Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.06.2014, Az. 2 B 75/13

Die der Sache nach auf die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache sowie auf Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO) gestützte [X.]eschwerde ist unbegründet.

1. Der 1962 geborene Kläger steht als Hauptmann ([X.]esGr A 11 [X.]) im Dienst der [X.]. Vom 1. September 2004 bis Ende Mai 2012 war er als Mitglied des Personalrats vom militärischen Dienst freigestellt. Zur [X.]estimmung seines weiteren beruflichen Aufstiegs bildete das Personalamt der [X.] im [X.] eine Vergleichsgruppe mit 12 Hauptleuten, in der der Kläger auf dem Rangplatz 9 geführt wurde. Seinen im Jahr 2010 gestellten Antrag, ihn fiktiv auf einen nach der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] bewerteten Dienstposten zu versetzen, ihn in die [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] einzuweisen sowie ihn rückwirkend in [X.], versorgungs- und dienstrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als sei er zu dem Zeitpunkt, zu dem erstmals ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] befördert worden ist, befördert und besoldet worden, lehnte die [X.]eklagte ab. Seine Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Zur [X.]egründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Es könne dahingestellt bleiben, ob der [X.]eförderung des [X.] bereits der Umstand entgegenstehe, dass er nicht fiktiv auf einen nach der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] bewerteten Dienstposten versetzt worden sei. Der Kläger habe jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf [X.]eförderung, weil die Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung nicht zu beanstanden sei. Der Kläger könne zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr rügen, die [X.] sei für ihn zu spät und in personeller Hinsicht schon im Grundsatz und auch in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Denn er habe sich im Personalgespräch vom Oktober 2006 nach eingehender Information und in Kenntnis aller Umstände mit der [X.]ildung der [X.] zu diesem Zeitpunkt, mit den betreffenden Soldaten und in der vorgesehenen Reihenfolge einverstanden erklärt. Auch sei er hiergegen nicht mit der [X.]eschwerde vorgegangen, sodass zu seinen Lasten zumindest der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 [X.] greife. Der Ausschluss der Einwendungen des [X.] gegen die Vergleichsgruppe und die Reihung gelte umso mehr, als mit dieser Festlegung über Jahre hinweg die Grundlagen für die [X.]eförderungssituation freigestellter Mitglieder der Personalvertretung festgeschrieben worden seien. Unerheblich sei, dass die [X.]eklagte einen hinter dem Kläger eingereihten Hauptmann befördert habe. Nach den Vorgaben des [X.] komme es allein auf die Anzahl der [X.]eförderungen an.

2. Grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom [X.]eschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des [X.] erheblich sein wird (stRspr; vgl. etwa [X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - [X.]VerwG 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91 f.>).

Diesen Darlegungsanforderungen wird die [X.]eschwerdebegründung nicht gerecht. Sie wendet sich vielmehr in der Art eines zulassungsfreien oder bereits zugelassenen Rechtsmittels gegen die Argumentation des [X.] im konkreten Fall. Sie geht dabei von den [X.]estimmungen der Richtlinie des [X.] für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 ([X.] 1 [X.]. 16-32-00/28, - im Folgenden: Richtlinie -) und der hierzu ergangenen Erläuterungen des [X.] vom 9. August 2010 (- im Folgenden: Erläuterungen -) aus. Die Frage, ob die rechtlichen Vorgaben im konkreten Fall auf den vom Gericht festgestellten Sachverhalt zutreffend angewendet worden sind - hier die Handhabung der Richtlinie und der Erläuterungen -, begründet aber nicht die rechtsgrundsätzliche [X.]edeutung einer Rechtssache. [X.]ei einer wohlwollenden Auslegung lassen sich der [X.]eschwerdebegründung jedoch einige Fragen entnehmen, denen der Kläger rechtsgrundsätzliche [X.]edeutung beimisst. Diese rechtfertigen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO jedoch nicht.

a) Auf der Grundlage der Richtlinie vom 11. Juli 2002 sieht der Kläger die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache in der Frage, ob es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläuterungen erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der [X.] für eine Einweisung/[X.]eförderung heran steht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.

Diese Frage kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens dahingehend beantwortet werden, dass diese Vorgehensweise mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht.

Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 [X.] und § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.]PersVG darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer [X.]eeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010 - [X.]VerwG 2 C 11.09 - [X.] 232.1 § 33 [X.] Nr. 3 Rn. 15 zum [X.]ehinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG).

Geht man, wie die [X.]eschwerde, von der Richtlinie und den ergänzenden Erläuterungen aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.2.2 der Erläuterungen geregelte System in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG beim ersten tatsächlichen [X.]eförderungsverfahren berücksichtigt, in dem er nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können. Stellte man entsprechend den Überlegungen der [X.]eschwerde bereits auf den Zeitpunkt der [X.]eförderung eines vor dem freigestellten Mitglied der Personalvertretung eingereihten Soldaten ab, hätte diese Verfahrensweise eine [X.]evorzugung des freigestellten Soldaten zur Folge. Er würde zu einem Zeitpunkt befördert, in dem er nach seinem fiktiven Leistungsstand nicht hätte ausgewählt werden können. Eine derartige Privilegierung ginge rechtlich unzulässig über das Verbot der [X.]enachteiligung eines freigestellten Soldaten hinaus.

b) Sinngemäß stellt die [X.]eschwerde die weitere Frage, ob es der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 [X.] ausschließt, dass ein freigestellter Soldat in einem Verfahren auf [X.]eförderung und [X.]ewilligung von Schadensersatz die Rechtswidrigkeit der [X.]ildung der [X.] (Zeitpunkt, einbezogene Soldaten sowie konkrete Reihung der Soldaten) rügen kann, wenn er sich in einem Personalgespräch mehrere Jahre zuvor nach eingehender Information durch den Dienst-herrn und in Kenntnis aller Umstände mit der [X.]ildung dieser [X.] zu diesem Zeitpunkt, mit diesen Soldaten und in der konkreten Reihung einverstanden erklärt und hiergegen keinen Rechtsbehelf erhoben hat.

Auch diese Frage lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des [X.] im Sinne des Urteils des [X.] beantworten.

§ 839 Abs. 3 [X.] ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 [X.] niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht gilt (Papier, in: [X.] Kommentar, [X.], 6. Aufl. 2013, § 839 Rn. 329 f.). [X.]ei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen und dem [X.]etroffenen dadurch die missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen hoheitlichen Akt mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber diesen zu dulden und dafür zu liquidieren ([X.], Urteil vom 15. November 1990 - [X.] - [X.]Z 113, 17 <22>). Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen [X.]elange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat ([X.], Urteil vom 29. März 1971 - [X.]/69 - [X.]Z 56, 57 <63>).

Dieser Rechtsgedanke ist in der Rechtsprechung zum öffentlichen Dienstrecht sowohl auf Schadensersatzansprüche von [X.]eamten wegen schuldhafter Verletzung ihres aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs (Urteile vom 25. August 1988 - [X.]VerwG 2 C 51.86 - [X.]VerwGE 80, 123 <124> = [X.] 237.7 § 7 [X.] Nr. 5, vom 28. Mai 1998 - [X.]VerwG 2 C 29.97 - [X.]VerwGE 107, 29 <31> = [X.] 232 § 23 [X.] Nr. 40, vom 17. August 2005 - [X.]VerwG 2 C 37.04 - [X.]VerwGE 124, 99 <101 ff.> = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28, vom 25. Februar 2010 - [X.]VerwG 2 C 22.09 - [X.]VerwGE 136, 140 <143> = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 S. 26 und vom 26. Januar 2012 - [X.]VerwG 2 A 7.09 - [X.]VerwGE 141, 361 = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53 jeweils Rn. 15) als auch auf entsprechende Ansprüche von Soldaten ([X.]eschluss vom 22. Dezember 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 71.10 - juris Rn. 4) angewendet worden.

§ 839 Abs. 3 [X.] betrifft unmittelbar den Anspruch auf Schadensersatz. Für den vorrangig geltend gemachten Anspruch auf [X.]eförderung und Einweisung in eine entsprechende Planstelle ist hinsichtlich der [X.]ildung der [X.] und der Reihung der darin einbezogenen Hauptleute der Gesichtspunkt der Verwirkung maßgeblich. Auf diesen Aspekt hat das Oberverwaltungsgericht im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu § 839 Abs. 3 [X.] der Sache nach abgestellt ("nach Jahr und [X.]", [X.]). Es hat sowohl auf den erheblichen zeitlichen Abstand zwischen dem Personalgespräch vom Oktober 2006 und der Stellung des Antrags auf Einweisung in eine Planstelle nach der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] erst im Dezember 2010 als auch auf den Umstand abgehoben, dass die festgelegte [X.] über Jahre hinweg Grundlage der beruflichen Förderung von freigestellten Soldaten ist und im konkreten Fall für die berufliche Entwicklung des [X.] im Zeitraum seit dem [X.] bis zum Ende seiner Freistellung am 31. Mai 2012 maßgeblich war.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (Urteil vom 29. August 1996 - [X.]VerwG 2 C 23.95 - [X.]VerwGE 102, 33 <36> = [X.] 237.95 § 10 S-HL[X.]G Nr. 2 S. 4 m.w.N.; [X.]eschluss vom 29. Oktober 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 22.08 - juris Rn. 4). Danach kann ein [X.]eamter oder Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen [X.]eurteilung als auch das prozessuale Klagerecht ([X.]VerfG, [X.]eschluss vom 26. Januar 1972 - 2 [X.]vR 255/67 - [X.]VerfGE 32, 305 <308 ff.>; [X.]VerwG, Urteil vom 13. November 1975 - [X.]VerwG 2 C 16.72 - [X.]VerwGE 49, 351 <358> = [X.] 237.1 Art. 118 [X.]ay[X.]G Nr. 1 S. 5) oder auch seinen Anspruch auf Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken (Urteil vom 13. November 2008 - [X.]VerwG 2 C 11.07 - [X.] 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.).

Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der trotz detaillierter Erläuterung der für sein berufliches Fortkommen maßgeblichen [X.] erst nach Ablauf von mehreren Jahren geltend macht, diese [X.] sei verspätet sowie in personeller Hinsicht bereits im Grundsatz und in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Nach den insoweit nicht angegriffenen und deshalb nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.] hat sich der Kläger im Oktober 2006 nach eingehender Information durch die [X.]eklagte in Kenntnis aller Umstände mit der [X.]ildung der [X.] zu dieser Zeit, mit diesen Soldaten und in dieser Reihung einverstanden erklärt. Aus diesem Verhalten konnte die [X.]eklagte berechtigterweise den Schluss ziehen, der Kläger werde die ihm erläuterte [X.] als Grundlage für die während seiner Freistellung zu treffenden Personalentscheidungen nicht mehr in Frage stellen.

Im Hinblick auf das zur Wahrung der eigenen Interessen gebotene Vorgehen eines freigestellten Soldaten gegen den Zeitpunkt der [X.]ildung der [X.], gegen ihre personelle Zusammensetzung sowie gegen die Reihung der einbezogenen Soldaten ist auch die [X.]ehandlung seines [X.]egehrens durch die [X.] unerheblich. Ist das [X.]eschwerdeverfahren erfolglos durchlaufen worden, muss und kann der freigestellte Soldat - zumutbar - gerichtlichen Rechtsschutz gegen die [X.]ildung der [X.] in Anspruch nehmen, weil diese nach der Konzeption der [X.] für seine weitere berufliche Förderung maßgeblich ist. Der in der [X.]eschwerdebegründung aufgeführte [X.]eschluss des [X.] vom 30. April 2013 (- [X.]VerwG 1 W[X.] 56.12 -) befasst sich mit der insoweit nicht vergleichbaren Frage, ob ein Soldat beanspruchen kann, dass ihm der Dienstherr die Ergebnisse einer Perspektivkonferenz offenlegt, die lediglich der Vorbereitung von Verwendungsentscheidungen dient.

Zu keiner anderen [X.]eurteilung führt der Einwand der [X.]eschwerde, der Kläger hätte aufgrund seiner letzten dienstlichen [X.]eurteilung - und damit vor der auf ihrer Grundlage vorgenommenen Nachzeichnung - befördert werden müssen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] hat der Kläger auf eine förderliche Verwendung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen dienstlichen [X.]eurteilung verzichtet und ausschließlich auf eine Förderung aufgrund der Nachzeichnung auf der [X.]asis der für ihn gebildeten [X.] gesetzt. Aus diesem Verhalten konnte die [X.]eklagte berechtigterweise folgern, der Kläger werde nicht mehr beanspruchen, auf der [X.]asis seiner letzten tatsächlichen dienstlichen [X.]eurteilung aus dem Zeitraum vor der [X.]ildung der [X.] förderlich verwendet zu werden.

c) Die Frage, ob der [X.] oder der Verwaltung der [X.] wegen ihrer [X.]indung an Recht und Gesetz jede ihrer [X.]ehauptungen zu glauben ist, führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache. Denn das Gesetz bestimmt in § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausdrücklich, dass das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung entscheidet. Der Grundsatz der freien [X.]eweiswürdigung schließt damit die [X.]indung an starre [X.]eweisregeln aus.

d) Auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf [X.]eweiserhebung als bloßer Ausforschungsbeweis zu bewerten ist, begründet nicht die rechtsgrundsätzliche [X.]edeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Diese Frage ist in der Rechtsprechung bereits geklärt ([X.]eschlüsse vom 29. März 1995 - [X.]VerwG 11 [X.] 21.95 - [X.] 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266 S. 10 f. und vom 28. Mai 2013 - [X.]VerwG 7 [X.] 46.12 - juris Rn. 6). Die korrekte Anwendung dieser Grundsätze ist keine Frage von grundsätzlicher [X.]edeutung, sondern eine der richtigen Rechtsanwendung im Einzelfall.

e) Einzelfragen zur Anwendung der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten und den hierzu ergangenen Erläuterungen im konkreten Einzelfall begründen ebenfalls keine grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

3. Die [X.]eschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, auf dem das Urteil des [X.] beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

a) Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen gerichtliche Entscheidungen, die den Sachvortrag eines [X.]eteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen ([X.]VerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 [X.]vR 1621/94 - [X.]VerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.).

aa) Hiernach hat das Oberverwaltungsgericht nicht dadurch das Recht des [X.] aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, dass es im Urteil auf tatsächliches und rechtliches Vorbringen des [X.] zu Umständen nicht eingegangen ist, auf die es nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt. Dies gilt insbesondere für die Ausführungen des [X.] zur Rechtmäßigkeit der [X.]ildung der für seinen weiteren beruflichen Aufstieg maßgeblichen [X.], zum gebotenen Zeitpunkt der [X.]eförderung des [X.] sowie zu vorliegenden [X.]eurteilungserkenntnissen aus dem Zeitraum bis Ende September 2006.

bb) Auch soweit der Kläger rügt, das Oberverwaltungsgericht habe den Zeitpunkt der Einweisung des auf der [X.] geführten Soldaten in eine Planstelle der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] unrichtig bewertet und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, genügt das Vorbringen nicht den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Denn es wird nicht dargelegt, welches konkrete Vorbringen des [X.] im gerichtlichen Verfahren das Oberverwaltungsgericht übergangen hat.

cc) Die Ablehnung des in der mündlichen Verhandlung gestellten [X.]eweisantrags, dass der Dienstposten, auf den der auf Rangplatz 10 gelistete Offizier versetzt wurde, kein [X.] war und insbesondere einen Nachweis von Englischkenntnissen entsprechend SLP nicht erforderte, verletzt den Kläger nicht in seinem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG. Die Ablehnung eines [X.]eweisantrags kann den Anspruch eines [X.]eteiligten auf rechtliches Gehör nur dann verletzen, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet ([X.]VerfG, [X.]eschluss vom 8. November 1978 - 1 [X.]vR 158/78 - [X.]VerfGE 50, 32 <36>; [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 12. Mai 1999 - [X.]VerwG 9 [X.] 264.99 - [X.] 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 3 S. 5). Dies ist hier nicht der Fall.

Das Oberverwaltungsgericht hat den [X.]eweisantrag wegen Unerheblichkeit der unter [X.]eweis gestellten Tatsache abgelehnt. Dies ist ein allgemein anerkannter Grund für die Ablehnung eines unbedingten [X.]eweisantrags (Urteil vom 24. März 1987 - [X.]VerwG 9 C 47.85 - [X.]VerwGE 77, 150 <157>; stRspr). Maßgeblich ist dabei die materiell-rechtliche Rechtsauffassung des [X.]erufungsgerichts. Das Oberverwaltungsgericht hat hinsichtlich der Fallgestaltung, dass die Auswahl des Hauptmanns mit Ranglistenplatz 10 rechtswidrig gewesen sein sollte, für die dann eintretende Situation ausschließlich auf die Zahl der Förderungen und den konkreten Ranglistenplatz des [X.] ([X.]) abgehoben.

dd) Das Vorbringen des [X.] zur tatsächlichen Anzahl der sog. "[X.]" hat das Oberverwaltungsgericht zur Kenntnis genommen. Dass es dem Vortrag des [X.] inhaltlich nicht gefolgt ist, stellt keine Verletzung des Anspruchs des [X.] auf rechtliches Gehör dar.

ee) Nicht zu beanstanden ist es schließlich, dass das Oberverwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des [X.] abgelehnt hat, zum [X.]eweis der Tatsache, dass in [X.]ezug auf die auf den Rangplätzen 6, 7, 11 und 12 gereihten Offiziere der [X.] des [X.] Angebote auf förderliche Verwendungen nach [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] unterbreitet worden sind und sog. [X.] vorliegen, die Personalakten dieser vier Offiziere beizuziehen und diese urkundenbeweislich zu verwerten. Hinsichtlich des Hauptmanns auf dem Rangplatz Nr. 7 ist das Oberverwaltungsgericht entsprechend der Angabe der [X.] im [X.]eschwerdebescheid vom 18. Februar 2013 von einem "Zählfall" ausgegangen. In [X.]ezug auf die Hauptleute auf den Rangplätzen 6, 11 und 12 hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, es handele sich insoweit um einen sog. Ausforschungsbeweis.

Der Kläger legt in der [X.]eschwerdebegründung nicht dar, dass dieser anerkannte Ablehnungsgrund hier nicht vorliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Substantiierung eines [X.]eweisantrags, die sich auch nach der konkreten prozessualen Situation richten, nicht überspannt.

Die gebotene Substantiierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimmten [X.]eweismittels und der [X.]ehauptung einer bestimmten Tatsache, die das [X.]eweisthema bezeichnet. Das Substantiierungsgebot verlangt vielmehr, dass die Tatsache vom [X.]eteiligten mit einem gewissen Maß an [X.]estimmtheit als wahr und mit dem angegebenen [X.]eweismittel beweisbar behauptet wird. Zwar darf sich ein [X.]eteiligter insoweit mit einer Vermutung begnügen, wenn, wie hier, die zu beweisende Tatsache nicht in seinen eigenen Erkenntnisbereich fällt ([X.]eschluss vom 19. Oktober 2011 - [X.]VerwG 8 [X.] 37.11 - [X.] 2011, 264 Rn. 13). Wenn die Gegenseite aber der aufgestellten Vermutung mit einer plausiblen Erklärung entgegengetreten ist, darf diese nicht einfach ignoriert werden. Vielmehr muss sich der [X.]eteiligte mit dieser Erklärung auseinandersetzen und hat greifbare Anhaltspunkte dafür zu benennen, dass seine Vermutung entgegen der Erklärung der Gegenseite doch zutrifft. Einer ohne Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten "ins [X.]laue hinein" aufrechterhaltenen [X.]ehauptung muss das Gericht nicht nachgehen ([X.]eschluss vom 25. Januar 1988 - [X.]VerwG 7 C[X.] 81.87 - [X.] 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 196 S. 14).

Der Vertreter der [X.] hat in der [X.]erufungsverhandlung angegeben, der auf Rangplatz 7 gereihte Offizier sei ein solcher "Zählfall" gewesen, weitere Fälle hat er ausdrücklich verneint. Aus der [X.]eschwerdebegründung ist nicht zu entnehmen, dass sich der Kläger mit diesen konkreten Angaben des [X.]vertreters auseinandergesetzt und in der mündlichen Verhandlung gegenteiliger Anhaltspunkte für die Richtigkeit seiner [X.]ehauptungen genannt hat.

Mit dem Vorbringen des [X.] zu einem möglichen Angebot einer förderlichen Verwendung an den auf Rangplatz 6 gereihten Hauptmann hat sich das Oberverwaltungsgericht inhaltlich befasst. Hinsichtlich des Zeitpunkts des Personalgesprächs des auf Rangplatz 6 gereihten Offiziers mit Vertretern der [X.]verwaltung genügt das Vorbringen in der [X.]eschwerdebegründung nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Es ist nicht Aufgabe des über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidenden Gerichts, die Akten des gerichtlichen Verfahrens daraufhin zu überprüfen, in welchem Schriftsatz der Kläger eine bestimmte [X.]ehauptung aufgestellt hat.

b) Dem [X.]eschwerdevorbringen ist auch kein Verstoß des [X.]erufungsgerichts gegen die Pflicht zur Erforschung des Sachverhalts nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu entnehmen.

Die Darlegung eines solchen Verstoßes setzt voraus, dass die für erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen bezeichnet werden. Ferner muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem [X.] auf die Vornahme weiterer Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr bemängelt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne solches Hinwirken des [X.]eteiligten von sich aus hätten aufdrängen müssen ([X.]eschluss vom 6. März 1995 - [X.]VerwG 6 [X.] 81.94 - [X.] 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265 S. 9). Dem genügt die [X.]eschwerdebegründung nicht.

Welche Aufklärungsmaßnahmen die [X.]e ergreifen, haben sie auf der Grundlage ihrer materiell-rechtlichen Rechtsauffassung zu entscheiden. § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO verlangt nicht, dass ein [X.] Ermittlungen anstellt, auf die es nach seiner Rechtsansicht für den Ausgang des Rechtsstreits nicht ankommt (Urteil vom 28. Juli 2011 - [X.]VerwG 2 C 28.10 - [X.]VerwGE 140, 199 Rn. 25).

Auf der Grundlage der Rechtsauffassung des [X.] musste nicht weiter aufgeklärt werden, zu welchem Zeitpunkt der Kläger zur Förderung heranstand.