Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.09.2011, Az. 8 AZR 846/09

Die Parteien streiten im Wesentlichen über Zahlungsansprüche des [X.] für das [X.], die dieser geltend macht, nachdem eine ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist.

Der Kläger war seit 1. Oktober 1976 leitender Arzt der Anästhesieabteilung des [X.] in [X.], dessen Trägerin die Beklagte ist.

Nach § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16. September 1976 war der Kläger verpflichtet, nach dem jeweils neuesten Stand gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse die stationäre Behandlung aller Patienten seiner Abteilung einschl. der [X.]utachten und Beobachtungsfälle durchzuführen sowie die stationären Patienten der anderen Abteilungen zu untersuchen und mitzubehandeln, soweit sein Fachgebiet berührt wird und er zur Konsiliartätigkeit hinzugezogen wird.

Dem Kläger war nach § 4 des Arbeitsvertrages das Recht eingeräumt worden, die medizinisch-technischen und pflegerischen Einrichtungen des Krankenhauses zu benutzen und nachgeordnete Ärzte in Anspruch zu nehmen. Dafür hatte er nach § 8 Arbeitsvertrag die Pflicht, die dabei entstehenden Sach- und Personalkosten zu erstatten. In einer Zusatzvereinbarung haben die Parteien bestimmt, dass der Kläger einen bestimmten Prozentsatz des [X.] seiner gesamten liquidationsberechtigten Tätigkeit an das Krankenhaus abführt. Dieser Prozentsatz betrug zuletzt 13,6 %.

Der jährliche Urlaubsanspruch des [X.] betrug nach § 10 Arbeitsvertrag fünf Wochen. Das Urlaubsjahr sollte das Kalenderjahr sein, wobei der Urlaub des [X.] wie bei anderen Chefärzten bis zum Ablauf des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden konnte. Seine Urlaubsvertretung bei der Nebentätigkeit und im liquidationsberechtigten stationären Tätigkeitsbereich hatte der Kläger selbst im Einvernehmen mit dem Krankenhausträger zu regeln, die Kosten der Vertretung bei diesen Tätigkeiten hatte er zu tragen. Im Fall der Dienstunfähigkeit des [X.] sollte er sein [X.]ehalt für die Dauer von sechs Wochen fortgezahlt erhalten, das [X.] nach § 7 Arbeitsvertrag sollte ihm dagegen bis zu 26 Wochen im Fall der Dienstunfähigkeit zustehen (§ 10 Abs. 4 und 5 Arbeitsvertrag).

Nach einer Dienstvereinbarung sollte die gegenüber der Regelarbeitszeit gem. [X.] von 38,5 Stunden pro Woche vereinbarte Mehrarbeit bei einer arbeitsvertraglichen 40-Stunden-Woche durch sog. [X.] ausgeglichen werden, wovon jährlich im [X.]rundsatz acht [X.] zur Verfügung standen, die auf Antrag gewährt wurden.

Der Kläger hatte ab dem vierten Quartal 2001 eine Privatärztliche Verrechnungsstelle ([X.]) mit der Abrechnung gegenüber den Patienten beauftragt, soweit er diesbezüglich liquidationsberechtigt war. [X.]egenüber der [X.] rechnete der Kläger das vereinbarte Nutzungsentgelt selbst ab. Dabei waren die Angaben des [X.] gegenüber der [X.] für das vierte Quartal 2002 sowie für die ersten beiden Quartale 2003 fehlerhaft. Dies veranlasste die Beklagte zu eigenen Ermittlungen. Von 303 Patienten des Jahres 2001, die von der [X.] angeschrieben worden waren, antworteten 157 bis 14. Mai 2004. Ein Vergleich ergab, dass der Kläger Bruttoliquidationen [X.]. 16.069,42 [X.] nicht angegeben hatte, woraus sich ein um 2.185,44 [X.] geringeres Nutzungsentgelt ergab, das der Kläger an die Beklagte abzuführen hatte. Unter dem 26. Mai 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger außerordentlich fristlos. Dabei erhob sie wie bei einer später zum 31. Dezember 2004 ausgesprochenen Kündigung sowie fünf weiteren bis Februar 2005 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen den Vorwurf wissentlicher und absichtlicher Falschangaben bei der Abrechnung der Nutzungsentgelte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 29. März 2007 entschied das [X.], dass keine dieser Kündigungen das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet hatte (- 16 Sa 435/06 -).

Dies ergibt bei dem von den Parteien verwendeten Divisor von 8,5 durchschnittliche jährliche Nettoliquidationseinkünfte [X.]. [X.] [X.]. Aus [X.] nahm der Kläger 2003 [X.] [X.] und aus ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit 5.664,74 [X.] ein. Schließlich erhielt der Kläger für eine von ihm für die [X.] ausgeführte Lehrtätigkeit 290,50 [X.] für das [X.] Ausweislich der Abrechnung für Dezember 2003 belief sich die monatliche Vergütung des [X.] in diesem Monat auf 6.459,96 [X.] brutto. Im November 2003 zahlte die Beklagte an den Kläger eine [X.] [X.]. 4.629,61 [X.] brutto.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm für die [X.] vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 aus dem [X.]esichtspunkt des Annahmeverzuges eine Vergütung [X.]. 392.719,38 [X.]. Es seien je 214/360 der [X.] [X.]. 83.228,28 [X.], der stationären Wahlarzteinnahmen auf der Basis des Jahres 2003 [X.]. 560.050,27 [X.], der [X.]einnahmen 2003 [X.]. [X.] [X.] und der ambulanten kassenärztlichen Tätigkeit 2003 von 5.664,74 [X.] geschuldet. Neben 25 Urlaubstagen aus 2004 stünden dem Kläger weiter für 2003 noch 60 Urlaubstage zu. Ebenso vier weitere [X.] neben dem in der [X.]ehaltsmitteilung für Dezember 2003 genannten einen [X.]. Nach einer Auskunft der nordrheinischen Ärzteversorgung vom 7. August 2008 erleide er einen Versorgungsschaden durch die verspätete Zahlung von Beiträgen zur nordrheinischen Ärzteversorgung.

Ihren Klageabweisungsantrag hat die Beklagte vor allem damit begründet, dass der Kläger die Berechnung seiner [X.] nicht auf das ungewöhnliche Jahr 2003 stützen könne. Die [X.] aus ambulanter Tätigkeit stünden dem Kläger nicht als [X.] zu, da es sich dabei nicht um Vergütung handle. Schadensersatzansprüche scheiterten mangels eines Verschuldens der [X.], die Urlaubsansprüche seien verfallen, Ansprüche auf weitere [X.] oder auf Schadensersatz wegen der Lehrtätigkeit bestünden nicht.

Das Arbeitsgericht hat dem Kläger eine Vergütungsforderung [X.]. insgesamt 46.276,77 [X.] brutto, einen Annahmeverzugsanspruch aus ambulanter Nebentätigkeit [X.]. 9.981,06 [X.] zugesprochen und festgestellt, dass der Kläger für 2004 noch 35 Urlaubstage sowie einen [X.] zu beanspruchen hat. Danach hat es eine Verpflichtung der [X.] zum Schadensersatz festgestellt, soweit durch die verspätete Beitragsentrichtung zur nordrheinischen Ärzteversorgung Schäden entstehen.

Mit der Berufung hat der Kläger - bei reduzierter Berechnungsbasis - noch einen weiteren Zahlungsanspruch von [X.] [X.] brutto verfolgt, außerdem hat er Schadensersatz für vom Arbeitsgericht nicht anerkannte Urlaubstage und [X.] [X.]. 47.973,22 [X.] brutto geltend gemacht. Neben dem [X.]rundgehalt müsse ihm noch entsprechend der [X.] 2003 ein weiterer Betrag [X.]. 3.197,82 [X.] gezahlt werden. Diesbezüglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und im Übrigen ihre Berufung insoweit beschränkt, als sie zur Zahlung eines Betrages von 9.981,06 [X.] brutto wegen entgangener Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit des [X.] verurteilt wurde und ihre Schadensersatzpflicht bezüglich des Versorgungsschadens festgestellt wurde.

Die Revision des [X.] ist teilweise begründet.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Hinsichtlich der Grundvergütung könne der Kläger seine Ansprüche auf Annahmeverzug stützen, wobei das Arbeitsgericht diese in der Höhe richtig berechnet habe. Ein etwaiger Anspruch des [X.] auf [X.] sei verjährt. Die Abgeltung weiterer Urlaubsansprüche komme nicht in [X.]etracht, da der Urlaubsanspruch verfallen sei. Auch Schadensersatz stehe dem Kläger insoweit nicht zu, da er die [X.]eklagte nur hinsichtlich der im Schreiben vom 18. November 2004 genannten Urlaubszeiten in Verzug gesetzt habe. Die [X.] seien grundsätzlich nicht abzugelten. Schadensersatz wegen entgangener Einkünfte aus der Lehrtätigkeit habe der Kläger zumindest gegenüber der [X.]eklagten nicht schlüssig begründet. Soweit es um die entgangenen [X.] gehe, beruhe der Anspruch des [X.] auf Schadensersatz. Die [X.]eklagte habe dem Kläger pflichtwidrig ein [X.] nicht eingeräumt und habe dies auch zu vertreten, da sie bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung nicht hätte vertrauen dürfen. Der Fehler des [X.] bei der Meldung von Zahlungseingängen habe allein die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen können. Für ein vorsätzliches Handeln des [X.] hätten keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgelegen. Die Schadenshöhe sei nach § 287 ZPO, § 252 [X.]G[X.] zu schätzen, wobei Grundlage der Referenzzeitraum von 1996 bis Mitte 2004 sei. Der sich hieraus ergebende [X.]etrag von 129.376,06 Euro sei jedoch wegen einem dem Kläger anzulastenden Mitverschulden um 20 % zu kürzen, was ebenso hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus der Ambulanztätigkeit gelte.

[X.]. Die teilweise begründete Revision des [X.] führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und, soweit das [X.] hinsichtlich des Verzugslohns eine weitergehende Verurteilung der [X.]eklagten abgelehnt hat, zur Zurückverweisung. Im Übrigen sind die weitergehende Revision des [X.] und die Revision der [X.]eklagten unbegründet.

I. Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass dem Kläger kein höherer regelmäßiger [X.] als monatlich 6.464,84 Euro zusteht. Nach § 615 Satz 1 [X.]G[X.] hat die [X.]eklagte als Arbeitgeberin für die [X.] vom 27. Mai bis 31. Dezember 2004 die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, soweit sie mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist. Dafür bedurfte es keines tatsächlichen (§ 294 [X.]G[X.]) oder wörtlichen Angebots (§ 295 [X.]G[X.]) des [X.]. Denn nach § 296 Satz 1 [X.]G[X.] ist ein solches Angebot überflüssig, wenn die [X.]eklagte zur Erbringung der Arbeitsleistung eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hatte, die kalendermäßig bestimmt war. Der [X.]eklagten als Arbeitgeberin oblag es, dem Kläger für jeden Tag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und den Arbeitseinsatz des [X.] fortlaufend zu planen und durch Weisungen zu konkretisieren ([X.] 19. Januar 1999 - 9 [X.] - [X.]E 90, 329 = [X.] [X.]G[X.] § 615 Nr. 79 = EzA [X.]G[X.] § 615 Nr. 93). Vorliegend hat jedoch die [X.]eklagte die Arbeitsleistung des [X.] aufgrund ihrer Kündigung zurückgewiesen, die sich im Nachhinein als rechtsunwirksam herausgestellt hat. Damit hat sie ihre Mitwirkungshandlung nicht erbracht, so dass ein Angebot des [X.] gem. § 296 [X.]G[X.] überflüssig war ([X.] 9. August 1984 - 2 [X.] - [X.]E 46, 234 = [X.] [X.]G[X.] § 615 Nr. 34 = EzA [X.]G[X.] § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 [X.] - [X.] [X.]G[X.] § 615 Nr. 35 = EzA [X.]G[X.] § 615 Nr. 44).

Für eine höhere Vergütung als die vom [X.] ausgeurteilten monatlichen 6.464,84 Euro, die die [X.]eklagte ihrerseits mit einer [X.]erufung nicht angegriffen hatte, hat der Kläger nichts vorgetragen. Die von ihm in [X.]ezug genommene Entgeltabrechnung für Dezember 2003 weist einen monatlichen [X.]etrag iHv. 6.459,96 Euro aus.

II. Zu Unrecht hat das [X.] angenommen, einem weiteren Annahmeverzugsanspruch auf Zahlung der anteiligen [X.] 2004 iHv. 3.197,82 Euro stehe die Einrede der Verjährung entgegen.

1. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EG[X.]G[X.] unterliegt der Anspruch auf Zahlung einer [X.] 2004 der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 [X.]G[X.] nF. Dabei ist unerheblich, dass der Anspruch auf Zahlung einer [X.] 2004 bei Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht entstanden war. Art. 229 § 6 EG[X.]G[X.] ist auch auf solche Ansprüche anzuwenden, die nach dem Stichtag aus einem nach altem Recht zu beurteilenden Schuldverhältnis entstehen ([X.] 19. Januar 2005 - [X.]/04 - [X.]Z 162, 30; [X.]/[X.] 71. Aufl. Art. 229 § 6 EG[X.]G[X.] Rn. 2 jeweils mwN). Das neue Verjährungsrecht ist nach der Grundregel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EG[X.]G[X.] auch auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche anzuwenden. Dies muss erst recht für Ansprüche gelten, die auf vor diesem Stichtag bestehenden Schuldverhältnissen beruhen, aber erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind.

2. Für die [X.] 2004 begann die Verjährungsfrist am 1. Januar 2005 zu laufen, da die [X.]eklagte die [X.] mit dem [X.] abgerechnet und ausgezahlt hatte, die [X.] 2004 mithin spätestens zum 1. Dezember 2004 fällig wurde. Mit der Klageerhebung am 27. Dezember 2007 wurde die Verjährung auch eines Anspruchs auf [X.] 2004 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.]G[X.]). Die Klage war der [X.]eklagten am 27. Dezember 2007 in nicht verjährter [X.] zugestellt worden. Der Streitgegenstand war hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt und erfasste auch die [X.] 2004.

a) Nach dem für den Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess geltenden zweigliedrigen [X.] wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, bestimmt ([X.] 2. Oktober 2007 - 1 [X.] - EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1; [X.] 11. Dezember 1986 - [X.]/85 - mwN, NJW-RR 1987, 683). Dazu sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der [X.]en ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden [X.]etrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten [X.] gehören, den der Kläger zur Stützung seines [X.] dem Gericht unterbreitet hat ([X.] 15. Juli 2008 - 3 [X.]/07 - [X.] ZPO § 253 Nr. 48).

b) Zur [X.]egründung seiner Vergütungsansprüche hat der Kläger ausgeführt, die [X.]eklagte müsse den [X.]etrag ersetzen, den er bei einer Weiterarbeit vom 27. Mai bis zum 31. Dezember 2004 erzielt hätte. Die Vergütung setze sich aus dem Grundgehalt nach VergGr. 1 der [X.] und dem [X.] zusammen. Für den Teilbetrag „Jahresgehalt“ hat der Kläger ausdrücklich auf die [X.] der [X.]eklagten für Dezember 2003 [X.]ezug genommen, aus der sich für das [X.] ein [X.] iHv. 83.228,28 Euro ergab. Dadurch wurde ausreichend deutlich, dass der Kläger sämtliche Zahlungen, die die [X.]eklagte 2003 geleistet hatte, auch für das [X.] begehrt. Mit dem Hinweis in der [X.]erufungsinstanz, zum fortzuzahlenden Entgelt gehöre auch anteilig die [X.], die 2003 insgesamt 4.629,61 Euro betragen habe, hat der Kläger keinen neuen Lebenssachverhalt geschildert, sondern nur ein bisher fehlendes [X.]egründungselement zu seiner Gesamtforderung 2004 nachgetragen. Solche fehlenden [X.]egründungselemente können auch noch während des Rechtsstreits vorgetragen werden, selbst wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung bereits verjährt gewesen wäre ([X.] 27. Februar 2003 - [X.]/01 - mwN, NJW-RR 2003, 784). Die Hemmung der Verjährung tritt für alle Ansprüche in Höhe der gesamten Klageforderung ein, wenn wie hier Teilbeträge verschiedener Ansprüche eingeklagt wurden, ohne klarzustellen, welcher Klagebetrag auf welchen Anspruch entfällt. Der Kläger hat durch seinen [X.]erufungsschriftsatz vom 8. Dezember 2008 klargestellt, dass der auf die [X.] entfallende Teilbetrag der Forderung 3.197,82 Euro beträgt und es sich im Übrigen um die monatliche und für Mai 2004 zeitanteilige Grundvergütung handele.

c) Ob der Kläger einen Anspruch auf eine teilweise [X.] in eingeklagter Höhe nach § 615 Satz 1 [X.]G[X.] hat, kann anhand der Feststellungen des [X.]s nicht entschieden werden. Es kann dem bisherigen Sachvortrag des [X.] nicht entnommen werden, dass er ohne Annahmeverzug der [X.]eklagten von dieser eine Weihnachtsgratifikation erhalten hätte, was Voraussetzung für einen Anspruch nach § 615 Satz 1 [X.]G[X.] ist ([X.] 18. Januar 1963 - 5 [X.] - [X.]E 14, 31 = [X.] [X.]G[X.] § 615 Nr. 22 = EzA [X.]G[X.] § 615 Nr. 5). Andererseits ist die [X.]eklagte dem Anspruch allein mit einer Verjährungseinrede entgegengetreten. Nachdem das [X.] seine Entscheidung jedoch nicht auf die Verjährung des Anspruchs auf [X.] stützen durfte, hat es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Kläger auf Lücken in seinem Sachvortrag hinzuweisen und sodann der [X.]eklagten Gelegenheit zu geben, zu diesem Vorbringen ihrerseits Stellung zu nehmen.

III. Der Anspruch des [X.] auf Ersatz der ihm entgangenen Einnahmen aus stationären wahlärztlichen Leistungen und aus ambulanter Tätigkeit für die [X.] vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 beläuft sich auf der [X.]asis des vereinbarten [X.]/366 auf 139.362,96 Euro, davon 129.376,06 Euro von entgangenen Einnahmen für stationäre und 9.986,90 Euro für ambulante Leistungen.

1. Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 [X.]G[X.], weil es der [X.]eklagten unmöglich geworden ist, ihm die [X.] „[X.]“ einzuräumen und sie diese Unmöglichkeit zu vertreten hat.

a) In § 5 des Arbeitsvertrages haben die [X.]en geregelt, dass die Tätigkeit des [X.] insbesondere im ambulanten [X.]ereich „Nebentätigkeit“ ist, die die einwandfreie ärztliche Versorgung im stationären [X.]ereich nicht beeinträchtigen darf, andernfalls die [X.]eklagte zum Widerruf der erteilten [X.] berechtigt sein sollte. Damit stellte das [X.] des [X.] im ambulanten [X.]ereich keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich nach § 3 geschuldete Haupttätigkeit des [X.] im stationären [X.]ereich dar. Insoweit stand das [X.] nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis, so dass der Kläger seine Ersatzansprüche nicht auf § 615 Satz 1 [X.]G[X.] stützen kann.

b) Dagegen spricht vorliegend viel dafür, dass das dem Kläger für den stationären, wahlärztlichen [X.]ereich arbeitsvertraglich eingeräumte [X.] eine [X.] darstellt, welche die [X.]eklagte dem Kläger als Gegenleistung für seine Arbeit nach § 611 Abs. 1 [X.]G[X.] schuldete.

aa) Im Regelfall stellt die bloße tarifliche Vergütung ohne zusätzliche Einnahmemöglichkeiten aus einem [X.] keine angemessene Honorierung des Chefarztes dar ([X.] 9. Januar 1980 - 5 [X.] - [X.]E 32, 249 = [X.] [X.]G[X.] § 611 [X.] Nr. 6). Auch steuerrechtlich können sich die Einnahmen aus dem [X.] für wahlärztliche Leistungen als Arbeitslohn darstellen ([X.]FH 5. Oktober 2005 - VI R 152/01 - [X.] 2006, 368). Mit dem [X.] sollen dem Arzt keine zusätzlichen Einnahmen verschafft werden, sondern im Sinne einer Naturalvergütung sollen eine [X.] und die hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen gewährt werden, dh. die Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten stellt sich regelmäßig als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vergütungsform für die vom Arzt zu erbringende Hauptleistung dar (vgl. [X.] Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes 2005 S. 194 f.; [X.]/Preis 12. Aufl. § 611 [X.]G[X.] Rn. 518). Ob ein solcher Regelfall, bei dem dem [X.] des Arztes [X.] zukommt, im Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist jedoch immer eine Frage der zwischen den [X.]en getroffenen Vereinbarung ([X.] 22. März 2001 - 8 [X.] [X.] § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31).

bb) Die Vorinstanzen haben dem [X.] des [X.] im [X.]ereich der stationären Leistungen [X.] zukommen lassen und dabei insbesondere auf § 6 Abs. 3 des Arbeitsvertrages verwiesen, demzufolge zur Vergütung des [X.] auch sein [X.] nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Arbeitsvertrages gehörte. Diese Auslegung ist selbst für den Fall, dass die [X.]en vorliegend einen Formulararbeitsvertrag benutzt haben, dessen Auslegung revisionsrechtlich ohne Einschränkung überprüft werden kann ([X.] 10. Dezember 2008 - 4 [X.] -; 30. August 2000 - 4 [X.] - [X.]E 95, 296 = [X.] TVG § 1 [X.]ezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12 = EzA TVG § 3 [X.]ezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 13), rechtsfehlerfrei und nicht zu beanstanden. In § 10 Abs. 5 des Arbeitsvertrages haben die [X.]en vereinbart, dass der Kläger bei Dienstunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall das [X.] nach § 7 Arbeitsvertrag „auf die Dauer von 26 Wochen“ behalten sollte. Durch diese Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit keine Gegenleistung“ haben die [X.]en gerade den [X.] des [X.]s betont.

cc) Ungeachtet des [X.]s des [X.]s für den stationären [X.]ereich kann der Kläger jedoch - wie bei seinem [X.] für den ambulanten [X.]ereich - die entgangene Vergütung aus den [X.] nicht nach § 615 Satz 1 [X.]G[X.] verlangen. Soweit der Senat in ähnlichen Fällen eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat ([X.] 22. März 2001 - 8 [X.] [X.] § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31) wird hieran nicht festgehalten.

§ 615 Satz 1 [X.]G[X.] gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht ([X.] 5. September 2002 - 8 [X.] - [X.] [X.]G[X.] § 280 nF Nr. 1 = EzA [X.]G[X.] § 615 Nr. 109). Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. [X.]esteht jedoch die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer [X.] zur Verfügung zu stellen, hier also dem Kläger Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, so kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil die [X.]eklagte aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 [X.]G[X.] frei geworden ist. Die [X.]eklagte als Krankenhausträger musste dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur [X.]ehandlung der Wahlleistungspatienten benötigte. Diese Dauerverpflichtung der [X.]eklagten bestand arbeitstäglich und weist eine derartige zeitliche [X.]indung auf, dass ein Fixgeschäft vorliegt, dh. die [X.] besteht für den Arbeitnehmer auf der [X.]achse nur einmalig. Ist die [X.] verstrichen, kann die Nutzung nicht nachgeholt werden (vgl. zur Pflicht, ein Dienstfahrzeug zur Verfügung zu stellen [X.] 16. November 1995 - 8 [X.] - [X.]E 81, 294 = [X.] [X.]G[X.] § 611 Sachbezüge Nr. 4 = EzA [X.]G[X.] § 249 Nr. 21; 19. Dezember 2006 - 9 [X.] - [X.] [X.]G[X.] § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 307 Nr. 17; [X.]/[X.] 71. Aufl. § 271 Rn. 17). [X.]ei Unmöglichkeit iSd. § 275 Abs. 1 [X.]G[X.] gibt § 615 Satz 1 [X.]G[X.] keine Rechtsgrundlage für Wertersatz ([X.] 19. Mai 2010 - 5 [X.] 253/09 - [X.] [X.]G[X.] § 310 Nr. 13 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 310 Nr. 10; 19. Dezember 2006 - 9 [X.] - aaO; 27. Mai 1999 - 8 [X.] - [X.]E 91, 379 = [X.] [X.]G[X.] § 611 Sachbezüge Nr. 12; [X.]/[X.]/[X.] 3. Aufl. § 615 [X.]G[X.] Rn. 30; [X.]/[X.]oewer 3. Aufl. § 69 Rn. 36). Zwar regelt § 615 [X.]G[X.] wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit ([X.]/Preis 12. Aufl. § 615 [X.]G[X.] Rn. 7), trifft aber keine Regelungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Gegenleistung ihrerseits Fixschuldcharakter hat und unmöglich geworden ist. Insoweit bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, §§ 275 ff. [X.]G[X.].

c) § 283 [X.]G[X.] gewährt dem Gläubiger, dem die [X.]efugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 [X.]G[X.] entzogen worden ist, Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Schuldner den Eintritt des zur Unmöglichkeit führenden Umstandes zu vertreten hat. Insofern setzt sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers in einer nunmehr auf Geld gerichteten [X.]erechtigung fort (vgl. [X.]/[X.] 5. Aufl. § 283 [X.]G[X.] Rn. 1). § 283 [X.]G[X.] verweist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 280 Abs. 1 [X.]G[X.].

Soweit das dem Kläger eingeräumte [X.] keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit ist (ambulanter [X.]ereich), so ergibt sich der Schadensersatzanspruch des [X.] direkt aus § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] (vgl. [X.] in Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 [X.] Rn. 30), da die Einräumung des [X.]s im ambulanten [X.]ereich arbeitsvertragliche Nebenpflicht der [X.]eklagten war. Die [X.]eklagte hat dem Kläger die entsprechende Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag genehmigt und ihm das [X.] auch insoweit eingeräumt.

d) Die [X.]eklagte hat ihre Pflicht iSd. § 280 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] verletzt, weil sie den Kläger durch [X.]ablauf um seinen naturalen Erfüllungsanspruch - Einräumung des [X.]s - gebracht hat. Dies gilt auch hinsichtlich des [X.]s im ambulanten [X.]ereich. Zwar ist in § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages insoweit ein Widerrufsrecht der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgesehen. Dass die [X.]eklagte vor [X.] davon Gebrauch gemacht hätte, ist nicht vorgetragen worden. Danach bestand die Verpflichtung zur Einräumung des [X.]s auch nach Ausspruch der Kündigung weiter.

e) Diese Pflichtverletzung hat die [X.]eklagte auch zu vertreten.

aa) Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 [X.]G[X.]. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 [X.]G[X.] handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer [X.] lässt. Das ist z[X.] dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. [X.] 17. Juli 2003 - 8 [X.] - [X.] [X.]G[X.] § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27; 20. Juni 2002 - 8 [X.] - EzA [X.]G[X.] § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11; 13. Juni 2002 - 2 [X.] - [X.]E 101, 328 = [X.] [X.]G[X.] § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55), also ein Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht besteht (vgl. [X.] 17. Februar 1994 - 8 [X.] - [X.]E 76, 32 = [X.] [X.]G[X.] § 286 Nr. 2 = EzA [X.]G[X.] § 285 Nr. 1). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Entscheidend ist, ob er unter [X.]erücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (vgl. [X.] 13. Juni 2002 - 2 [X.] - aaO; 22. März 2001 - 8 [X.] [X.] § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). [X.]eruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zweifeln des Schuldners (Rechtsirrtum), z[X.] über die Wirksamkeit einer Kündigung, so muss dies im Grundsatz als möglicher [X.] berücksichtigt werden können. Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Im Falle einer Kündigung ist nicht erforderlich, dass sich diese als rechtsbeständig erweist. Der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers. Es ist nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen, inwieweit das Arbeitsgericht und die weiteren gerichtlichen Instanzen der eigenen Abwägung folgen werden. Ist die Rechtslage nicht eindeutig und beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen darf (vgl. [X.] 17. Juli 2003 - 8 [X.] - aaO; 13. Juni 2002 - 2 [X.] - aaO; 22. März 2001 - 8 [X.] aaO). Die Darlegungs- und [X.]eweislast dafür, dass sie die Verunmöglichung der Ausübung des [X.]s nicht zu vertreten hat, trägt die [X.]eklagte als Arbeitgeber, da sie die Kündigungen ausgesprochen hat. Sie hatte darzulegen und zu beweisen, dass aus ihrer Sicht Kündigungsgründe vorlagen, die einen sorgfältig abwägenden Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen konnten, so dass sie auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte (vgl. [X.] 13. Juni 2002 - 2 [X.] - aaO; 23. September 1999 - 8 [X.] 791/98 -).

bb) Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, insb. auch der [X.]egriff der Fahrlässigkeit sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet, wobei dem Tatrichter ein erheblicher [X.]eurteilungsspielraum zusteht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen [X.]eurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt sowie Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften verletzt hat (vgl. [X.] 17. Juli 2003 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.]G[X.] § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27). Eine Aufhebung des [X.]erufungsurteils darf nur erfolgen, wenn eine Überschreitung des [X.]eurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist (vgl. [X.] 19. Februar 2009 - 8 [X.] 188/08 - [X.] SG[X.] VII § 105 Nr. 4 = EzA SG[X.] VII § 105 Nr. 5; 18. Januar 2007 - 8 [X.] 250/06 - [X.] [X.]G[X.] § 254 Nr. 15 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2; 4. Mai 2006 - 8 [X.] 311/05 - mwN, [X.] 2006, 1428). Dagegen genügt es für eine Aufhebung des landesarbeitsgerichtlichen Urteils beispielsweise nicht, dass im Streitfall auch eine andere [X.]eurteilung als die des [X.]s möglich ist und dass das Revisionsgericht, hätte es die [X.]eurteilung des [X.] selbst vorzunehmen, zu dem Ergebnis gekommen wäre, es liege ein anderer Verschuldensgrad als der vom [X.]erufungsgericht angenommene vor (vgl. [X.] 18. Januar 2007 - 8 [X.] 250/06 - aaO).

cc) Nach diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] erkannt hat, die [X.]eklagte habe nicht auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung vertrauen dürfen.

Um einem Arbeitgeber die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat. Solange der [X.] die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen (vgl. [X.] 17. März 2005 - 2 [X.] 245/04 - mwN, [X.] [X.]G[X.] § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 626 Nr. 9). [X.] Gründe bilden nur dann einen wichtigen Grund, wenn der [X.] nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft, dh. vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat (vgl. [X.] 14. Februar 1996 - 2 [X.] 274/95 - [X.] [X.]G[X.] § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26 = EzA [X.]G[X.] § 626 nF Nr. 160; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 626 [X.]G[X.] Rn. 23; [X.] 9. Aufl. § 626 [X.]G[X.] Rn. 139 jeweils mwN). Deshalb darf der Arbeitgeber seinen [X.] bspw. vom Fortgang eines [X.] bzw. Strafverfahrens abhängig machen (vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 2 [X.] 825/09 - EzA [X.]G[X.] 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 14. Februar 1996 - 2 [X.] 274/95 - aaO). Ob der Arbeitgeber diese Möglichkeit nutzt, ob er den Arbeitnehmer anhört, um ggf. auch zu prüfen, ob der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer vorliegt, der nach ständiger Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden kann (vgl. [X.] 28. November 2007 - 5 [X.] 952/06 - EzA [X.]G[X.] 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4; 5. April 2001 - 2 [X.] 217/00 - [X.] [X.]G[X.] § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA [X.]G[X.] § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), oder sonstige Ermittlungen anstellt, obliegt der Prüfung durch den Arbeitgeber. Spricht der Arbeitgeber eine Tatkündigung wegen eines vorsätzlichen Verhaltens des Arbeitnehmers aus, so beruht der Ausspruch der Kündigung nur dann auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, wenn der Arbeitgeber Umstände vortragen kann, die neben dem objektiven Tatbestand der Pflichtverletzung auch den Vorsatzvorwurf begründen können. Daher konnte das [X.] rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangen, Umstände, die den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens begründen, lägen nicht vor bzw. seien von der [X.]eklagten nicht hinreichend dargelegt. Die [X.]eklagte hat im Prozess keine Umstände - über den objektiven Tatbestand der nicht vollständigen Abrechnung zu einem bestimmten [X.]punkt hinaus - vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie berechtigterweise von einem vorsätzlichen Verhalten des [X.] ausgehen durfte. Nicht erkennbar ist, dass die [X.]eklagte Ermittlungen angestellt hat, um ein vorsätzliches Verhalten des [X.] nachzuweisen.

2. Inhalt und Umfang der Haftung ergeben sich aus den §§ 249 ff. [X.]G[X.].

a) Nach § 249 Abs. 1 [X.]G[X.] hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (Naturalrestitution). Soweit die Herstellung nicht möglich - wie aufgrund seines Fixschuldcharakters bei Einräumung eines [X.]s - oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 [X.]G[X.]. Ausgangspunkt für die [X.]eurteilung ob bzw. inwieweit ein zu ersetzender Schaden eingetreten ist, ist die [X.]. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. [X.] 5. März 1985 - 1 [X.] 468/83 - [X.]E 48, 160 ; [X.]/Preis 12. Aufl. § 619a [X.]G[X.] Rn. 69; [X.]/[X.] 71. Aufl. Vorb. v. § 249 [X.]G[X.] Rn. 10). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle durch das schädigende Verhalten adäquat verursachten unmittelbaren und mittelbaren Vermögensnachteile. Auszunehmen sind lediglich Schadensfolgen, die jenseits des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflicht liegen (vgl. [X.] 22. März 2001 - 8 [X.] [X.] § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Der Kläger ist daher so zu stellen, wie er stünde, hätte die [X.]eklagte ihm nicht die Ausübung des [X.]s unmöglich gemacht.

b) Eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der [X.] verkannt, wesentliche [X.]emessungsfaktoren außer [X.]etracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. [X.] 9. November 2010 - VI ZR 300/08 - mwN, NJW 2011, 1146; 5. Oktober 2010 - VI ZR 186/08 - NJW 2011, 1148; [X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 287 ZPO Rn. 8).

c) Derartige Fehler zu Lasten des [X.] liegen in revisionsrechtlich zu beanstandender Art und Weise nicht vor. Das [X.] hat den im [X.]raum 27. Mai bis 31. Dezember 2004 entgangenen Gewinn zutreffend mit 129.376,06 Euro im stationären [X.]ereich und im ambulanten [X.]ereich mit 9.986,90 Euro ermittelt.

Dass sich das [X.] gehindert sah, den Schadensumfang auf der [X.]asis von [X.] von drei Oberärzten im Umfang von 300.000,00 Euro nach der abstrakten Methode zu schätzen, ist nicht zu beanstanden. Denn zutreffend hat das [X.] darauf hingewiesen, dass [X.] in dieser Höhe nach dem eigenen Vortrag des [X.] zu keinem [X.]punkt erzielt worden sind. In den Jahren 2005 bis 2007 haben die Oberärzte zwar unstreitig deutlich über 300.000,00 Euro an [X.]ruttoliquidationseinnahmen erzielt. Damit ist schon ein Gewinn in dieser Höhe nicht wahrscheinlich. Auch hat sich das [X.] weiter ohne Rechtsfehler daran gehindert gesehen, eine der weiteren [X.] des [X.] als Schätzgrundlage zugrunde zu legen. Soweit der Kläger für die [X.] vom 1. Januar bis zum 31. März 2004 eine Zahl von 266 [X.]ehandlungen angeführt hat, konnte das [X.]erufungsgericht dies seiner Schadensschätzung nicht zugrunde legen, weil es keine Kenntnis von den diesbezüglichen Einnahmen im betreffenden [X.]raum hatte. Im Übrigen können die tatsächlichen Einnahmen von drei Oberärzten in den Jahren 2005 bis 2007 schon deswegen keine Grundlage einer Schadensschätzung sein, weil sie nicht ein Nachfolger des [X.], sondern drei Ärzte erzielt haben. Dies lässt Honorareinnahmen des [X.] in gleicher Höhe nicht als wahrscheinlich erscheinen.

Dass das [X.] die unstreitig in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Nettoliquidationserlöse von 1996 bis 2004 seiner Schätzung zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Aus dem bisher erzielten Gewinn kann im Rahmen von Geschäftsbeziehungen auf einen infolge der Zerstörung dieser Geschäftsbeziehungen entgangenen Gewinn geschlossen werden ([X.] 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - mwN, NJW 2001, 1640). Auch der zugrunde gelegte [X.]raum ist nicht zu beanstanden, da es allgemeine Regeln darüber, welcher [X.]raum vor dem Entzug der [X.] als Grundlage der Prognose für die künftige Geschäftsentwicklung heranzuziehen ist, nicht gibt. Vielmehr ist es dem [X.] im Rahmen des § 287 ZPO überlassen, den nach den jeweiligen Umständen des Falles erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen. Mit der Darlegung der unstreitigen Liquidationserlöse von 1996 bis 2004 hat die [X.]eklagte nachvollziehbar niedrigere durchschnittliche Einnahmen dargelegt, als sie sich aus den verschiedenen [X.] des [X.] ergeben. Demgegenüber hat die Revision keine Umstände aufgezeigt, nach denen es geboten gewesen wäre, zur Ermittlung der entgangenen [X.] einen kürzeren [X.]raum vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen. Der Kläger hat keine Umstände dafür angegeben, weshalb einer der von ihm vorgeschlagenen kürzeren Prognosezeiträume eine größere Richtigkeitsgewähr bietet. Vielmehr kreisen die [X.] des [X.] um das [X.], obwohl zu keinem [X.]punkt in der Vergangenheit ähnlich hohe Einnahmen erzielt worden sind. Zudem hat die [X.]eklagte aufgezeigt, dass Einnahmen wie im [X.] zukünftig nicht wahrscheinlich sind. Auch weisen die Einnahmen seit 1996 keine kontinuierlich steigende Tendenz auf, so dass für die Zukunft nicht von einer solchen Entwicklung ausgegangen werden müsste. Der Kläger erzielte 1996 die dritthöchsten, 1999 die zweithöchsten und 1998 die niedrigsten Einnahmen. Es ist nicht zu erkennen, dass ein kürzerer [X.]raum wie der vom [X.] zugrunde gelegte zu einem plausibleren Ergebnis führen könnte. Im Übrigen hat das [X.] das [X.] nicht unberücksichtigt gelassen, sondern vielmehr in seine Durchschnittsberechnung einbezogen.

d) Gegenüber der Sachverhaltsermittlung durch das [X.] hat der Kläger mit der Revision keine zulässige Aufklärungsrüge erhoben.

aa) Wird eine Verletzung der dem [X.] obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das [X.] dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der [X.]erufungsinstanz vorgebracht hätte (vgl. [X.] 27. August 1986 - 4 [X.] 591/85 - mwN, [X.] TVG § 1 Tarifverträge: [X.]au Nr. 71). Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. [X.] 6. Januar 2004 - 9 [X.] 680/02 - [X.]E 109, 145 = [X.] ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 5. Juli 1979 - 3 [X.] 197/78 - [X.]E 32, 56 = [X.] [X.]G[X.] § 242 Ruhegehalt - Unterstützungskassen Nr. 9 = EzA [X.]G[X.] § 242 Ruhegeld Nr. 78). Über die Rüge nach § 139 ZPO muss der Sachvortrag der [X.] schlüssig gemacht werden (vgl. [X.] 18. Februar 1998 - 4 [X.] 363/96 - [X.]E 88, 81 = [X.] TVG § 1 Kündigung Nr. 3 = EzA TVG § 1 Fristlose Kündigung Nr. 4; [X.]/[X.]/[X.]iebl 4. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 20).

bb) Der Kläger hat nicht angegeben, aufgrund welcher Tatsachen noch ein weitergehender Aufklärungsbedarf bestanden haben soll. Sein pauschaler Vortrag gegen die „Nichtberücksichtigung des Jahres 2003“ ist wie ausgeführt weder verständlich noch hat der Kläger in der Revision angegeben, weshalb ein kürzerer Prognosezeitraum geeigneter ist, die entgangenen Einnahmen wirklichkeitsnäher abzubilden.

e) Zwar hat sich hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit der Kläger wiederum auf die Zahlen aus dem [X.] gestützt (11.415,67 Euro Privatambulanz und 5.664,74 Euro ambulante kassenärztliche Tätigkeit). Die [X.]eklagte hat jedoch die Aussagekraft dieser Zahlen für eine Zukunftsprognose nicht in Zweifel gezogen. Es ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] eine Schätzung nach § 287 ZPO auf dieser [X.]asis vorgenommen und einen Schaden iHv. 9.986,90 Euro errechnet hat.

3. Entgangene Mehreinnahmen iHv. 290,50 Euro hat das [X.] zu Recht nicht nach § 615 Satz 1 [X.]G[X.] zugesprochen. Schon nach dem Vorbringen des [X.] bestanden insoweit keine vertraglichen [X.]eziehungen zur [X.]eklagten, sondern zur [X.] oder dem [X.]. Insoweit hat der Kläger keine Vergütungsansprüche gegen die [X.]eklagte. Für einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch des [X.] fehlt es an einem nachvollziehbaren Vortrag, dass die behauptete Lehrtätigkeit für die [X.] und die Vereinnahmung einer entsprechenden Vergütung dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprochen hätte und dass dadurch überhaupt der Schaden durch die Kündigung und das ausgesprochene Hausverbot eingetreten ist. Der Kläger hat ferner nicht dargelegt, dass er in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung für die [X.] auch im [X.] tätig geworden wäre. Infolge dessen konnten die [X.]erufungsrichter nicht davon ausgehen, dass der Kläger insoweit auch 2004 wahrscheinlich Einnahmen iHv. 290,50 Euro erzielt hätte.

4. Dagegen ist das [X.] zu einer Minderung des Schadensersatzanspruches wegen eines Mitverschuldens des [X.] nach § 254 [X.]G[X.] nicht ohne Rechtsfehler gelangt.

a) Nach § 254 [X.]G[X.] ist der Geschädigte für einen Schaden insoweit mit verantwortlich, als er bei dessen Entstehung in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat. Im Rahmen von § 254 [X.]G[X.] geht es dabei nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, der Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden „Obliegenheit“ ([X.] 18. April 1997 - V ZR 28/96 - [X.]Z 135, 235; [X.]/[X.] 71. Aufl. § 254 Rn. 1). Wer diejenige Sorgfalt außer [X.] lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, muss die Kürzung oder den Verlust seiner Ansprüche hinnehmen, weil es unbillig erscheint, den Ersatz des vollen erlittenen Schadens trotz eigener Mitverantwortung zu fordern ([X.] 14. März 1961 - VI ZR 189/59 - [X.]Z 34, 355). Allerdings müssen die nicht beachteten Sorgfaltsanforderungen von Schädiger und Geschädigtem in die gleiche Richtung weisen, dh. zueinander kongruent sein. Die vom Geschädigten übertretene Sorgfaltsanforderung muss darauf zielen, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern ([X.]/[X.] 5. Aufl. § 254 [X.]G[X.] Rn. 33).

b) Danach ist die Annahme des [X.]erufungsgerichts, der Kläger habe in [X.]ezug auf die ihm obliegenden Verpflichtungen gegenüber der [X.]eklagten nicht die nötige Sorgfalt aufgewandt und deshalb die außerordentliche Kündigung verursacht, nicht tragfähig. Die Sorgfaltsanforderung, die der Kläger nicht erfüllt hat, verhielt sich nicht kongruent zu den Sorgfaltspflichten der [X.]eklagten. So wie ein Arzt, der einen Kunstfehler begeht, den Patienten nicht darauf verweisen kann, dieser habe seine [X.]ehandlungsbedürftigkeit herbeigeführt ([X.] 21. September 1971 - VI ZR 122/70 - NJW 1972, 334), kann der Arbeitgeber, der unsorgfältig eine sich als unwirksam herausstellende Kündigung ausgesprochen hat, den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, er habe mit seinem Verhalten erst die Kündigung notwendig gemacht. Was dem einen Vertragspartner kein Recht gibt, sich vom Vertrag zu lösen, kann dem anderen nicht nach § 254 [X.]G[X.] vorgeworfen werden ([X.]/[X.] [2005] § 254 [X.]G[X.] Rn. 36 mwN). Die Pflicht des [X.] zur rechtzeitigen und vollständigen Abrechnung der [X.] bestand nicht, um die [X.]eklagte vor dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung zu bewahren. Die [X.]eklagte hat über den [X.] autonom entschieden. Ein Mitverschulden des [X.] ist insoweit nicht zu berücksichtigen.

IV. Die Revision des [X.] ist unbegründet, soweit er mit ihr als Abgeltung oder Schadensersatz für 30 nicht genommene Urlaubstage der Jahre 2002 und 2003 und vier [X.] des Jahres 2004 weitere 47.973,22 Euro begehrt. Die für das [X.] noch bestehenden Urlaubs- und [X.] hat bereits das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt.

1. Der Kläger konnte vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der [X.]erufungsinstanz vom [X.] übergehen. Dies stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dar. Eine Änderung des [X.] liegt nicht vor ([X.]/[X.] 29. Aufl. § 264 ZPO Rn. 3b; [X.] 22. November 2005 - 1 [X.] 458/04 - [X.] [X.]etrVG 1974 § 112 Nr. 176 = EzA [X.]etrVG 2001 § 112 Nr. 15; [X.] 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - NJW 1992, 2296).

2. Ein [X.] ergibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 [X.]UrlG. Zwar wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch mit [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses in einen [X.] um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers bedarf ([X.] 19. August 2003 - 9 [X.] 619/02 - mwN, [X.] [X.]UrlG § 7 Nr. 29 = EzA [X.]UrlG § 7 Abgeltung Nr. 11). Dieser mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entstehende Anspruch ([X.] 4. Mai 2010 - 9 [X.] 183/09 - EzA [X.]UrlG § 7 Abgeltung Nr. 17) bezieht sich nur auf Urlaubsansprüche, die bei Ende des Arbeitsverhältnisses bestanden und nicht schon verfallen waren.

a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.]UrlG verfiel der gesetzliche Mindesturlaub des [X.] aus 2002 spätestens mit dem 31. März 2003, der des Jahres 2003 spätestens mit dem 31. März 2004. Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs sowie des vertraglichen Mehrurlaubs des [X.] die betriebliche Übung, die das [X.] bei der [X.]eklagten festgestellt hat, dass nämlich der Urlaub von Chefärzten bis zum Ende des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden kann, wirksam war. Denn selbst in diesem Fall wäre der [X.] am 31. Dezember 2004, der des Jahres 2003 am 31. Dezember 2005, mithin vor [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses, verfallen gewesen.

b) Dem steht nicht entgegen, dass die [X.]eklagte mit Schreiben vom 26. Mai 2004 zwar außerordentlich, jedoch unwirksam kündigte. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitgeberkündigung erhält, den Urlaubswunsch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]UrlG äußern. Der Arbeitgeber kann ihn vorsorglich von der Arbeitspflicht in diesem Umfang befreien, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern ([X.] 21. September 1999 - 9 [X.] 705/98 - [X.]E 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 [X.] 664/93 - [X.]E 79, 92 = [X.] [X.]UrlG § 7 Abgeltung Nr. 66 = EzA [X.]UrlG § 7 Nr. 98; [X.]/[X.] 2. Aufl. [X.]d. 2 § 7 [X.]UrlG Rn. 37). Auch der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer kann daher seinen Urlaubsanspruch verwirklichen, so dass es bei der gesetzlichen Konzeption der befristeten Übertragung nach § 7 Abs. 3 [X.]UrlG oder einer vertraglich verlängerten Übertragungsmöglichkeit verbleibt. Dies hat der Kläger im Übrigen selbst so gesehen, als er im November 2004 für das gekündigte Arbeitsverhältnis Urlaub beantragte.

c) Hinsichtlich der [X.] 2004 ist kein Vortrag des [X.] ersichtlich, dass solche [X.] überhaupt entstanden sind. Ebenso wenig ist eine gesetzliche, vertragliche oder sonstige Anspruchsgrundlage für die Abgeltung etwaiger weiterer [X.] ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen worden.

3. Auch unter dem Gesichtspunkt des [X.] schuldet die [X.]eklagte keinen Geldersatz für die 30 Tage nicht genommenen Urlaub der Jahre 2002 und 2003. Gewährt der Arbeitgeber einen rechtzeitig verlangten Urlaub nicht und verfällt der Urlaub sodann aufgrund seiner [X.]efristung, so wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, welcher nicht der gesetzlichen [X.]efristung des § 7 Abs. 3 [X.]UrlG unterliegt ([X.] 11. April 2006 - 9 [X.] 523/05 - [X.] [X.]UrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA [X.]UrlG § 7 Nr. 116). Ein Schadensersatz nach § 275 Abs. 1, Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 [X.]G[X.] in Form der Naturalrestitution kann nicht mehr geleistet werden. Wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist, so ist der Arbeitnehmer nach § 251 Abs. 1 [X.]G[X.] in Geld zu entschädigen ([X.] 11. April 2006 - 9 [X.] 523/05 - aaO; 26. Juni 1986 - 8 [X.] 75/83 - [X.]E 52, 254 = [X.] [X.] § 44 Nr. 5 = EzA [X.] § 44 Nr. 5). Jedoch setzt der Verzug nach § 286 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] voraus, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber rechtzeitig, aber erfolglos um Freistellung gebeten hat. Hat der Arbeitnehmer keine Urlaubswünsche angemeldet, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer anzuhören oder seine Urlaubswünsche zu erfragen, um den [X.] von sich aus zu bestimmen ([X.] 24. März 2009 - 9 [X.] 983/07 - Rn. 23, [X.]E 130, 119 = [X.] [X.]UrlG § 7 Nr. 39 = EzA [X.]UrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 7 [X.]UrlG Rn. 11).

a) In der Erhebung der Kündigungsschutzklage nach der außerordentlichen Kündigung vom 26. Mai 2004 ist ohne besondere Anhaltspunkte nicht die Geltendmachung von Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüchen zu sehen ([X.] 21. September 1999 - 9 [X.] 705/98 - [X.]E 92, 299 = [X.] [X.]UrlG § 7 Abgeltung Nr. 77 = EzA [X.]UrlG § 7 Abgeltung Nr. 6).

b) Konkret hat der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2004 Urlaub im Umfang von 35 Tagen sowie einen [X.] für die [X.] vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 beantragt. Zwar hat das [X.] - was die Revision zu Recht rügt - den unstreitigen Inhalt des Schreibens des [X.] vom 18. November 2004 nicht vollständig verwertet und sich mit der vom Kläger verwendeten Formulierung „im Mengengerüst“ nicht auseinandergesetzt. Da aber das [X.]erufungsgericht die für eine Auslegung durch den Senat erforderlichen Feststellungen getroffen hat und weitere Feststellungen nicht mehr in [X.]etracht kommen, kann der Senat den Urlaubsantrag des [X.] selbst auslegen ([X.] 13. Dezember 2006 - 10 [X.] 787/05 - mwN, [X.] ZPO § 278 Nr. 1 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 779 Nr. 3). Mit dem Schreiben vom 18. November 2004, das hat das [X.]erufungsgericht im Ergebnis richtig erkannt, hat der Kläger wie schon in der Überschrift deutlich wird, nur den [X.] 2004 verlangt, wonach sich nach seiner [X.]erechnung ein Urlaubsanspruch vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 ergab. Wenn der Kläger sodann bittet, seinen Urlaubsantrag „im Mengengerüst“ zu überprüfen, gegebenenfalls korrigierend nachzuberechnen und den Urlaub rückzählend ab dem 31. Dezember 2004 zu bestätigen und zu gewähren, beziehen sich diese Formulierungen aus der Sicht des Erklärungsempfängers, also der [X.]eklagten, ersichtlich nur auf den verlangten Urlaub 2004. „[X.]“, also der Antrag des [X.] auf Urlaub 2004, sollte im Mengengerüst überprüft werden. Dadurch wurde kein Mehr an Urlaubsansprüchen behauptet, geltend gemacht oder auch nur angedeutet. Für die [X.]eklagte war als Inhalt des Schreibens nur das Urlaubsverlangen für das [X.] erkennbar.

V. Soweit die [X.]eklagte sich mit ihrer Revision gegen die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht hinsichtlich der Versorgungsschäden in der [X.] wendet, ist die Revision der [X.]eklagten unbegründet. Die [X.]eklagte ist nach § 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm. §§ 286, 287 Satz 1 [X.]G[X.] verpflichtet, dem Kläger die Nachteile in der [X.] zu ersetzen, die ihm durch die verzögerte [X.]eitragszahlung entstehen. Die [X.]eklagte befindet sich mit der Abführung dieser [X.]eiträge in Verzug, zu der sie sich nach § 2 [X.]uchst. g des Arbeitsvertrages gegenüber dem Kläger verpflichtet hatte. Mit dieser kalendermäßig, nämlich monatlich, bestehenden Verpflichtung ist die [X.]eklagte in Verzug geraten, ohne dass es einer Mahnung des [X.] bedurfte. Die [X.]eklagte, die nicht auf die Wirksamkeit ihrer Kündigung vertrauen durfte, hat diese Pflichtverletzung nach § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1, Abs. 2 [X.]G[X.] zu vertreten. Ein Mitverschulden des [X.] nach § 254 [X.]G[X.] kommt wiederum nicht in [X.]etracht.

VI. Die Revision des [X.] ist begründet, soweit sie sich gegen die Verzinsung des Schadensersatzanspruchs erst ab Rechtshängigkeit der Klage wendet. Der Kläger hat Anspruch auf eine anteilige monatliche Verzinsung. Dies ergibt sich aus den §§ 290, 288 [X.]G[X.]. Ist der Schuldner zum Ersatz des Wertes eines Gegenstandes verpflichtet, der während des Verzugs untergegangen ist oder aus einem während des Verzugs eingetretenen Grund nicht herausgegeben werden kann, so kann der Gläubiger zumindest die Ersetzung des [X.]etrags ab dem [X.]punkt verlangen, welcher der [X.]estimmung des Wertes zugrunde gelegt wird, § 290 Satz 1 [X.]G[X.]. [X.]ei Schadensersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] ist der maßgebliche [X.]punkt der des Untergangs des geschuldeten Gegenstandes ([X.]/[X.]/[X.] [2009] § 290 [X.]G[X.] Rn. 2). Die Verpflichtung der [X.]eklagten, dem Kläger die [X.]en im stationären und ambulanten [X.]ereich einzuräumen, bestand täglich. Im Hinblick auf den Fixschuldcharakter dieser Verpflichtung trat sofort mit dem Ende jedes [X.] Unmöglichkeit ein. Damit kann der Kläger jedenfalls eine monatliche Verzinsung des [X.] fordern. Im Übrigen bestimmt sich die Höhe der zu verzinsenden Forderungen nach den Nebenanträgen des [X.] (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).