Bundespatentgericht, Beschluss vom 27.06.2012, Az. 29 W (pat) 22/11

Die Wort-/[X.]marke

wurde am 10. Januar 2004 unter der Nummer 303 20 703 in das beim [X.] ([X.]) geführte Register als verkehrsdurchgesetztes Zeichen für die Klassen 16, 35, 41 und 42 eingetragen. Nach Beschränkung des [X.]ses durch [X.] im Beschwerdeverfahren, zuletzt in der mündlichen Verhandlung, bezieht sich diese Eintragung nur noch auf folgende Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16:

[X.], nämlich [X.];

Klasse 41:

Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen;

Klasse 42:

Veröffentlichung von [X.] und Dienstleistungsuntersuchungen; Information über Rechts- und Steuerfragen.

Am 13. März 2006, 25. April 2006 und 17. Oktober 2007 sind die [X.] der drei Antragstellerinnen beim [X.] eingegangen mit der Begründung, eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke sei nicht belegt. Das Gutachten des I… vom 11. Dezember 2003 weise gravierende methodische Mängel auf. Zum einen seien die [X.]e nicht richtig ermittelt worden, und zum anderen liege die mit 43 % ermittelte Verkehrsbekanntheit unterhalb des [X.] von 50 %. Das Verkehrsgutachten dieses Instituts vom 11. Januar 2010 über eine im Dezember 2009 durchgeführte Verkehrsbefragung zu "speziellen Zeitschriften für Testberichte und Verbraucherinformationen", das auf den Zwischenbescheid des [X.] vom 13. Juli 2009 eingeholt worden sei, reiche zum Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung ebenfalls nicht aus. Die beteiligten [X.]e seien zu eng definiert worden, weil keine Leser, sondern nur Käufer und Abonnenten einbezogen worden seien. [X.] seien nicht vom [X.] abgezogen worden, und angesichts des glatt beschreibenden Markenbegriffs reiche ein [X.] von 58 % nicht aus.

Die Beschwerdeführerin und Antragsgegnerin hat den [X.]n mit am 18. Mai 2006, 15. September 2006 und 4. Dezember 2007 beim [X.] eingegangenen Schriftsätzen widersprochen und vorgetragen, die Marke als erster Verlag seit 1968 als Titel eines monatlich erscheinenden Verbrauchermagazin zu verwenden, das mit großem Abstand Marktführer unter den [X.] sei und umfangreich beworben werde. Der Gebrauch im Singular und die untypische Kleinschreibweise stellten ein Novum dar und begründeten damit die Unterscheidungskraft des [X.]. Bei [X.] handele es sich nicht um Waren des täglichen Bedarfs bzw. des [X.], so dass nicht auf die Gesamtbevölkerung, sondern auf Personen abzustellen sei, die - wenigstens gelegentlich - Testberichte oder [X.] in Zeitungen oder Zeitschriften läsen. Gemäß der Prüferrichtlinie des [X.] sei bei der Ermittlung von [X.] nur auf Käufer abzustellen und die ermittelten [X.] rechtfertigten keine schematischen Abzüge. Schließlich sei bei der Frage der Verkehrsdurchsetzung nicht nur auf den Prozentsatz der Bekanntheit abzustellen, sondern alle Umstände des Einzelfalls seien zu berücksichtigen, wie die gutachterlichen Stellungnahmen von Frau Dr. N… vom 26. Oktober 2006 und 6. März 2007 ergeben hätten. Es lägen hier besondere Umstände vor, die ein Abweichen von der 50 %-Grenze rechtfertigten. Die Vermarktungsmöglichkeiten einer Stiftung seien nicht mit denjenigen einer gewöhnlichen Publikumszeitschrift vergleichbar, bei denen Gewinnerzielung und Werbung im Mittelpunkt des unternehmerischen Handelns stünden. Aufgrund des harten Konkurrenzkampfes im [X.] Zeitschriftenmarkt sei schon der Ausgangswert an erzielbarer Bekanntheit ungleich niedriger als in anderen Märkten, so dass für Marken von [X.] um 50 % in der Gesamtbevölkerung kaum je erzielbar seien.

Die Markenabteilung hat nach einer Anhörung der Verfahrensbeteiligten und der Sachverständigen Dr. N… sowie einem Zwischenbescheid vom 13. Juli 2009 mit Beschluss vom 15. Dezember 2010 die Löschungsverfahren verbunden, die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet und Kostenanträge der Antragstellerinnen zu 2.) und 3.) sowie der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass der angegriffenen Marke bereits zum Eintragungszeitpunkt die erforderliche Unterscheidungskraft gefehlt und sie sich auch nicht im Verkehr durchgesetzt habe. Dem [X.] "test" würden die [X.]e lediglich den schlagwortartig verkürzten Hinweis entnehmen, dass sich die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen thematisch mit "Tests", also mit Prüfungen zur Feststellung der Eignung, der Eigenschaften, der Leistung o. Ä. einer Person oder einer Sache befassten. Der Markenbegriff eigne sich daher bei [X.]n als Sachtitel, was sich auch auf die Dienstleistungen auswirke, die auf die Produktion und Veröffentlichung dieser Werke und deren Inhalte gerichtet seien. Der Begriff "test" beschreibe ferner unmittelbar auch den (möglichen) Gegenstand der Dienstleistungen "Information über Rechts- und Steuerfragen". Die Verwendung des Begriffes "test" in der [X.] werde nur als [X.]e Verkürzung wahrgenommen. Die teilweise Verbindung bzw. Überlappung des dritten und vierten Buchstabens falle bei der optischen Wahrnehmung kaum ins Gewicht, zumal auch die ersten beiden Buchstaben untereinander verbunden seien, und der Abstand zwischen dem zweiten und dritten Buchstaben sehr gering sei. Sowohl bei der Kleinschreibung als auch bei der schlichten rechteckigen roten Unterlegung des in weißen [X.] wiedergegebenen [X.] mit angedeutetem Schattenwurf handele es sich nur um [X.]e Gestaltungsmittel, so dass auch die Grafik keine Unterscheidungskraft zu begründen vermöge. Die streitgegenständliche Wort-/[X.]marke habe sich nicht im Verkehr durchgesetzt. Auch wenn aufgrund der eingereichten Benutzungsunterlagen kein Zweifel an einer langjährigen Verwendung des streitgegenständlichen Zeichens, vor allem als Titelangabe eines seit 1968 monatlich erscheinenden [X.] sowie entsprechender Sonderhefte und Buchpublikationen, bestehe und ein sehr hohes Werbeaufkommen sowie eine Marktführerschaft der Zeitschrift "test" unter den [X.] in [X.] belegt sei, bedürfe es zusätzlich einer Verkehrsbefragung. Denn das Zeichen sei in der Vergangenheit überwiegend nicht isoliert, sondern seit Mitte der 1970er Jahre in unterschiedlicher Weise zusammen mit dem Unternehmenskennzeichen "[X.]" benutzt worden. Eine Verkehrsdurchsetzung sei ohne Verkehrsbefragung daher allenfalls für diese Kombination, aber nicht für die in Rede stehende Wort-/[X.]marke belegt. Beim demoskopischen Gutachten vom 11. Dezember 2003 sei den befragten Personen eine Karte mit einer abweichenden Zeichendarstellung präsentiert worden. Ferner habe es unzutreffender Weise nur den Teil der Bevölkerung als verkehrsbeteiligt betrachtet, der wenigstens gelegentlich Testberichte oder [X.] in Zeitungen oder Zeitschriften lese, obwohl sich die [X.] an die Gesamtbevölkerung richteten. Zudem könne das Gutachten allenfalls eine Verkehrsdurchsetzung für die Ware "Zeitschriften" belegen, nicht aber für den weiten Oberbegriff der [X.]. Aber selbst bei einem entsprechend eingeschränkten [X.] sowie einer Anerkennung der konkret gewählten Fragestellung reichte der erzielte [X.] von 45 % bei den [X.] angesichts des glatt beschreibenden Charakters des Begriffes "test" für die Waren "Zeitschriften" in keinem Falle aus, um eine Verkehrsdurchsetzung anzunehmen. Auch der im Verkehrsgutachten des I… vom 11. Januar 2010 gewählte [X.] sei zu eng, weil (bloße) Leser solcher [X.] nicht ausgenommen werden dürften. Neben den Käufern von [X.] seien zumindest auch die gelegentlichen Leser und potentiellen Käufer solcher Magazine zu berücksichtigen. Aber auch hier wäre der ermittelte [X.] von 47 % der Gesamtbevölkerung in Anbetracht des glatt beschreibenden [X.] unzureichend. Umstände, die abweichend vom Grundsatz, dass jeder seine eigenen Kosten trage, eine Kostenauferlegung rechtfertigten, seien von den Parteien dieses Löschungsverfahrens weder vorgetragen worden noch ersichtlich.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vom 15. Dezember 2010 aufzuheben.

Sie ist der Ansicht, dass der Wortbestandteil orthografisch/grammatikalisch "falsch" gebildet und damit sprachunüblich sei. Von einem Verständnis von "test" als Substantiv werde durch die Verwendung des Anfangsbuchstabens "t" in Kleinschreibweise abgerückt. [X.] beschreibend wäre das [X.] nur in Großschreibung und in der Pluralform "Tests". Auch als Verb fordere "test" nicht imperativ zum Testen auf; in diesem Fall müsste es vielmehr "teste" heißen. Die Markenabteilung habe weder die Gewöhnung der [X.]e an diesen ungewöhnlichen Begriff noch die Werbeüblichkeit der grafischen Gestaltungsmittel zum Eintragungszeitpunkt nachgewiesen. Der einzigartige Schriftzug sei bereits im  April 1966 im Fotosatz von dem Grafiker [X.] erstellt und 1969 modifiziert worden. 1978 habe er seine typische Verbindung der Buchstaben "te" einerseits und "st" andererseits vom Grafiker [X.] erhalten. 1999 sei er mit einem roten Fond verbunden worden. Wegen der Einzelheiten der Grafikentwicklung wird auf die Seiten 7 bis 9 der Beschwerdebegründung ([X.] 28 – 30 [X.]) Bezug genommen. Die Typographie der Wort-/[X.]marke zeichne sich durch die ungewöhnliche, deutlich ausgeprägte Krümmung der beiden Buchstaben "t" am jeweiligen unteren Ende aus, die an den Griff eines Regenschirms erinnere. Eine weitere individuelle künstlerische Eigenart sei die Verschmelzung von "te" einerseits und "st" andererseits, die gerade dadurch hervortrete, dass die jeweils verbundenen [X.] wiederum voneinander getrennt seien. Ferner werde die streitgegenständliche Marke seit 1968 mit einer variierenden farblichen Gestaltung als Werktitel benutzt, mit dem das Publikum, da es sich um einen bekannten Titel einer regelmäßig erscheinenden periodischen Druckschrift handele, auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden könne. Ein [X.] könne schon aufgrund der grafischen Ausgestaltung nicht angenommen werden. Eine etwaige Schutzunfähigkeit von Hause aus werde durch nachgewiesene Verkehrsdurchsetzung überwunden. Zwischen Zeitschriften und [X.]n bzw. der Herausgabe von Zeitschriften bestehe ein derart großes Näheverhältnis, dass die nur auf Zeitschriften bezogene Verkehrsbefragung im Jahre 2003 auch die Verkehrsdurchsetzung der Marke für die registrierten Dienstleistungen belege. Schon aufgrund des hohen [X.], der langjährigen Benutzung des Zeichens als Titel einer Zeitschrift seit 1968 und deren Marktführerschaft unter den [X.] in [X.] genüge ein [X.] von 45 % im [X.] zur Annahme der Verkehrsdurchsetzung. Es sei eine Besonderheit des Zeitschriftenmarktes, dass sich die Verbraucher beim Kauf nicht an den die Zeitschriften herausgebenden Verlagen, sondern am Titel orientierten. Auch die dem zweiten Gutachten zugrunde liegende [X.]abgrenzung sei [X.] vorgenommen worden. Dabei sei sogar ein [X.] von 58 % der [X.] ermittelt worden. Aber auch wenn man auf den dort erzielten [X.] von 47 % in der Gesamtbevölkerung abstelle, genüge dieser, um ein etwaiges Eintragungshindernis zu überwinden. Denn von einem glatt beschreibenden Charakter könne bei einer Wort-/[X.]marke nicht ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin regt die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu der Frage an, welche Voraussetzungen an die Unterscheidungskraft einer Marke zu stellen seien, die mit einem bekannten Werktitel einer periodisch erscheinenden Zeitschrift identisch sei, und ob bei unterstellter Schutzunfähigkeit aufgrund der Besonderheiten des Zeitschriftenmarktes ein geringerer Grad der Verkehrsdurchsetzung zur Überwindung eines Eintragungshindernisses ausreiche.

Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin zu 2.) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt die Auffassung, der Wortbestandteil der Marke sei eine glatte Beschreibung des Inhalts der registrierten Waren und Dienstleistungen. Die angesprochenen [X.]e seien daran gewöhnt, ohne gedanklichen Zwischenschritt von der [X.] auf eine Mehrzahl zu schließen. Gegenstand einer Veröffentlichung könne auch nur ein einziger "Test" sein. Die Kleinschreibung sei eine [X.]e Schreibweise. Auch der Aufwärtshaken des Buchstabens "t" in der Schriftart "[X.]" wirke wie der Griff eines Regenschirms. Das teilweise ineinander Übergehen der Buchstaben werde erst bei näherem Hinsehen wahrgenommen. An den Erwerb einer Herkunftsfunktion bei bekannten Titeln periodisch erscheinender Werke stelle die Rechtsprechung hohe Anforderungen, die hier nicht erfüllt seien. Die beiden Verkehrsgutachten seien methodisch fehlerhaft, wie bereits im Amtsverfahren dargelegt worden sei. Selbst mit diesen Fehlern werde die Schwelle eines [X.] von 50 % deutlich verfehlt. Aufgrund des glatt beschreibenden [X.] müsse der [X.] zudem sogar deutlich über 50 % liegen.

Die Antragstellerinnen zu 1.) und 3.) haben sich weder im Beschwerdeverfahren geäußert noch an der mündlichen Verhandlung teilgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 66 Abs. 1 und 2 [X.] zulässige Beschwerde ist nach Beschränkung des [X.]ses begründet.

Soweit nach Schluss der mündlichen Verhandlung verkündet worden ist, dass die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen wird, ist der Tenor wegen offensichtlicher Unrichtigkeit gemäß § 80 Abs. 1 [X.] von Amts wegen zu berichtigen. Denn aufgrund der im Beschwerdeverfahren, zuletzt in der mündlichen Verhandlung, vorgenommenen Einschränkung des [X.]ses ist die Beschwerde der Markeninhaberin in vollem Umfang begründet und für eine (Teil-)Zurückweisung besteht kein Raum mehr.

Die drei [X.] waren zulässig.

Einen Löschungsantrag kann jedermann stellen (§ 54 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die drei Beschwerdegegnerinnen haben ihre am 13. März 2006, 25. April 2006 und 17. Oktober 2007 beim [X.] eingegangenen [X.] innerhalb der 10-Jahresfrist nach § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] gestellt, da die angegriffene Marke seit dem 30. Januar 2004 eingetragen ist.

Die Antragsgegnerin hat den ihr am 17. Mai 2006, 17. Juli 2006 und 30. November 2007 zugestellten [X.]n mit am 18. Mai 2006, 15. September 2006 und 4. Dezember 2007 beim [X.] eingegangenen Schriftsätzen fristgerecht widersprochen.

In Bezug auf das beschränkte [X.] lag und liegt entgegen der Ansicht der Markenabteilung ein Löschungsgrund nach § 50 Abs. 1 [X.] nicht vor.

Nach §§ 54, 50 Abs. 1 [X.] kann eine Marke auf Antrag nur gelöscht werden, wenn zum Zeitpunkt der Eintragung ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 [X.] bestand und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch fortbesteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). In Bezug auf die in Klasse 42 eingetragene Dienstleistung "Information über Rechts- und Steuerfragen" kann der streitgegenständlichen Wort-/[X.]marke nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Für die übrigen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen ist die angegriffene Marke zwar weder heute von Haus aus schutzfähig noch zum Eintragungszeitpunkt schutzfähig gewesen, weil ihr jedenfalls das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen stand und steht. Dieses Schutzhindernis ist aber nachträglich durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 [X.] überwunden worden.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] GRUR 2008, 608, 611 [X.]. 66 f. – [X.]; [X.], 825, 826 [X.]. 13 – [X.]; 935 [X.]. 8 – [X.]; [X.], 850, 854 [X.]. 18 - [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 233, 235 [X.]. 45 - Standbeutel; 229, 230 [X.]. 27 - BioID; a. a. [X.]. 66 - [X.]; [X.], 710 [X.]. 12 - [X.]; [X.], 949 [X.]. 10 - My World; a. a. [X.] - [X.]; [X.], 417, 418 - [X.];). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] 2012, 19 [X.]. 8 – Link economy; [X.], 1100 [X.]. 10 – [X.]!; a. a. [X.] - [X.]; [X.], 411 [X.]. 8 - [X.]; 778, 779 [X.]. 11 - [X.]; 949 f. [X.]. 10 - My World; a. a. [X.] - [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen [X.]e, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.], 411, 412 [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944 [X.]. 24 - [X.] 2; [X.] a. a. [X.] – [X.]; 825, 826 [X.]. 13 – [X.]; a. a. [X.] - [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.], 428, 431 [X.]. 53 - [X.]; [X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Ausgehend hiervon haben Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen [X.]e lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.], 674, 678 [X.]. 86 – Postkantoor; [X.] [X.], 952, 953 [X.]. 10 - [X.]Card; a. a. [X.] 854 [X.]. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 – [X.]; a. a. [X.] - marktfrisch; [X.], 1153 - anti [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] a. a. [X.] - [X.]; GRUR 2003, 1050, 1051 - [X.]; [X.], 1043, 1044 - Gute Zeiten – Schlechte Zeiten).

Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit nicht als betrieblicher Herkunftshinweis eignen, weil sie wegen der funktionellen Nähe vom Publikum nur als Sachangabe ([X.] (pat) 43/04 – juris [X.]. 13 f. – [X.]) oder als beschreibende Angabe wahrgenommen werden ([X.] a. a. [X.] 1102 [X.]. 23 – [X.]!; a. a. [X.] 855 [X.]. 28 f. - [X.]). Dabei gilt, dass je bekannter der beschreibende Begriffsgehalt für die Waren oder Dienstleistung ist, desto eher wird er auch nur als solcher erfasst, wenn er im Zusammenhang mit der Kennzeichnung der Ware oder Dienstleistung in Erscheinung tritt ([X.], 58, 60 – BuchPartner).

Zu den maßgeblichen inländischen [X.]en zählt hier die Allgemeinheit. [X.] einschließlich der damit zusammenhängenden Herausgabe- und Veröffentlichungsdienstleistungen richten sich an jeden erwachsenen Durchschnittsverbraucher und können für die Kaufentscheidung eines jeden Haushalts von Interesse sein.

www.duden.de). Auch wenn man aufgrund der Schreibweise in Kleinbuchstaben vom [X.] Substantiv "test" ausginge, würde es mit "Test, Prüfung, Klassenarbeit oder Klausur" übersetzt (Duden-Oxford – Großwörterbuch [X.], 3. Aufl. 2005 [CD-ROM]).

Unter Zugrundelegung dieser Bedeutung weist die angegriffene Marke die erforderliche Eigenart auf, um vom Verkehr als [X.] für die Dienstleistung "Information über Rechts- und Steuerfragen" aufgefasst zu werden. Ihr Aussagegehalt entbehrt insoweit jeglichen beschreibenden Charakters. Die "Information über Rechts- und Steuerfragen" stellt weder selbst eine Prüfung im vorgenannten Sinne dar, noch pflegt ihr ein Eignungs-, Eigenschafts- oder Leistungstest zugrunde zu liegen. Die streitgegenständliche Marke kann daher nicht einmal einen beschreibenden Bezug zu dieser Dienstleistung herstellen.

Wegen der fehlenden Eignung zur Beschreibung dieser Dienstleistung kann auch ein [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht bejaht werden.

Für die übrigen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen enthält der Wortbestandteil des angegriffenen [X.] entweder eine im Vordergrund stehende Sachaussage oder er stellt einen engen funktionalen Bezug zu ihnen her.

In Bezug auf die in Klasse 16 registrierten "[X.], nämlich [X.]" weist der Wortbestandteil darauf hin, dass deren Inhalt auf der Auswertung einer vorausgegangenen Eignungs-, Eigenschafts- oder Leistungsprüfung einer Person oder Sache beruht. Damit enthält der Wortbestandteil eine im Vordergrund stehende Sachaussage, was für die Annahme der Schutzunfähigkeit von Hause aus bereits ausreicht. Er eignet sich aber nicht zur unmittelbaren – glatten – Beschreibung eines Merkmals der vorgenannten Waren. Denn der angesprochene Verbraucher erwartet in gedruckten "[X.] und Verbraucherinformationen" Berichte über [X.] durchgeführter Prüfungen bzw. Tests und nicht, dass das [X.] selbst eine Prüfung bzw. einen Test darstellt oder dass es nur über das Ergebnis einer einzigen Prüfung oder eines einzigen getesteten Produkts berichtet. Auch als Verb fordert "test" nicht imperativ zum Testen auf; in diesem Fall müsste es vielmehr "teste" heißen.

Für die in Klasse 41 eingetragenen Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen" stellt das [X.] der streitgegenständlichen Kennzeichnung einen engen funktionalen Bezug her.

Denn die Tätigkeit der Herausgabe setzt zu verlegende Werke voraus. Wegen dieses engen funktionalen Zusammenhangs ([X.] (pat) 43/04 – juris [X.]. 14 – [X.]) zwischen den eingetragenen [X.] und den [X.] "Testzeitschriften und Verbraucherinformationen" werden die angesprochenen [X.]e das [X.] "test" als reinen Sachhinweis auf die in Rede stehenden [X.] und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen.

Das Gleiche gilt für die in Klasse 42 registrierten Dienstleistungen "Veröffentlichung von [X.] und Dienstleistungsuntersuchungen".

Grundsätzlich kann einer [X.]e enthaltenden [X.]marke, unbeschadet der Freihaltebedürftigkeit oder fehlenden Unterscheidungskraft dieser [X.]e, als Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die grafischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht ([X.] GRUR 1991, 136, 137 - [X.]; [X.], 1153 - anti Kalk; [X.] [X.], 229, 233 [X.]. 73, 74 - BioID). Dabei vermögen allerdings einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des [X.], an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen, wie derartige einfache grafische Gestaltungselemente auch für sich wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden können. Es bedarf vielmehr eines auffallenden Hervortretens der grafischen Elemente, um sich dem Verkehr als Herkunftshinweis einzuprägen ([X.] a. a. [X.] 1153, 1154 – anti Kalk; GRUR 2008, 710, 711 [X.]. 20 - [X.]). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall.

Abgesehen davon, dass der beschreibende Wortbestandteil "test" im Vordergrund des [X.] steht, kann die einfache bildliche Ausgestaltung nicht als Herkunftshinweis dienen.

Diese Typographie weist keine hinreichend charakteristischen Merkmale auf.

aaa)

Die Kleinschreibung ist [X.]. Der wie der Griff eines Regenschirms wirkende Aufwärtshaken des Buchstabens "t" findet sich auch in anderen Schriftarten, wie z. B. [X.] Md BT, [X.], [X.] Schoolbook und [X.]. Das teilweise ineinander Übergehen der Buchstaben "te" und "st" wird erst bei näherem Hinsehen überhaupt wahrgenommen.

bbb)

Die Hinterlegung des in weißer, fetter Druckschrift wiedergegebenen [X.] "test" mit einer roten Hintergrundfarbe verbessert zwar als einfaches bildliches Hintergrund- und Hervorhebungsmuster die visuelle Wahrnehmung des [X.], tritt aber aufgrund ihrer Werbeüblichkeit gegenüber dem [X.] im Gesamteindruck der angegriffenen Marke zurück und bleibt nicht prägnant als betriebskennzeichnend in Erinnerung (vgl. auch [X.] a. a. [X.] - anti Kalk).

Damit fehlt der angegriffenen Wort-/[X.]marke die erforderliche Eignung, die Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Da es der in Rede stehenden Wort-/[X.]marke hinsichtlich der vorgenannten Waren und Dienstleistungen bereits an jeglicher Unterscheidungskraft mangelt, kann dahingestellt bleiben, ob ihrer Eintragung auch ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an ihrer freien Verwendbarkeit entgegen gestanden hat oder steht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).

Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 [X.] kann eine Marke jedoch nicht gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag nicht mehr besteht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nrn. 1 - 3 [X.] zu diesem Zeitpunkt durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 [X.] nachweislich überwunden worden ist ([X.] [X.], 954, 955 [X.]. 18 – Kinder III). So liegt der Fall hier.

Es kann dahingestellt bleiben, ob das der Eintragung der angegriffenen Marke am 10. Januar 2004 als verkehrsdurchgesetztes Zeichen zugrunde liegende Gutachten des I… vom 11. Dezember 2003 Mängel aufweist. Denn es reicht aus, wenn - wie hier - die Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die [X.] festgestellt wird.

Nach der Rechtsprechung des [X.] zu Art. 3 Abs. 3 [X.]L ist Voraussetzung für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft, dass ein wesentlicher Teil der angesprochenen [X.]e die Marke mit einem konkreten Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbindung bringt (GRUR 2002, 804, 808, [X.]. 65 - [X.]). Die Prüfung, ob das Vorliegen dieser Voraussetzungen durch konkrete und verlässliche Informationen belegt ist, obliegt dem nationalen Gericht, d. h. hier dem zur Entscheidung berufenen [X.], wobei eine Gesamtschau sämtlicher relevanter Gesichtspunkte geboten ist ([X.] [X.], 723, 727, [X.]. 49, 54 - [X.]). In die Prüfung einzubeziehen sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Markenbenutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie der Teil der beteiligten [X.]e, der die Waren und Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt ([X.], a. a. [X.], [X.]. 51 - [X.]; [X.]. 60 - [X.]). Dabei kommt es nicht allein auf generelle und abstrakte Angaben, z. B. bestimmte Prozentsätze, an ([X.], a. a. [X.], [X.]. 62 - [X.]), wenngleich in schwierig zu beurteilenden Fällen auch Verbraucherbefragungen nach Maßgabe des nationalen Rechts zusätzlich Berücksichtigung finden können ([X.], a. a. [X.], [X.]. 53 - [X.]).

Der [X.] hat ferner festgestellt, dass "der Verkehr unter bestimmten Voraussetzungen - beispielsweise bei bekannten Titeln regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften - mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden kann" ([X.] [X.], 235, 237 - Wheels Magazine; [X.], 581, 582 [X.]; [X.], 504, 505 - [X.]; [X.], 70, 73 - [X.]). Als Folge der Bekanntheit eines solchen Titels und des regelmäßigen Erscheinens im selben Verlag liege es nämlich nahe, dass er in den angesprochenen [X.]en "jedenfalls teilweise auch als betrieblicher Herkunftshinweis" verstanden werde ([X.] GRUR 1993, 692, 693 - Guldenburg).

http://de.wikipedia.org/wiki/test (Zeitschrift)). Der Schriftzug wurde bereits im April 1966 im Fotosatz von dem Grafiker M… erstellt und 1969 modifiziert. 1978 erhielt er seine typische Verbindung der Buchstaben "te" einerseits und "st" andererseits vom Grafiker M1… und im Jahre 1999 wurde er mit einem roten Fond verbunden. Wegen der Einzelheiten der Grafikentwicklung wird auf die Seiten 7 bis 9 der Beschwerdebegründung ([X.] 28 – 30 [X.]) Bezug genommen. Wie der [X.] bei einer Internetrecherche unter www.test.de festgestellt hat, ist die streitgegenständliche Wort-/[X.]marke

www.test.de/unternehmen/zahlen ([X.] 114 [X.]) wird für das [X.] eine monatlich verkaufte Druckauflage im Schnitt von … und für das [X.] von … ausgewiesen, was eine Jahresauflage von … im [X.] und … im [X.] ausmacht.

Demgegenüber erreichte die vom stärksten Konkurrenten, der 1985 gegründeten [X.], im April 1985 herausgegebene Zeitschrift "[X.]" im [X.] nur eine jährliche Druckauflage von … und im [X.] von … ([X.] 113, 117 ff. [X.]). Die sich daraus ergebende Marktführerschaft zeigt sich auch in den unterschiedlich hohen Zahlen der Besucher auf den entsprechenden Internetplattformen: Während die Internetseite der Beschwerdeführerin im Jahre 2010 von … Mio. und 2011 von … Mio. Besuchern aufgerufen wurde, hatte "[X.]" 2010 nur …Mio. Besucher und 2011 nur … Mio. Aufrufe. Das mit der angegriffenen Marke bzw. in geringfügig abgewandelter Form gekennzeichnete Testmagazin ist daher seit 1968 unangefochtener Marktführer unter den Test- und [X.] mit weitem Abstand von "[X.]" und dem 1991 herausgegebenen Ratgebermagazin "Guter Rat!".

Die [X.] und [X.] ([X.]) weist für 2009 einen Bekanntheitswert der Zeitschrift "test" in Höhe von 60 % nach ([X.] S. 277 ff. VA – [X.]). Damit liegt sie gleichauf mit bekannten Zeitschriften wie z. B. "Essen & Trinken (61 %), "Eltern" (60 %) und "[X.]" (59 %).

Die Beschwerdeführerin hat ferner hinreichend glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Marke für die [X.] sehr stark beworben wurde. Dies ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung des bei der Markeninhaberin tätigen Leiters der Abteilung [X.], [X.], vom 28. August 2006 (Anlage AG 2 zum Schriftsatz vom 31. Oktober 2006, [X.] [X.] ff. VA – [X.]). Danach sind von 1987 bis 2005 insgesamt fast … Mio. € Werbungskosten für [X.] für die mit der angegriffenen Marke gekennzeichneten "test"-Hefte aufgewandt worden.

Die Markeninhaberin nimmt ferner eine einzigartige Sonderstellung unter den [X.] ein, weil es sich bei ihr um eine Verbraucherschutzorganisation handelt, die 1964 vom [X.] bürgerlichen Rechts gegründet wurde, um mit staatlichem Auftrag unter Aufsicht des [X.] Waren und Dienstleistungen verschiedener Anbieter zu untersuchen und zu vergleichen. Um eine absolute Unabhängigkeit und Neutralität zu gewährleisten, wird sie mit Steuermitteln gefördert und darf keine Einnahmen durch Werbeanzeigen in ihren Publikationen erzielen. In den über 40 Jahren hat sie sich mit ihren Publikationen unter dem streitgegenständlichen Kennzeichen einen hohen Bekanntheitsgrad und eine hohe Wertschätzung in der Bevölkerung erworben. Sie nimmt mit ihren Bewertungen signifikanten Einfluss auf das Kaufverhalten der Verbraucher. Gute Bewertungen von ihr nehmen oft einen prominenten Platz in der Produktwerbung oder auf Verpackungen ein (http://de.wikipedia.org/wiki/Stiftung_Warentest).

Den [X.]smitgliedern als Teil der angesprochenen [X.]e ist die seit mehreren Jahrzehnten erfolgte Verwendung des streitgegenständlichen Kennzeichens für [X.] im gesamten [X.] selbst bekannt, so dass die hohe Bekanntheit in einem erheblichen Teil der Gesamtbevölkerung als gerichtskundig angesehen werden kann.

Nach dem von der Beschwerdeführerin auf Anforderung der Markenabteilung ein geholten Gutachten des I… vom 11. Januar 2010  über eine im Dezember 2009 durchgeführte Verkehrsbefragung zu "speziellen Zeitschriften für Testberichte und Verbraucherinformationen" hat die streitgegenständliche Wort-/[X.]marke in der hier allein maßgeblichen Gesamtbevölkerung einen Bekanntheitsgrad von 77 % und einen [X.], d. h. ein Verständnis als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, von 47 %. Zieht man zur Ermittlung des Zuordnungsgrades hiervon den Prozentsatz der Antworten der Befragten ab, die auf die Frage nach dem Namen des betreffenden Unternehmens ausdrücklich mit [X.] (hier: [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]) geantwortet haben, so verbleibt ein Zuordnungsgrad von 43 % (47 % - 4 %). Berücksichtigt man weiter die Fehlertoleranz von 3,3 % so liegt der [X.] bei einem Zuordnungsgrad von 43 % zwischen 39,7 % und 46,3 %. Wenn eine Fehlertoleranz überhaupt zu berücksichtigen ist, was der [X.] bisher ausdrücklich offen gelassen hat ([X.] [X.], 954, 957, [X.]. 37 - Kinder III), kann sie im vorliegenden Löschungsverfahren ausschließlich zugunsten der Markeninhaberin einbezogen werden, so dass letztlich von einem [X.] von 46,3 %, also dicht an der geforderten Untergrenze von 50 %, auszugehen ist.

Da nach der Rechtsprechung des [X.] die erforderlichen Feststellungen nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Prozentsätzen demoskopischer Untersuchungen möglich sind, vielmehr auch andere Umstände, wie der jeweilige Marktanteil, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer der Markenverwendung, die aufgewendeten Werbemittel und die dadurch erreichte Bekanntheit in den angesprochenen [X.]en von Bedeutung sein können ([X.], a. a. [X.] - [X.]), sind hier vor allem zu berücksichtigen die 40-jährige Benutzung der angegriffenen Marke bis April 2008 im gesamten [X.], die unangefochtene Marktführerschaft der mit der streitgegenständlichen bzw. nur geringfügig abgewandelten Wort-/[X.]marke gekennzeichneten [X.] bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt sowie die außergewöhnliche und vom angesprochenen Publikum deutlich wahrgenommene Sonderstellung. Es ist ferner als allgemeinkundig i. S. d. § 291 ZPO anzusehen, dass eine Mehrheit der angesprochenen [X.]e einschließlich der [X.]smitglieder dieses Kennzeichen des den Markt beherrschenden und in seiner Neutralität einzigartigen Herausgebers von [X.] kennt und auch lange Zeit im Gedächtnis behält. Der [X.] sieht damit bei einer Gesamtschau aller Umstände die Verkehrsdurchsetzung für die in Klasse 16 eingetragenen Waren "[X.], nämlich [X.]" als gegeben an.

Angesichts dieser Umstände sind weitere Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil deren Löschung den vollen Nachweis erfordert, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über die [X.] ein Schutzhindernis vorliegt. Hierfür aber trifft die Antragstellerinnen des Löschungsverfahrens die Feststellungslast ([X.] a. a. [X.]. 48 – [X.] w. N.), der sie nicht nachgekommen sind.

Die im Verfahren vor dem [X.] gestellten Kostenanträge der Antragstellerinnen zu 2.) und 3.) sowie der Antragsgegnerin haben keinen Erfolg.

Im markenrechtlichen Verfahren gilt nach § 63 Abs. 1 S. 3 [X.] der Grundsatz, dass jeder der Beteiligten die ihm entstandenen Kosten selbst trägt. Allein der Gesichtspunkt des Unterliegens rechtfertigt eine Kostenauferlegung noch nicht. Besondere Umstände, die eine Kostenauferlegung rechtfertigen würden ([X.] GRUR 1972, 600, 601 - [X.]) sind von den Beteiligten dieses Löschungsverfahrens weder vorgetragen worden noch ersichtlich.

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zuzulassen, weil bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens für bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf besonders nahe bzw. in engem tatsächlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Waren oder Dienstleistungen ausstrahlen und deren Verkehrsdurchsetzung deshalb vermutet werden kann, wie es bei der Kennzeichnungskraft in gewissen engen Grenzen anerkannt ist ([X.], Urt. v. 2. Februar 2012 – [X.] [X.]. 71 – [X.]/[X.]).