die Rückverweisung, ist der [X.] 64
65
-
27
-
nicht beschwert, weil sein Verhalten keine Strafbarkeit auslöst. Der zusätzliche Schutz des [X.]en kann nicht dahin verstanden werden, dass die [X.] strafbaren Handelns der Exekutive überlassen werde (Raum in
[X.]/[X.][X.], [X.], 2.
Aufl.,
Vorbemerkung vor §§ 9598a Rn.
7). Die Verweisung des Blankettstrafgesetzes auf eine Rechtsverordnung mit [X.] führt daher nicht zur Verfassungswidrigkeit der Strafnorm ([X.] in Zipfel/[X.], Lebensmittelrecht, 161.
Lfg. Juli 2015, Vorbemer-kung Rn.
59).
(2) Hinsichtlich des Verbots des gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen, die unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe herge-stellt wurden (§ 52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
20 Abs.
1 Nr.
2 und Abs.
3 [X.]), folgt die Strafdrohung im Wesentlichen ebenfalls bereits aus dem [X.]. Dem Verordnungsgeber sind nur einzelne Regelungen über Art und Menge der zugelassenen Stoffe überlassen worden, die er in §
1 [X.] in Verbindung mit der Anlage hierzu ausgeführt hat. Auch diese Überlas-sung einer Spezifizierung an den Verordnungsgeber verstößt nicht gegen den Gesetzesvorbehalt aus Art.
103 Abs.
2 GG.
b) Die Strafdrohung gegen gewerbsmäßiges Inverkehrbringen von [X.], die zum anderweitigen oralen
Gebrauch als [X.]en oder Kauen bestimmt sind, oder gegen Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit nicht zugelassenen Inhaltsstoffen verletzt auch nicht die Berufsausübungsfrei-heit des Angeklagten gemäß Art.
12 Abs. 1 GG.
[X.]) Die Freiheit der Berufsausübung wird durch Art. 12 Abs. 1 GG um-fassend geschützt. Der Schutz erstreckt sich auch auf das Recht, die Art und die Qualität der am Markt angebotenen Güter festzulegen. Das Verbot des In-verkehrbringens von Tabakerzeugnissen mit nicht zugelassenen Inhaltsstoffen 66
67
68
-
28
-
oder des gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als [X.]en oder Kauen bestimmt sind, stellt einen Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit dar. Ein solcher Eingriff bedarf gemäß Art.
12 Abs.
1 Satz
2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen an grundrechtsbeschränkende Normen genügt. Dies ist der Fall, wenn die grundrechtsbeschränkende Norm durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolg-ten Zwecks geeignet und erforderlich ist, und wenn bei einer Gesamtabwägung der Schwere des Eingriffs mit dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit nicht überschritten wird. Hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung hat der Gesetzgeber einen Be-urteilungsspielraum. Es ist grundsätzlich seine Aufgabe, den Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage des Einzelnen verbindlich festzulegen (vgl.
[X.], Beschluss vom 9.
März 1994 -
2 BvL 43, 51, 63, 74, 80/92, 2 BvR 203/12, [X.]E 90, 145, 173 f.).
[X.]) Nach diesem Maßstab bestehen gegen die Strafnorm keine durch-greifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
20 Abs.
1 und 3 [X.] und §
1 [X.] nebst Anlage 1 so-
wie §
52 Abs.
2 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit §
21 Abs.
1 Nr. 1 Buchsta-be
g [X.] und §§
5a, 6 Abs.
1 Nr.
3 [X.] beschränkt den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit in einer mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vereinbarenden Weise.
Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Verbot den [X.] (vgl. BT-Drucks. 7/255 S.
23, 33, 12/6992 S.
13 f., 18). Das ist ei-
ne legitime Zielsetzung.

69
70
-
29
-
Inwieweit der [X.] elektronischer Zigaretten gesundheitsgefährdend wirkt, ist nicht abschließend geklärt. Es gibt Hinweise darauf, dass ihr [X.] im Hinblick auf die Aufnahme von Nikotin mangels [X.] gesundheitsschädlich ist als Zigarettenkonsum. Andererseits können sich Gesundheitsgefahren auch daraus ergeben, dass unklar bleibt, in welcher Menge Nikotin in den [X.]n für elektronische Zigaretten enthalten ist und wie die weiteren Zusatzstoffe sich beim Inhalieren auf die Gesundheit auswirken. Beim Gebrauch der elektronischen Zigaretten wird der bei der Ver-dampfung der Flüssigkeit entstandene Nebel inhaliert. Die Flüssigkeit besteht aus einem Gemisch verschiedener Chemikalien, wobei als Grundsubstanzen Propylenglykol und Glycerin dienen. Zusätzlich werden Aromastoffe beige-mischt, zum Teil auch andere pharmakologische Wirkstoffe (BT-Drucks. 17/8772 S.
4). Beim Dampfen entstehen Verbindungen, die im Verdacht ste-
hen, [X.] auszulösen (BT-Drucks. [X.]O S.
5). Darüber hinaus enthalten die Aerosole feine und ultrafeine Partikel. Das Einatmen dieser Partikel kann eine chronische Schädigung der Atemwege verursachen. Darüber hinaus kann der Gebrauch von -
vermeintlich harmlosen
-
elektronischen Zigaretten [X.] Jugendliche, die durch die Verwendung von Aromen zum [X.] der elekt-ronischen Zigaretten verleitet werden, dazu anreizen, später auf den [X.] von Tabakzigaretten umzusteigen. Zudem kann die Art des Umgangs mit den elektronischen Zigaretten eine Gefahrenquelle bei einem Fehlgebrauch darstel-len (vgl. [X.], Urteil vom 17.
September 2013 -
13 [X.]/12, NVwZ 2013, 1553, 1557).
Vor diesem Hintergrund ist die Strafdrohung aufgrund der Einschät-zungsprärogative für den Gesetzgeber nicht unverhältnismäßig. Sie ist zur Er-reichung des angestrebten Zwecks prinzipiell geeignet und im Hinblick auf die geringe Strafdrohung und die Möglichkeit von Ausnahmeerlaubnissen auch
angemessen. Der Gesetzgeber hat mit dem Inverkehrbringen nur eine für das 71
72
-
30
-
geschützte Rechtsgut des Verbraucherschutzes vor
Gesundheitsgefahren rele-vante Handlungsweise des Inverkehrbringens unter Strafe gestellt (vgl. zur Re-levanz der Handlungsform [X.], Beschluss vom 9. März 1994 -
2 BvL 43,
51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92, [X.]E 90, 145, 186). Sachverhalte mit
einem besonders geringen
Unrechts-
und Schuldgehalt können von dem
Zwang zur Strafverfolgung beispielsweise durch die Anwendung der §§
153, 153a StPO ausgenommen werden ([X.] [X.]O, [X.]E 90, 145, 187, 191 mit insoweit [X.]. Sondervotum Sommer [X.]E 90, 212, 224).
c) Die Strafdrohung gegen gewerbsmäßiges Inverkehrbringen von [X.], die zum anderweitigen oralen Gebrauch als [X.]en oder Kauen bestimmt sind, oder gegen Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit nicht zugelassenen Inhaltsstoffen ist schließlich auch mit Art. 3 Abs. 1 GG ver-einbar.
[X.]) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich [X.]es ungleich zu behandeln. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Diffe-renzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der [X.]behandlung ange-messen sind ([X.] [X.]O, [X.]E 90, 145, 195 f.). Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von [X.]en oder Normbetroffenen im Ver-gleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden [X.] keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Hinsichtlich der ver-fassungsrechtlichen Anforderungen an den die [X.]behandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach [X.] und [X.] unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber. Ihm kommt grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum 73
74
-
31
-
zu, in den die Gerichte mit Blick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung nicht nicht gegen Art.
3 Abs.
1 GG verstößt, wenn in manchen Regelungsbereichen besondere Strafnormen bestehen, während sie in anderen Regelungsberei-
chen fehlen, die Verhaltensweisen mit vergleichbarem Bedeutungsgehalt be-treffen (vgl. Heger, [X.] 2011, 402, 414).
[X.]) Danach verstößt die Strafdrohung gegen das Inverkehrbringen von elektronischen Zigaretten gemäß §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
20 Abs.
1 und 3 [X.] und §
1 [X.] nebst Anlage 1 sowie §
52 Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
21 Abs.
1 Nr. 1 Buchstabe
g [X.]
und §§
5a, 6 Abs.
1 Nr.
3 [X.] nicht gegen den Gleichheitssatz.
Für das Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen mit nicht zugelassenen Inhaltsstoffen besteht kein wesentlicher Regelungsunterschied bezüglich verschiedener Tabakerzeugnisse. [X.] behandelt werden dage-gen Tabakerzeugnisse, die zum [X.]en oder Kauen bestimmt sind, und [X.] zum anderweitigen oralen Gebrauch. Nur für letztere ist das gewerbsmäßige Inverkehrbringen generell bei Strafe verboten. Auch insoweit ist der Gleichheitssatz aber nicht verletzt, denn für die besondere strafrechtliche Regelung bestehen sachliche Gründe.
Der Begründung der Richtlinien, auf denen §
5a [X.] beruht ([X.]/[X.], Richtlinie 2001/37/[X.]), ist zu entnehmen, dass das Inverkehrbrin-gen solcher Tabakerzeugnisse, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als [X.]en und Kauen bestimmt sind, insbesondere wegen ihrer Anziehungskraft auf Jugendliche mit Hilfe der zugesetzten Aromastoffe und der Imitierung des Vorgangs des Zigarettenrauchens verboten sein sollen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Februar 2014 -
RN 5 K 13.1776, [X.], 142, 144). Dieser Ge-75
76
77
-
32
-
danke wird auch in der noch umzusetzenden Richtlinie 2014/40/[X.] aufgegrif-fen. Bereits aus diesem Regelungsziel ergeben sich nachvollziehbare Gründe für eine unterschiedliche Behandlung gegenüber Tabakerzeugnissen, die zum [X.]en oder Kauen bestimmt sind. Eine bisher ungenügende Qualitätskon-
trolle beim Inverkehrbringen von elektronischen Zigaretten und ihren [X.]n (vgl. BT-Drucks. 17/8772 S.
6) kommt als gesetzgeberischer Erwägungsgrund hinzu. Insbesondere die Unklarheiten darüber, in welcher Menge die [X.] für elektronische Zigaretten Nikotin enthalten und in welcher Art und Menge sowie mit welcher Wirkungsweise
andere chemische Inhaltsstoffe vorhanden sind, sind für Verbraucher nachteilig. Anders als bei Zigaretten, deren Hauptbestandteil Tabak ist, bleibt bei elektronischen Zigaret-ten mangels einer bisherigen Regelung des Gebots von Hinweisen zum Schutz der Verbraucher unklar, welche Inhaltsstoffe sie ihrem Körper zuführen und wie diese wirken. Auch wird auf Gefahren im Umgang mit den elektronischen Ziga-retten und den [X.] bisher nicht aufgrund von normativen Vorga-ben hingewiesen. Deshalb besteht ein sachlicher Grund für die Differenzierung zwischen dem gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum [X.]en oder Kauen bestimmt sind, sowie solchen, die einem anderweiti-gen oralen Gebrauch dienen.
III. Der Strafausspruch des [X.]s und der Ausspruch über die Einziehung sind rechtlich nicht zu beanstanden.
C.
Eine strafrechtliche Kompensation für die lange Dauer des [X.] ist nicht erforderlich. Es liegt keine rechtsst[X.]tswidrige Überlänge vor.
Die Entscheidung über die Anwendbarkeit oder Unanwendbarkeit des [X.] war von dem Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europä-78
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ischen Gerichtshof abhängig und bedurfte hiernach zur Vermeidung einer Di-vergenz auch des Abgleichs mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-gerichts. Zudem waren Fragen der Verfassungsmäßigkeit der Blankett-
strafnorm zu prüfen. Der Angeklagte, gegen den nur eine Geldstrafe verhängt worden ist,
hatte keine Freiheitsentziehung zu befürchten. Die Belastung durch das lange Verfahren war insoweit

verglichen mit anderen Strafverfahren

nicht sehr erheblich.
Fischer [X.]

[X.]

Zeng [X.]