Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.10.2011, Az. V ZB 314/10

Der [X.]etroffene reiste mit der [X.]eteiligten zu 2 im August 1999 ohne die erforderlichen Dokumente nach [X.] ein und betrieb dort ohne Erfolg ein Asylverfahren. Die Abschiebung nach [X.] verzögerte sich bis April 2009, weil sich die Identität des [X.]etroffenen zunächst nicht feststellen ließ. Seitdem betrieb die beteiligte [X.]ehörde die Abschiebung des [X.]etroffenen. Auf ihren Antrag hat das Amtsgericht am 28. Juni 2010 gegen den [X.]etroffenen Haft zur Sicherung der Abschiebung nach [X.] bis zum 8. Juli 2010 angeordnet. Am 2. Juli 2010 nahm sich der [X.]etroffene in der Haft das Leben. Die von seinen damaligen Verfahrensbevollmächtigten für den [X.]etroffenen und für die [X.]eteiligte zu 2 als dessen Ehefrau und Erbin mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung erhobenen [X.]eschwerden hat das [X.]eschwerdegericht als unzulässig zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die [X.]eteiligte zu 2 mit der Rechtsbeschwerde. Die beteiligte [X.]ehörde beantragt, die [X.]eschwerde zurückzuweisen.

Das [X.]eschwerdegericht meint, die [X.]eschwerde des [X.]etroffenen selbst sei infolge seines Ablebens unzulässig. Daran ändere sein postmortales [X.] nichts. Unzulässig sei aber auch die [X.]eschwerde der [X.]eteiligten zu 2. Die Erledigung in der Hauptsache sei vor Einlegung der [X.]eschwerde eingetreten. Die [X.]eteiligte zu 2 könne das [X.] des [X.]etroffenen nicht wahrnehmen, da es als höchstpersönliche Rechtsposition nicht auf sie als Erbin übergegangen sei. Ihr [X.]eschwerderecht folge auch nicht aus § 429 FamFG. Danach stehe einem Angehörigen ein [X.]eschwerderecht nur zu, wenn er in erster Instanz nach § 418 FamFG beteiligt worden sei. Daran fehle es hier. Das [X.]eschwerderecht folge auch nicht aus Art. 6 Abs. 1 GG.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Gegen die Entscheidung des [X.] hat nur die [X.]eteiligte zu 2 Rechtsbeschwerde eingelegt. In der [X.] heißt es zwar, worauf die beteiligte [X.]ehörde zutreffend hinweist, dass die Rechtsbeschwerde "namens der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) und 2)" erhoben werde. Das ist aber ersichtlich ein Redaktionsversehen. Aus dem Rubrum der [X.] ergibt sich eindeutig, dass das Rechtsmittel nur durch die [X.]eteiligte zu 2, nicht auch durch den verstorbenen [X.]etroffenen selbst eingelegt werden sollte. Diese ist dort als "[X.]eschwerdeführerin, Rechtsbeschwerdeführerin" bezeichnet, der [X.]eteiligte zu 1 demgegenüber als "[X.]etroffener" ohne einen Zusatz, der erkennen ließe, dass er post mortem Rechtsmittelführer sein soll. Aus der späteren [X.]egründung der Rechtsbeschwerde ergibt sich, dass das postmortale [X.] des [X.]etroffenen von der [X.]eteiligten zu 2 als Ehefrau und Erbin wahrgenommen werden soll.

2. Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist mit dem gestellten Feststellungsantrag nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ohne Zulassung statthaft (Senat, [X.]eschlüsse vom 25. Februar 2010 - [X.], [X.] 2010, 150, 151 Rn. 9, 10 und vom 4. März 2010 - [X.], [X.] 2010, 152, 153 Rn. 4). Daran ändert es nichts, dass schon das [X.]eschwerdegericht über einen Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG entschieden hat und in dem Rechtsbeschwerdeverfahren die Überprüfung dieser Entscheidung verlangt wird (vgl. Senat, [X.]eschlüsse vom 22. Juli 2010 - [X.], [X.] 2011, 27 Rn. 4 und vom 28. April 2011 - [X.] 292/10, insoweit nicht in [X.] 2011, 200, juris Rn. 9).

3. Der Feststellungsantrag ist nach § 62 Abs. 1 FamFG zulässig.

a) Der Zulässigkeit steht entgegen der Annahme des [X.] nicht entgegen, dass sich die Hauptsache - hier - schon vor der Einlegung der [X.]eschwerde erledigt hat. § 62 Abs. 1 FamFG verlangt nur, dass sich die "angefochtene Entscheidung", nicht aber das gegen sie eingelegte Rechtsmittel erledigt hat ([X.], [X.] 2005, 137, 138; [X.], [X.], 186; [X.], FamFG, 17. Aufl., § 62 Rn. 9). Außerdem dient die Möglichkeit, die Feststellung der Rechtsverletzung zu beantragen, dem [X.] des [X.]etroffenen nach einem Eingriff in sein Freiheitsgrundrecht; sie hängt nicht von dem konkreten Ablauf des Verfahrens ab (vgl. [X.] 104, 220, 235 f.). Entscheidend ist nur, dass die angefochtene Entscheidung noch nicht formell rechtskräftig geworden ist. Denn die formelle Rechtskraft darf mit einem Feststellungantrag nach § 62 FamFG nicht durchbrochen werden (Senat, [X.]eschluss vom 28. April 2011 - [X.] 292/10, [X.] 2011, 200, 201 Rn. 17). Diese zeitliche [X.]eschränkung ist hier eingehalten, weil die [X.]eschwerde mit dem Feststellungsantrag innerhalb der [X.]eschwerdefrist, die entgegen der Rechtsmittelbelehrung in der Entscheidung des Amtsgerichts einen Monat betrug, eingereicht worden ist.

b) Die [X.]eteiligte zu 2 ist auch berechtigt, den Feststellungsantrag zu stellen.

aa) Das ergibt sich entgegen ihrer Ansicht allerdings nicht schon aus § 429 FamFG. Danach steht neben anderen Personen auch dem Ehegatten des [X.]etroffenen in dessen Interesse das Recht der [X.]eschwerde gegen die Haftanordnung zu, wenn er im ersten Rechtszug (nach § 418 FamFG) beteiligt worden ist. An dieser zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es hier. Die [X.]eteiligte zu 2 ist durch das Amtsgericht nicht beteiligt worden. Ob das, wie sie meint, rechtswidrig war, bedarf keiner Klärung. Aus dem Recht der in § 429 Abs. 2 FamFG bezeichneten [X.]eteiligten zur Einlegung der [X.]eschwerde folgt nicht ohne weiteres auch das Recht, nach dem Tod des [X.]etroffenen dessen postmortales [X.] wahrzunehmen.

bb) Das Recht der [X.]eteiligten zu 2 zur Wahrnehmung dieses Interesses folgt auch nicht daraus, dass sie ihn beerbt hat, wie sie vorgetragen hat und was mangels entsprechender Feststellungen für das Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist. Das [X.] ist eine höchstpersönliche (Verfahrens-) Rechtsposition, in die der Erbe nicht kraft Erbrechts eintritt (KG, [X.] 2009, 264, 265; [X.], [X.] 2010, 269).

cc) Das Recht der Angehörigen, das [X.] des [X.]etroffenen nach dessen Tod geltend zu machen, folgt aber aus einer teleologisch erweiternden Auslegung von § 62 Abs. 2 FamFG.

(1) Ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit endet allerdings regelmäßig, wenn der [X.]etroffene stirbt. Dann nämlich muss über die gegen ihn oder zu seinem Schutz beantragten Maßnahmen nicht mehr entschieden werden (KG und [X.] wie vor). Das war auch in verwaltungsrechtlichen Anwaltssachen früheren Rechts anerkannt, auf welche die Vorschriften über das Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar waren. Sie endeten kraft Gesetzes mit dem Tod des betroffenen Rechtsanwalts und konnten durch die Erben nicht fortgesetzt werden ([X.], [X.]eschlüsse vom 17. Mai 1976 - [X.] ([X.]) 39/75, [X.]Z 66, 297, 299 und vom 21. März 2011 - [X.] ([X.]) 19/09, juris). Ein [X.]edürfnis, die Rechtmäßigkeit der getroffenen Maßnahmen nach dem Ableben des [X.]etroffenen zu überprüfen, besteht in solchen Verfahren regelmäßig nicht, weil die Maßnahme das Ansehen des [X.]etroffenen nach dem Tod normalerweise nicht in Frage stellt. Ähnlich liegt es bei der Unterbringung. Auch sie wird etwa nicht deshalb angeordnet, weil den [X.]etroffenen, wie bei einem Strafurteil, ein Schuldvorwurf träfe, sondern deshalb, weil sein schlechter Gesundheitszustand das erfordert ([X.]eispiel nach [X.]ayObLG, [X.], 1645, 1646).

(2) Das ist aber nicht bei allen Maßnahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Fall. Gerade bei der Abschiebungs- oder der Zurückschiebungshaft, um die es hier geht, ist es anders. Sie ist nicht nur ein tief greifender Eingriff in das Freiheitsrecht des [X.]etroffenen. Mit der Anordnung von Haft zur Sicherung der Abschiebung ist, wie sich aus den in § 62 Abs. 2 [X.] angeführten [X.] ergibt, notwendig die an das zurechenbare Verhalten des Ausländers anknüpfende Feststellung verbunden, der [X.]etroffene werde ohne die Inhaftierung seine Abschiebung wesentlich erschweren oder vereiteln oder er werde versuchen unterzutauchen. Implizit enthält eine richterliche Haftanordnung damit den Vorhalt, der betroffene Ausländer habe sich in einer Weise gesetzwidrig verhalten - oder drohe sich so zu verhalten -, die seine Inhaftierung rechtfertige. Die Haftanordnung ist damit auch geeignet, das Ansehen des [X.]etroffenen in der Öffentlichkeit herabzusetzen ([X.] 104, 220, 235). Das machte es vor dem Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit notwendig, dem [X.]etroffenen praeter legem eine Möglichkeit der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Haft zu verschaffen. Mit § 62 FamFG hat der Gesetzgeber dieses verfassungsrechtliche Gebot aufgegriffen und die Möglichkeit, eine solche Feststellung zu beantragen, einfachrechtlich vorgesehen. Zweck war es, die Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts umzusetzen (Entwurfsbegründung in [X.]T-Drucks 16/6308 S. 205). Dieses Ziel macht es nicht nur erforderlich, die Vorschrift im Rechtsbeschwerdeverfahren anzuwenden, für das sie nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht gilt (Senat, [X.]eschluss vom 25. Februar 2010 - [X.], [X.] 2010, 150, 151 Rn. 9). Das Ziel eines effektiven Rechtsschutzes für den [X.]etroffenen macht es vielmehr auch erforderlich, seinen Angehörigen die Möglichkeit zu gewähren, dessen [X.] nach seinem Tod in seinem Interesse geltend zu machen.

(3) [X.]estünde diese Möglichkeit nicht, könnte dem - auch nach seinem Tod bestehenden - Interesse des [X.]etroffenen an seiner Rehabilitierung gegenüber dem mit der Haftanordnung verbundenen Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens nicht angemessen Rechnung getragen werden. Ob die Haftanordnung rechtmäßig war, könnte dann nur indirekt, nämlich als ein Tatbestandsmerkmal bei der Geltendmachung der Haftentschädigung, geprüft werden, die der [X.]etroffene entsprechend Art. 5 Abs. 5 [X.] verlangen kann ([X.], Urteile vom 31. Januar 1966 - [X.], [X.]Z 45, 46, 49 ff., vom 29. April 1993 - [X.], [X.]Z 122, 268, 269 f. und vom 18. Mai 2006 - [X.], [X.], 960, 961). Ob die Haftanordnung rechtmäßig war oder den [X.]etroffenen in seinen Rechten verletzt hat, käme in dem Tenor der in einem solchen Verfahren ergehenden Entscheidung nicht zum Ausdruck. Es muss, etwa bei einem Anerkenntnis ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, nicht einmal dazu kommen, dass sich das Gericht mit der Rechtmäßigkeit der Inhaftierung überhaupt befasst. Das wird dem [X.] des [X.]etroffenen schon zu seinen Lebzeiten nicht gerecht. Das gilt umso mehr nach seinem Tod. Die Zahlung der Entschädigung an die Erben kann dem [X.]etroffenen eine Genugtuung nicht mehr verschaffen. Eine angemessene Rehabilitierung ist in dieser Situation nur zu erreichen, wenn die Rechtmäßigkeit der Maßnahme selbst zum Gegenstand der Prüfung gemacht werden kann. Mit der Vorschrift des § 62 FamFG will der Gesetzgeber einen in diesem Sinne effektiven Rechtsschutz sicherstellen. Die Vorschrift ist deshalb teleologisch erweiternd auszulegen und auch anzuwenden, wenn die Angehörigen des [X.]etroffenen nach dessen Tod ein [X.] geltend machen.

(4) Dem lässt sich nicht entgegengehalten, dass ein Ausschluss eines Antrags auf Feststellung der Rechtswidrigkeit angeordneter Abschiebungs- oder Zurückschiebungshaft nach dem Tod des [X.]etroffenen einem einheitlichen Regelungskonzept des Gesetzgebers entspräche.

(a) Regelungen dieser Art hat der Gesetzgeber nur in Einzelfällen getroffen. So kann etwa eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung gemäß § 371 StPO auch nach dem Tod des Verurteilten aufgehoben werden. Zur Einleitung oder Fortsetzung des [X.] ist dabei nicht nur die Staatsanwaltschaft berechtigt. Antragsberechtigt sind vielmehr gemäß § 371 Abs. 2 StPO auch die Angehörigen des Verurteilten. Für die nicht rechtskräftige Verurteilung ist eine vergleichbare Regelung dagegen nicht vorgesehen. Stirbt der Angeklagte nach Erlass des Strafurteils, jedoch vor Eintritt der Rechtskraft, wird das Verfahren zwar durch förmlichen [X.]eschluss nach § 206a StPO eingestellt, das - mit dem Tod des Angeklagten [X.] - Urteil aber nicht mehr inhaltlich überprüft ([X.], [X.]eschluss vom 8. Juni 1999 - 4 StR 595/97, [X.]St 45, 108, 113). Für die Untersuchungshaft und die [X.] fehlen entsprechende Regelungen.

(b) Daraus folgt, dass der Gesetzgeber in der Frage der Feststellung der Rechtswidrigkeit von Abschiebungs- und Zurückschiebungshaft kein verfahrensübergreifendes einheitliches Regelungskonzept verfolgt, sondern die Rechtsbehelfe nach den [X.]esonderheiten der jeweiligen Rechtsmaterie bereichsspezifisch ausgestaltet hat. Es kommt deshalb entscheidend darauf an, ob die Möglichkeit, post mortem die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Abschiebungs- und Zurückschiebungshaft zu beantragen, dem mit § 62 FamFG für den [X.]ereich der Freiheitsentziehung verfolgten bereichsspezifischen Lösungsansatz und den hierbei zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vorgaben, an denen sich der Gesetzgeber auch ausrichten wollte, entspricht. Das ist aus den dargelegten Gründen der Fall.

dd) Die [X.]eteiligte zu 2 ist als Ehefrau des [X.]etroffenen nach dessen Tod berechtigt, die Feststellung nach § 62 FamFG zu beantragen. Der Kreis der in dieser Lage zur Stellung eines solchen Antrags berechtigten Personen lässt sich mangels tragfähiger sachlicher Unterschiede nicht anders bestimmen als der Kreis der im Fall ihrer [X.]eteiligung am erstinstanzlichen Verfahren zur selbständigen [X.]eschwerde befugten Personen in § 429 Abs. 2 FamFG. Allerdings kann es auf die [X.]eteiligung schon am erstinstanzlichen Verfahren im Rahmen von § 62 FamFG nicht ankommen. Denn diesen Antrag sollen die in § 429 Abs. 2 FamFG bestimmten Personen nicht wegen ihrer bisherigen [X.]eteiligung am Verfahren, sondern gerade deshalb stellen können, weil der [X.]etroffene sein [X.] nicht mehr selbst wahrnehmen kann und dieses andernfalls unerfüllt bliebe. Die Verwirklichung kann nicht davon abhängen, wie das Gericht erster Instanz sein [X.]eteiligungsermessen nach § 418 FamFG ausgeübt hat.

4. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Gegen den [X.]etroffenen hätte die Haft nicht angeordnet werden dürfen, weil ihr kein zulässiger Haftantrag zugrunde lag. Ein Haftantrag ist nach § 417 Abs. 2 FamFG nur zulässig, wenn er eine den Anforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG genügende [X.]egründung enthält. Dazu gehören Ausführungen zu dem nach § 72 Abs. 4 [X.] erforderlichen, auch allgemein erteilbaren (Senat, [X.]eschluss vom 20. Januar 2011 - [X.] 226/10, [X.] 2011, 144, 146 Rn. 25) Einvernehmen der zuständigen Staatsanwaltschaft, wenn sich aus dem Haftantrag ergibt, dass gegen den [X.]etroffenen strafrechtliche Ermittlungen geführt werden (Senat, [X.]eschluss vom 20. Januar 2011 - [X.] 226/10, [X.] 2011, 144 Rn. 9). Fehlen sie, ist der Haftantrag unzulässig. Dieser Mangel kann nicht rückwirkend geheilt werden (Senat, [X.]eschluss vom 3. Mai 2011 - [X.], juris Rn. 11). So liegt es hier. In dem Haftantrag legt die beteiligte [X.]ehörde dar, dass sie gegen den [X.]etroffenen mehrfach Strafanzeige erstattet habe. Sie hatte deshalb auch darzulegen, dass die zuständige Staatsanwaltschaft allgemein oder im Einzelfall ihr Einvernehmen mit der Abschiebung erklärt hatte. Das ist nicht geschehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 83 Abs. 2 und § 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 [X.] analog, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO.