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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"
Die beabsichtigte Entscheidung des 5. Strafsenats widerspricht der Rechtsprechung des [X.], der an dieser festhält.
Der 5. Strafsenat hat über die Revision eines Angeklagten zu entscheiden, der vom [X.] wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in 87 Fällen zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt worden ist. Der 5. Strafsenat hält die Verurteilung im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zum Arzneimittelbegriff (Urteil vom 10. Juli 2014 - [X.]/13 und [X.], [X.], 461) für rechtsfehlerhaft. Er sieht sich an einem Freispruch jedoch gehindert, weil - insoweit unproblematisch -die von dem Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen teilweise bereits zur Tatzeit in [X.] zum [X.] (BtMG) aufgenommene synthetische Cannabinoide enthielten und im Übrigen eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 [X.]) in Betracht komme ([X.], Beschluss vom 5. November 2014 - 5 [X.], juris). Der 5. Strafsenat beabsichtigt deshalb wie folgt zu entscheiden:
"Das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von zum Rauchen bestimmten Kräutermischungen, denen nicht in die [X.] zum [X.] aufgenommene synthetische Cannabinoide zugesetzt sind, kann nach § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 [X.] strafbar sein."
Hieran sieht er sich jedoch durch nicht ausschließbar entgegenstehende Rechtsprechung des 3. Strafsenats gehindert (Senat, Urteil vom 4. September 2014 - 3 [X.], juris).
Das in Bezug genommene Urteil steht der beabsichtigten Entscheidung des 5. Strafsenats entgegen ([X.]). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest (I[X.]).
[X.] In dem Urteil vom 4. September 2014 (3 [X.], juris) hat der Senat zu einer Strafbarkeit nach dem [X.] ([X.]) nicht ausdrücklich Stellung genommen. Voraussetzung des Freispruchs hinsichtlich des dem dortigen Angeklagten zur Last gelegten Verkaufs von sog. Kräutermischungen war jedoch die Verneinung einer Strafbarkeit nach dem [X.]. Diese hat der Senat - stillschweigend - vorgenommen.
I[X.] An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
1. Kräutermischungen, denen synthetische Cannabinoide zugesetzt sind und die geraucht werden, um sich dadurch in einen mit dem Konsum von Marihuana vergleichbaren Rauschzustand zu versetzen, stellen keine Tabakerzeugnisse oder - diesen gleichgestellte - Tabakerzeugnissen ähnliche Waren dar, denn sie sind nicht im Sinne von § 3 Abs. 1, 2 Nr. 1 [X.] zum Rauchen bestimmt. Die Verbots- und Strafvorschriften der §§ 20, 52 [X.] sind deshalb nicht anwendbar. Hierzu gilt:
Wie auch der [X.] nicht verkennt, sind Betäubungsmittel keine Tabakerzeugnisse (Zipfel/Sosnitza/[X.] in Zipfel/[X.], Lebensmittelrecht, 145. Erg. [X.]., § 3 [X.] Rn. 10; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, 196. Erg. [X.]., § 3 [X.] Rn. 1). Dies ist für solche Stoffe allgemein anerkannt, die - wie etwa [X.] oder Heroin - aufgrund ihrer Aufnahme in [X.] zu § 1 Abs. 1 BtMG als Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes anzusehen sind, beschränkt sich aber nicht auf diese. Denn der Grund, warum Betäubungsmittel nicht zu den Tabakerzeugnissen oder den diesen ähnlichen Waren zählen, liegt darin, dass es ihnen an der erforderlichen Zweckbestimmung im Sinne von § 3 [X.] selbst dann fehlt, wenn sie tatsächlich geraucht werden (Zipfel/Sosnitza/[X.] aaO):
Das Vorläufige Tabakgesetz bezweckt den Schutz der Gesundheit von Verbrauchern vor Gefahren, die mit dem Konsum von Tabakerzeugnissen und diesen ähnlichen Waren verbunden sind. Dies ergibt sich schon aus der Entstehungsgeschichte der Regelungen über Tabakerzeugnisse, die zunächst in das Lebensmittelgesetz und ab dem [X.] in das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz eingegliedert waren; insoweit sollten die Regelungen den Gesundheitsschutz verstärken, ohne die "wirtschaftliche Entwicklung", mithin den Vertrieb solcher Produkte, unnötig einzuschränken (vgl. etwa BT-Drucks. 7/255, [X.]). Auch die mit den Vorschriften des [X.]es korrespondierenden europarechtlichen Regelungen bezwecken nicht allgemein den Gesundheitsschutz, sondern den Schutz "der menschlichen Gesundheit durch Verringerung der Gesundheitsschäden infolge von Tabakmissbrauch" (vgl. etwa Art. 1 der Richtlinie 89/622/EWG des Rates vom 13. November 1989 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen; gleichlautend nunmehr: Art. 1 der Richtlinie 2001/37/[X.] des [X.] und des Rates vom 5. Juni 2001 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen, im Folgenden [X.]), ohne allerdings solche Produkte schlechthin zu verbieten. Sie werden vielmehr allgemein als marktgängige Genussmittel angesehen; Handelshemmnisse sollen durch die Harmonisierung der Regelungen in den Mitgliedstaaten der [X.] beseitigt werden (vgl. etwa Erwägungsgrund Nr. 3 der [X.]).
Angesichts dieses Regelungszusammenhangs kann die Zweckbestimmung "zum Rauchen" etc. nicht von dem Begriff der Tabakerzeugnisse getrennt betrachtet werden. Vielmehr definiert § 3 Abs. 1 [X.] - in inhaltlicher Übereinstimmung mit Art. 2 Nr. 1 [X.] - Tabakerzeugnisse als "aus [X.] oder unter Verwendung von [X.] hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind". Den Tabakerzeugnissen ähnliche Waren im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sind folglich nur solche, die Tabakerzeugnisse in einer ihrer [X.] ersetzen sollen ([X.]/[X.] aaO, § 3 [X.] Rn. 9). Betäubungsmittel sollen aber, selbst wenn sie geraucht werden, nicht ein Tabakerzeugnis ersetzen; sie werden vielmehr konsumiert, um sich mittels der darin enthaltenen psychotropen Substanzen in einen Rauschzustand zu versetzen.
Nichts anderes gilt für die mit synthetischen Cannabinoiden versetzten Kräutermischungen: Sie stellen kein Tabakerzeugnis im Sinne von § 3 Abs. 1 [X.] dar, weil sie nicht aus [X.] oder unter Verwendung von [X.] hergestellt werden. Sie sind keine den Tabakerzeugnissen ähnliche Waren im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.], weil sie nicht als Ersatz für Tabakerzeugnisse, sondern zur Erreichung eines anderen Zweckes - der Versetzung in einen mit Tabakerzeugnissen nicht zu erreichenden Rauschzustand - geraucht werden.
2. Selbst wenn man die mit synthetischen Cannabinoiden versetzten Kräutermischungen entgegen der obigen Darlegungen als tabakähnliche Waren auffassen wollte, wären sie jedenfalls in dem vom Senat entschiedenen Fall nicht zum Rauchen bestimmt gewesen.
Ausweislich der im Urteil des Senats wiedergegebenen Feststellungen des [X.]s waren die Kräutermischungen mit dem Hinweis versehen, es handele sich um [X.], der Inhalt der verkauften Tütchen sei nicht zum menschlichen Verzehr geeignet ([X.], Urteil vom 4. September 2014 - 3 [X.], juris Rn. 5).
Damit fehlt es an der von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorausgesetzten Zweckbestimmung. Das Merkmal "bestimmt" ist wie bei der Definition der Lebensmittel im früheren § 1 [X.] bzw. wie nunmehr in Art. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 178/2002 des [X.] und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der [X.] und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (im Folgenden: [X.]-Lebensmittel-BasisVO) auszulegen (Zipfel/Sosnitza/[X.] aaO, § 3 [X.] Rn. 8). Bei der Definition des Lebensmittels ist - wie bei den Tabakerzeugnissen - maßgeblich auf die Zweckbestimmung abzustellen; damit ist die vorgesehene Verwendung gemeint, wie sie im Verkehr bei natürlicher Betrachtungsweise durch einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen Verbraucher erkennbar ist ([X.] in Zipfel/[X.], aaO, 150. Erg. [X.]., Art. 2 [X.]-Lebensmittel-BasisVO Rn. 23; [X.]J/W/Sackreuther, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, vor §§ 58-61 [X.] Rn. 38 mwN). Ein durchschnittlicher Verbraucher wird indes bei der Bezeichnung einer Ware als - nicht zum menschlichen Verzehr geeignetem - "[X.]" nicht davon ausgehen, dass diese zum Rauchen bestimmt sei. Auf den möglichen Kenntnisstand eingeweihter Kunden eines Verkäufers solcher Kräutermischungen über die tatsächliche Bestimmung kommt es nicht an.
Ebensowenig kann darauf abgestellt werden, ob es nach vernünftigem Ermessen zu erwarten ist, dass solche Kräutermischungen geraucht werden. Denn diese in Art. 2 Abs. 1 [X.]-Lebensmittel-BasisVO aufgenommene Erweiterung über die Zweckbestimmung hinaus ist in der Definition der Tabakerzeugnisse bzw. der tabakähnlichen Waren im Sinne von § 3 [X.] nicht enthalten (Zipfel/Sosnitza/[X.] aaO, § 3 [X.] Rn. 8). Eine entsprechende Auslegung zur Begründung der Strafbarkeit kommt schon aufgrund der Gewährleistung aus Art. 103 Abs. 2 GG nicht in Betracht.
[X.] Ri[X.] [X.] befindet sich [X.]
im Urlaub und ist daher
gehindert zu unterschreiben.
[X.]
Gericke [X.]
Meta
20.01.2015
Bundesgerichtshof 3. Strafsenat
Beschluss
Sachgebiet: ARs
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.01.2015, Az. 3 ARs 28/14 (REWIS RS 2015, 16917)
Papierfundstellen: REWIS RS 2015, 16917
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
3 ARs 28/14 (Bundesgerichtshof)
5 StR 107/14 (Bundesgerichtshof)
Strafbarkeit des gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von zum Rauchen bestimmten Kräutermischungen
5 StR 107/14 (Bundesgerichtshof)
2 StR 525/13 (Bundesgerichtshof)
Unerlaubtes gewerbsmäßiges Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen: Strafbarkeit des Inverkehrbringens von nikotinhaltigen Verbrauchsstoffen für elektronische Zigaretten
2 StR 525/13 (Bundesgerichtshof)