29. Senat | REWIS RS 2012, 3285
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Markenbeschwerdeverfahren - "Spielwarenmesse" – Freihaltungsbedürfnis – Verkehrsdurchsetzung
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2011 053 981.2
hat der 29. Senat ([X.]) des [X.] in der Sitzung vom 12. September 2012 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.] und die Richterin am Landgericht Uhlmann
beschlossen:
Der Beschluss des [X.] vom 20. Juni 2012 wird aufgehoben.
I.
[X.]as Wortzeichen
[X.]
ist am 28. September 2011 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für [X.]ienstleistungen der
Klasse 35:
Veranstaltung von gewerblichen Fachmessen auf dem Gebiet der [X.]ielwaren.
Mit Beschluss vom 20. Juni 2012 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft und Freihaltebedürftigkeit zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der jedermann unmittelbar verständliche und geläufige Gattungsbegriff „[X.]“ bringe zum Ausdruck, dass es sich um eine Messe für [X.]ielwaren handele. Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehörten sowohl Fachkreise als auch weitere interessierte Kreise der [X.]ielwarenbranche, d. h. Aussteller, Händler, Hersteller und Veranstalter, sowie weitere Personenkreise wie Journalisten. Ihnen werde vermittelt, dass die Veranstaltung eine Ausstellung zur Thematik „[X.]ielwaren“ betreffe. [X.]adurch bestehe ein beschreibender Bezug zu den beanspruchten [X.]ienstleistungen „Veranstaltung von gewerblichen Fachmessen auf dem Gebiet der [X.]ielwaren“. Auch wenn die angemeldete Wortkombination nicht lexikalisch nachweisbar sei, handele es sich nicht um eine ungewöhnliche und gar kreative Neuschöpfung. [X.]enn diese Bezeichnung sei gebräuchlich, wie [X.] folgende Ergebnisse einer Internetrecherche verdeutlichten (Anlagen zum angefochtenen Beschluss, [X.] 88 – 91 VA): „[X.]…; „[X.] in [X.]…“; M…… 2012/2013 …“. [X.]ie angemeldete [X.] auch freihaltebedürftig. [X.]enn jeder Wettbewerber, der gegenwärtig oder zukünftig „Fachmessen auf dem Gebiet der [X.]ielwaren“ anbiete, müsse die Angaben, die zur Beschreibung seiner Angebote dienen können, benutzen können. Eine Verkehrsdurchsetzung des [X.] sei weder schlüssig vorgetragen noch belegt. [X.]ie Unterlagen, insbesondere über umfangreiche Werbemaßnahmen, bedeutende Umsätze oder große Bekanntheit, erbrächten keinen Nachweis einer markenmäßigen Benutzung der angemeldeten Wortkombination. Soweit diese mit grafischen Zusätzen oder in abgewandelter Form verwendet worden sei, werde nicht die Benutzung des [X.] nachgewiesen. Auch bei der [X.]“ könne nicht festgestellt werden, dass der Bestandteil „[X.]“ kennzeichenmäßig hervortrete. [X.]enn bis auf den (kennzeichnungskräftigen) Bildbestandteil (Schaukelpferd) seien alle Wortbestandteile beschreibender Natur. [X.]a der Bildbestandteil deutlich kennzeichnungskräftiger sei, verstünden die angesprochenen Verkehrskreise „[X.]“ auch nicht als (Zweit-)Marke. [X.]aran änderten auch die Berichterstattungen in der Presse nichts. [X.]enn bei der Verwendung des Wortes „[X.]“ in Überschriften oder innerhalb des Textes werde darin kein Kennzeichen gesehen. Bei Bezeichnungen wie der vorliegenden, die eine Leistung ihrer Gattung nach beschrieben, liege es nahe, dass das Publikum diesen Hinweis mit dem marktstärksten Anbieter in Verbindung bringe, ohne in ihr einen markenmäßigen Hinweis zu sehen. [X.]amit fehlten auch nach Würdigung des vorgelegten umfangreichen Materials Anhaltspunkte dafür, dass von der Anmelderin den beteiligten Verkehrskreisen das konkret beanspruchte Zeichen als Marke nahe gebracht worden sei und die Voraussetzungen für eine Verkehrsdurchsetzung vorlägen, so dass es auf ein Verkehrsgutachten nicht ankomme. Im Übrigen gebe es auch hinsichtlich des vorgelegten Gutachtens Bedenken. Zwar sähen 62,9 % der Befragten in „[X.]“ einen Hinweis auf einen bestimmten Veranstalter. Hiervon seien aber die [X.] in Höhe von insgesamt 17,9 % (in [X.].: 50: [X.] mit 3,5 %, N… mit 2,5 %, N… AG mit 1,0 %, N… EG mit 0,5 %, [X.] mit 1,5 %, [X.] mit 0,5 %Sonstige mit 0,5 % sowie in [X.].: 60: [X.] mit 1,5 %, [X.] mit 5,4 %) in… mit 0,5 %, [X.] mit 0,5 % sowie Sonstige mit 5,4 %) in Abzug zu bringen, woraus sich ein Zuordnungsgrad von weniger als 50 % ergebe.[X.]ie Nennungen „[X.]“, „[X.]“ und [X.]…… wiesen nicht auf die Anmelderin hin, sondern auf das Unter-nehmen „N…“, dessen Portfolio als Messegesellschaft rund 120 nati-onale und internationale Fachmessen und Kongresse am Standort in [X.] umfasse, darunter auch die [X.] der Anmelderin (Anlage zum angefochtenen Beschluss, [X.] [X.]). Von den befragten Fachkreisen dürfe zu erwarten sein, dass ihnen dieser Unterschied vertraut sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,
den Beschluss des [X.]es vom 20. Juni 2012 aufzuheben.
Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Sie vertritt die Ansicht, dass der Begriff „[X.]“ weder lexikalisch nachweisbar noch ein geläufiges Wort sei. [X.]ie vom Amt recherchierte, angebliche „[X.]…“ habe tatsächlich den Namen „[X.] SPIEL“ und sei anders als die „[X.]“ im vorliegenden Verfahren eine Publikumsmesse, die für jedermann zugänglich sei (Anlage [X.], [X.] 25 [X.]). Eine „[X.] in [X.]…“ gebe es nicht. [X.]er [X.] auf der Seite „[X.]” führe zur Anmelderin (Anlage [X.], [X.] 26 ff. [X.]). Gäbe es mehrere [X.]n oder wäre „[X.]“ ein Begriff für verschiedene [X.], so würde auf der vorgenannten Internetseite nicht von „der [X.]“, sondern von „einer [X.]“ berichtet. Von sämtlichen vom Amt angeführten [X.], die sich thematisch mit [X.]ielwaren befassten, trage ausschließlich die Anmelderin den Namen die „[X.]“. [X.]ie überwiegende Mehrheit der Treffer bei der Suche nach dem Stichwort „[X.]“ weise allein auf die Anmelderin hin. Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen gehörten nur Händler und Hersteller von [X.]ielwaren. Journalisten gehörten nicht dazu, weil sie die angemeldeten [X.]ienstleistungen nicht in Anspruch nähmen, sondern lediglich darüber berichteten. [X.]as vorgelegte demoskopische Gutachten der [X.] vom 4. März 2011 sei von der Markenstelle nicht hinreichend und falsch gewürdigt worden. Entgegen der Ansicht der Markenstelle seien die Nennungen „[X.] mit 3,5 ,„N…“ mit 2,5 %, „N… AG“ mit 1 %, „N…EG“ mit 0,5 % sowie „[X.]“ mit 0,5 % nicht in Abzug zu bringen. [X.]enn die [X.] sei wirtschaftlich eng mit der Anmelderin verbunden. [X.]ie [X.] sei auf dem [X.]ienstleistungsgebiet der Anmelderin selbst nicht tätig und unterstütze nur deren Aktivitäten. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 15. März 2012 ([X.] 32 VA) nebst Anlagen [X.] - [X.] ([X.] 37 – 61 VA) sowie die Anlagen [X.]a – [X.] ([X.] 27 – 35 f. [X.]) Bezug genommen. Auch mit der Bezeichnung „N…“ sei die Anmelderin gemeint, weil die jährlich die Veranstaltung der Anmelderin besuchenden Fachbesucher auf dem Messegelände in [X.] nicht nur die Anmeldebezeichnung, sondern auch die an den Hallen groß angebrachte Bezeichnung „N…“ sähen. [X.]ie Firma [X.], die seit vielen Jahren in der Branche etabliert sei, spreche ebenfalls in ihrem Internetauftritt von der„[X.]“ (Anlage [X.], [X.] 37 [X.]) und meine damit die Anmelderin.Auch die Stadt [X.] sei wirtschaftlich eng verbunden mit der [X.] und mit der Anmelderin. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage [X.] ([X.] 37 VA) verwiesen. [X.]ie angesprochenen Verkehrskreise meinten die Anmelderin, wenn Sie die Stadt [X.] nennen würden. [X.]ies belege auch eine E-Mail-Korrespondenz zwischen dem anwaltlichen Vertreter der Anmelderin und einem [X.] Mandanten, in welcher die Anmelderin ausdrücklich als „the [X.]“ (Anlage [X.], [X.] 38 f. [X.]) bezeichnet worden sei. Abzüge aus der Tabelle 60 (Anlage [X.] „3. Tabellarische Ergebnisse“) seien nicht zulässig, weil dort nur diejenigen Befragten aufgeführt seien, welche schon zuvor angegeben hätten, dass sie die Bezeichnung „[X.]“ als Hinweis auf mehrere Messeveranstalter verstünden (Anlage [X.], [X.] 40f. [X.]). [X.]ie angesprochenen Verkehrskreise bezeichneten die angemeldete [X.]ienstleistung mündlich wie schriftlich allein als „[X.]“, auch wenn die angemeldete Wortkombination in Verbindung mit weiteren Bestandteilen verwendet werde. Soweit Zweifel daran bestünden, ob das Wortzeichen in Alleinstellung Verkehrsdurchsetzung erlangt habe, würden diese durch das vorgelegte Verkehrsgutachten beseitigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
[X.]ie zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
[X.]as angemeldete Wortzeichen „[X.]“ ist für die beanspruchte [X.]ienstleistung in Klasse 35 „Veranstaltung von gewerblichen Fachmessen auf dem Gebiet der [X.]ielwaren“ aufgrund der nachgewiesenen Verkehrsdurchsetzung schutzfähig (§ 8 Abs. 3, § 37 Abs. 2 [X.]).
1.
[X.]ie beanspruchte Bezeichnung „[X.]“ ist als beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] von Haus aus freihaltebedürftig.
a)
Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind solche Marken nicht schutzfähig, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geographischen Herkunft oder sonstiger Merkmale der angemeldeten Waren oder [X.]ienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder [X.]ienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden ([X.] GRUR 1999, 723, 725 [X.]. 25 - [X.]; [X.], 680, 681 [X.]. 35, 36 – BIOMIL[X.]; [X.], 503 [X.]. 22, 23 – A[X.]I[X.]AS II). Als beschreibend im Sinne dieser Vorschrift können dabei auch sprachliche Neuschöpfungen angesehen werden, die aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzt sind, wenn für die Neuschöpfung selbst in ihrer Gesamtheit ein beschreibender Charakter feststellbar ist ([X.] a. a. [X.]. 37 - BIOMIL[X.]). Ferner erfordert das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht, dass die fraglichen Zeichen oder Angaben bereits tatsächlich zu beschreibenden Zwecken für Waren oder [X.]ienstleistungen der angemeldeten Art verwendet werden, vielmehr genügt, dass sie zu diesen Zwecken verwendet werden können ([X.] [X.], 146, 147 [X.]. 32 - [X.]OUBLEMINT; a. a. [X.]. 38 - BIOMIL[X.]). [X.]ies ist bei einem Wortzeichen dann der Fall, wenn es - in üblicher [X.]rachform und für die beteiligten Verkehrskreise verständlich - ein Merkmal der in Rede stehenden Waren oder [X.]ienstleistungen bezeichnet ([X.] a. a. [X.]. 32 - [X.]OUBLEMINT; a. a. [X.]. 38, 39 - BIOMIL[X.]). Bei der Beurteilung der Eintragungsfähigkeit ist immer auf das Verständnis eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.]urchschnittsverbrauchers der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen ([X.] [X.], 943, 944 [X.]. 24 - [X.] 2; [X.], 411, 412 [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.] [X.], 850, 854 [X.]. 18 - [X.] 2006).
b)
Bei der Beurteilung von [X.] ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Bezeichnung Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Zu den hier von der angemeldeten [X.]ienstleistung „Veranstaltung von gewerblichen Fachmessen auf dem Gebiet der [X.]ielwaren“ angesprochenen inländischen Verkehrskreisen zählen nur Fachkreise, d. h. Personen, die in ihren Unternehmen in verantwortlicher Position mit dem Ausstellen auf [X.] oder dem Besuch von [X.] innerhalb der [X.]ielwarenbranche zu tun haben, nämlich vorwiegend Händler und Hersteller von [X.]ielwaren.
c)
[X.]as Anmeldezeichen setzt sich aus den [X.] Substantiven „[X.]ielwaren“ und „Messe“ zusammen.
aa)
„[X.]ielwaren“ sind „als Waren angebotenes [X.]ielzeug für Kinder“ ([X.]uden – [X.]eutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [C[X.]-ROM]).
bb)
Unter einer „Messe“ versteht man einen „[X.] Gottesdienst mit Feier der Eucharistie“, „geistliche Komposition als Vertonung der liturgischen Bestandteile der Messe“, eine „große [internationale] Ausstellung von Warenmustern eines oder mehrerer Wirtschaftszweige“, „Jahrmarkt, Kirmes“ ([X.]uden – [X.]as Fremdwörterbuch, 9. Aufl. 2007 [C[X.]-ROM]; [X.]uden – [X.]eutsches Universalwörterbuch, a. a. [X.]), eine „Tischgenossenschaft von [Unter]offizieren auf [[X.]]schiffen“ oder einen „[X.]eise- und Aufenthaltsraum eines [[X.]]schiffes; Schiffskantine“ ([X.]uden – [X.]as Fremdwörterbuch, a. a. [X.]).
cc)
Auch wenn der Gesamtbegriff „[X.]“ lexikalisch nicht nachweisbar ist (www.duden.de), wird er vom angesprochenen Fachpublikum im Zusammenhang mit der [X.]ienstleistung „Veranstaltung von gewerblichen Fachmessen auf dem Gebiet der [X.]ielwaren“ ausschließlich als eine „große Ausstellung von Warenmustern von Kinderspielzeug“ verstanden. [X.]as schutzsuchende Zeichen erschöpft sich somit in einer Sachaussage über die Art und Bestimmung der [X.]ienstleistung.
2.
[X.]a das angemeldete Zeichen zur Beschreibung der von der Anmeldung erfassten [X.]ienstleistung dienen kann und somit nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen ist, kann dahingestellt bleiben, ob darüber hinaus auch das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) vorliegt.
3.
Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] können der Eintragung aber schon deshalb nicht entgegenstehen, weil sich das angemeldete Wortzeichen für die [X.]ienstleistung „Veranstaltung von gewerblichen Fachmessen auf dem Gebiet der [X.]ielwaren“ infolge seiner Benutzung im Verkehr durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 [X.]).
a)
Nach der Rechtsprechung des [X.] zu Art. 3 Abs. 3 [X.] ist Voraussetzung für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft, dass ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Marke mit einem Unternehmen in Verbindung bringt (GRUR 2002, 804, 808, [X.]. 65 - [X.]). [X.]ie Prüfung, ob das Vorliegen dieser Voraussetzungen durch konkrete und verlässliche Informationen belegt ist, obliegt dem nationalen Gericht, d. h. hier dem zur Entscheidung berufenen Senat, wobei eine Gesamtschau sämtlicher relevanter Gesichtspunkte geboten ist ([X.] GRUR 1999, 723, 727, [X.]. 49, 54 - [X.]). In die Prüfung einzubeziehen sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die [X.]auer der Markenbenutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren und [X.]ienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt ([X.], a. a. [X.], [X.]. 51 - [X.]; [X.]. 60 - [X.]). [X.]abei kommt es nicht allein auf generelle und abstrakte Angaben, [X.] bestimmte Prozentsätze, an ([X.], a. a. [X.], [X.]. 62 - [X.]), wenngleich in schwierig zu beurteilenden Fällen auch Verbraucherbefragungen nach Maßgabe des nationalen Rechts zusätzlich Berücksichtigung finden können ([X.], a. a. [X.], [X.]. 53 - [X.]).
b)
[X.]en diesen Anforderungen genügenden Nachweis der Verkehrsdurchsetzung sieht der Senat durch das von der Anmelderin vorgelegte demoskopische Gutachten zur Frage der Verkehrdurchsetzung der Bezeichnung „[X.]“ vom 4. März 2011 als erbracht an.
aa)
Von einer markenmäßigen Verwendung des [X.] kann ausgegangen werden. [X.]ie angesprochenen [X.] nehmen das Wort „[X.]“ auch dann als eigenständiges Zeichen wahr, wenn es in Kombination mit weiteren Elementen benutzt wird. [X.]enn sie sind es in dieser Branche gewohnt, dass Unternehmen Zweitkennzeichen verwenden ([X.] GRUR 2005, 763, 764 [X.]. 30 – [X.] HAVE A [X.]; [X.] GRUR 2000, 510 f. - [X.]). Hinzu kommt, dass das Anmeldezeichen ausgesprochen werden kann, während das [X.] eine Bildmarke der Anmelderin ist. [X.]ie angemeldete [X.]ienstleistung wird daher mündlich wie schriftlich nur als „[X.]“ bezeichnet. Selbst wenn aber die angemeldete Wortkombination stets nur in Verbindung mit weiteren Bestandteilen verwendet würde und deshalb Zweifel daran bestünden, ob sie in Alleinstellung Verkehrsdurchsetzung erlangt hat, werden solche Zweifel durch die vorgelegte Verkehrsbefragung beseitigt (vgl. [X.] GRUR 2010, 138, 141 [X.]. 38 f. – ROCHER-Kugel).
bb)
Ausweislich des demoskopischen Gutachtens vom 4. März 2011 sind insgesamt 202 Personen befragt worden, die als Hersteller von Puppen und Plüschtieren oder [X.]ielen, [X.]ielwaren, Kinderfahrzeugen, Eisenbahnen oder als Groß- und Einzelhändler mit [X.]ielwaren und [X.] in ihren Unternehmen in verantwortlicher Position mit dem Ausstellen auf oder dem Besuch von [X.] zu tun haben. [X.]ieser Personenkreis ist für die beanspruchte [X.]ienstleistung „Veranstaltung von gewerblichen Fachmessen auf dem Gebiet der [X.]ielwaren“ als maßgeblicher [X.] richtigerweise zugrunde gelegt worden.
cc)
Bei diesen befragten Fachkreisen wurde ein Bekanntheitsgrad der angemeldeten Bezeichnung für die beanspruchte [X.]ienstleistung von 97,5 % ermittelt.
dd)
127 Personen des befragten [X.]s haben die Frage, ob die Bezeichnung „[X.]“ auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hinweist, bejaht. [X.]ieses Ergebnis entspricht einem Kennzeichnungsgrad von 62,9 %. Von diesem Prozentsatz sind 0,5 % der in Tabelle 50 aufgeführten [X.] mit der Angabe „Sonstige“, d. h. von den Befragten genannte andere Unternehmen als die Anmelderin, in Abzug zu bringen.
ee)
Entgegen der Ansicht der Markenstelle sind keine weiteren Abzüge vorzunehmen.
aaa)
Abzüge aus der Tabelle 60 können nicht vorgenommen werden. [X.]ie Tabelle 60 (Anlage [X.] „3. Tabellarische Ergebnisse“) betrifft nämlich nur diejenigen Befragten, die schon zuvor angegeben hatten, dass sie die Bezeichnung „[X.]“ als Hinweis auf mehrere Messeveranstalter verstünden. [X.]iese sind bereits im Vorfeld abgezogen worden und in den 62,9 % gar nicht enthalten (Anlage [X.], [X.] 40 f. [X.]). Sie dürfen daher [X.] abgezogen werden.
bbb)
Bei den von der Markenstelle genannten angeblichen [X.] in der Tabelle 50: „[X.]“, „N… AG“, „N… EG“,„[X.]“, „[X.]“ handelt es sich entweder um Unternehmen oder die Stadt [X.], die mit der Anmelderin wirtschaftlich eng verbunden sind, oder um eine andere, in den angesprochenen [X.]n geläufige Bezeichnung der von der Anmelderin veranstalteten Fachmesse.
(1) [X.]ie Benennung von mit der Anmelderin rechtlich oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen sind der Anmelderin zuzurechnen ([X.] [X.], 505 [X.]. 30 – TUC-Salzcracker).
N… GmbH hervorging. Bei Gründung dieser [X.], die sich zunächst M…-GmbHnannte, am 10. Juni 1952 war die Anmelderin mehrheitlich mit 6/11 Anteilen an der [X.] beteiligt; 5/11 Anteile entfielen auf die Stadt Nürnberg (Anlage [X.]a, [X.] 27 f. [X.]). Gemeinsam bauten die Stadt Nürnberg und die Anmelderin in den Jahren 1952/53 die erste Messehalle. An den Baukosten in Höhe von… [X.]M beteiligten sich die Anmelderin mit einem [X.]arlehen in Höhe von… [X.]M und die Stadt Nürnberg mit einem [X.]arlehen in Höhe von… [X.]M (Anlage [X.]a, [X.] 28 [X.]). Auch die weiteren Messehallen, die bis in die 60er Jahre erstellt wurden, waren von der vorgenannten M3…-GmbH … (jetzt N… GmbH) erstellt worden. Inzwischen hat sich lediglich das [X.]erbeteiligungsverhältnis geändert, weil die Stadt Nürnberg eine 2/3-Mehrheit übernommen hat (Anlage [X.]b, [X.] 29 – 32 [X.]). Aktuell bauen die N… GmbH und die Anmelderin vereinbarungsgemäß eine neue Halle, die [X.], für die Anmelderin, die sie mit einem [X.]arlehen finanziert. [X.]er entsprechende Rahmenvertrag zwischen der N… GmbH und der Anmelderin (Anlage [X.]6, [X.] 44 – 58 VA) ist bis zum Jahr 2021verlängert worden (Anlage [X.], [X.] 33 f. [X.], Anlage [X.], [X.] 35 f. [X.]).Antworten, die sinngemäß die N… GmbH meinen, sind folglich der Anmelderin zuzurechnen. [X.]enn die N… GmbH ist auf dem [X.]ienstleistungsgebiet der Anmelderin nicht tätig und unterstützt nur deren Aktivitäten. Soweit die Befragten statt des richtigen Firmennamens „N… GmbH“ die Bezeichnungen „N… AG“ oder „N… EG“ genannt haben, handelt es sich nur um unschädliche Falschbezeichnungen entweder der mit der Anmelderin wirtschaftlich verbundenen „N… GmbH“ oder der Anmelderin selbst.
Stadt Nürnberg ist als [X.]erin der N… GmbH (Anlage [X.], [X.] 37 VA), wie bereits dargelegt, ebenfalls wirtschaftlich eng mit der Anmelderin verbunden. [X.]ie angesprochenen [X.] unterscheiden in dem in Rede stehenden [X.]ienstleistungsbereich nicht zwischen der Stadt Nürnberg und der Anmelderin, sondern meinen letztere, wenn sie die Stadt Nürnberg nennen. [X.]ies belegt eine E-Mail-Korrespondenz zwischen dem anwaltlichen Vertreter der Anmelderin und einem [X.] Mandanten, in dem eine Besprechung auf der [X.] 2010 erwähnt wird. [X.]ort bezeichnet der Aussteller die Anmelderin in seiner E-Mail ausdrücklich als „the [X.]“ (Anlage [X.], [X.] 38 f [X.]). [X.]aher sind auch die Antworten, die die Stadt Nürnberg nennen, der Anmelderin zuzurechnen.
„[X.]…“ auch die Anmelderin gemeint. [X.]enn die jährlich die Veranstaltung der Anmelderin besuchenden Fachbesucher sehen auf dem Messegelände in Nürnberg nicht nur das Anmeldezeichen, sondern auch die an den Hallen groß angebrachte Bezeichnung „N…“. [X.]abei handelt es sich aber um die Leuchtschriften der N… GmbH an den Messehallen, von der die Anmelderin nicht verlangen kann, dass diese während der nur sechs Tage andauernden „[X.]“ der Anmelderin an allen Messehallen entfernt werden. [X.]ennoch ist die Benennung „[X.]…“ nur dahingehend zu verstehen, dass die Befragten damit die Anmelderin bezeichnen. So spricht [X.] auch die Firma B… GmbH, die seit vielen Jahren in der Branche etabliert ist, in deren Internetauftritt von der „M… 2012“ (Anlage [X.], [X.] 37 [X.]) und meint damit die Anmelderin.
ff)
Nach Abzug der [X.] in Höhe von 0,5 % vom Kennzeichnungsgrad in Höhe von 62,9 % ermittelt man einen Zuordnungsgrad von 62,4 %. Wenn eine Fehlertoleranz überhaupt zu berücksichtigen ist, was der [X.] bisher ausdrücklich offen gelassen hat ([X.] GRUR 2009, 954, 957, [X.]. 37 - Kinder III), ist mindestens von einem [X.]urchsetzungsgrad von 52,4 % (62,4 % - Fehlertoleranz von 10 %) auszugehen, der immer noch über dem von der Rechtsprechung geforderten [X.] von 50 % liegt ([X.] GRUR 1999, 723, 727 – [X.]; [X.] [X.], 760 [762 re. [X.].] – [X.]; GRUR 2001, 1042, 1043 – [X.]).
Meta
12.09.2012
Beschluss
Sachgebiet: W (pat)
Zitiervorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.09.2012, Az. 29 W (pat) 79/12 (REWIS RS 2012, 3285)
Papierfundstellen: REWIS RS 2012, 3285
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
29 W (pat) 64/10 (Bundespatentgericht)
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26 W (pat) 536/21 (Bundespatentgericht)
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26 W (pat) 572/20 (Bundespatentgericht)
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29 W (pat) 23/11 (Bundespatentgericht)
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29 W (pat) 85/10 (Bundespatentgericht)
Markenbeschwerdeverfahren – Löschungsverfahren – "Gelbe Seiten" – zur Ausschlussfrist für den Löschungsantrag - abstrakte Unterscheidungseignung …
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