Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.06.2014, Az. 2 B 1/13

Die [X.]eschwerde betrifft die berufliche Förderung freigestellter [X.] bei der [X.].

1. Der 1957 geborene Kläger trat im Jahr 1977 in den Dienst der [X.] und stand zuletzt im Dienstgrad eines Hauptmanns. Nach Abschluss seiner Fachausbildung wurde er als [X.] beim [X.] der [X.] verwendet. Seit dem 12. Juni 2003 war er aufgrund seiner Tätigkeit als Vorsitzender des örtlichen Personalrats vom Dienst freigestellt. Zum 1. Dezember 2004 war er fiktiv auf einen [X.]-Dienstposten versetzt und mit Wirkung vom 1. Juli 2006 in eine Planstelle der [X.]esoldungsgruppe [X.] eingewiesen worden. Durch am 16. April 2012 ausgehändigte Urkunde wurde er mit Ablauf des 31. Juli 2012 in den Ruhestand versetzt, weil er die besondere Altersgrenze seines Dienstgrads überschritten hatte.

Den am 4. [X.]ktober 2010 gestellten Antrag auf fiktive Versetzung auf einen [X.]g-Dienstposten, [X.]eförderung zum Stabshauptmann sowie Schadensersatz für eine etwaig verspätete [X.]eförderung lehnte die [X.]eklagte ab. Aus dem Kreis der mit dem Kläger vergleichbaren, nicht freigestellten [X.]ffiziere habe sich bisher noch kein Soldat auf die [X.]esetzung eines [X.]-Dienstpostens qualifizieren können, sodass sich die Förderung zum Stabshauptmann nicht aus [X.] ergebe. Die hiergegen gerichtete [X.]eschwerde blieb erfolglos.

Die noch auf [X.]eförderung und Zahlung von Schadensersatz gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Das [X.]berverwaltungsgericht hat die [X.]erufung zurückgewiesen und zur [X.]egründung im Wesentlichen ausgeführt: Das [X.]eförderungsbegehren habe sich erledigt, weil der Kläger nach Ablauf der für ihn geltenden Altersgrenze zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten sei. Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch zu. Die [X.]eklagte habe die berufliche Laufbahn des von seinen Dienstgeschäften befreiten [X.] fehlerfrei nachgezeichnet; insbesondere sei die hierfür von der [X.] gebildete Vergleichsgruppe nicht zu beanstanden. Der vom Kläger geforderten [X.]erücksichtigung von Soldaten in anderen Werdegängen bedürfe es nicht.

2. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwG[X.]) zuzulassen.

a) Die mit der [X.]eschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen sind bereits nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn der Kläger infolge des nach seinem Vortrag gegen die Ruhestandsversetzung wegen Überschreitens der besonderen Altersgrenze für Hauptleute nach § 44 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 45 Abs. 2 Nr. 4 SG eingelegten Rechtsmittels noch nicht bestandskräftig aus dem aktiven Dienst geschieden sein sollte (vgl. zum fehlenden Suspensiveffekt § 23 Abs. 6 Satz 2 [X.][X.]), muss die begehrte [X.]eförderung schon daran scheitern, dass der Kläger einen Dienstposten der entsprechenden [X.]esoldungsgruppe nicht zuvor (fiktiv) inne gehabt hat. Auch die Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf den Rechtsstreit über die Rechtmäßigkeit der Versetzung des [X.] in den Ruhestand ist daher nicht erforderlich (§ 94 VwG[X.]).

Nach Nr. 101 der [X.]estimmungen für die [X.]eförderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten - [X.] - ist die [X.]eförderung von Soldaten grundsätzlich nur zulässig, wenn ihre Verwendung auf einem im [X.] zu besetzenden Dienstposten, dessen [X.]ewertung mindestens dem [X.]eförderungsdienstgrad entspricht, verfügt und als [X.] wirksam geworden ist. Die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten schafft daher die Voraussetzung für eine spätere [X.]eförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten verwendet worden sind, kommen für eine [X.]eförderung nicht in [X.]etracht (vgl. zur entsprechenden Lage im [X.]eamtenrecht [X.]eschluss vom 7. August 2001 - [X.]VerwG 2 VR 1.01 - [X.] 232.1 § 11 [X.] Nr. 2 S. 7 f.).

Dieses gestufte Modell mit seiner Abfolge Versetzung vor [X.]eförderung gilt auch für freigestellte [X.] (Nr. 1 der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 - [X.] 1 - 16-32-00/28 -, im Folgenden: Richtlinie). Um [X.]n auch bei [X.]eibehaltung ihrer Freistellung eine [X.]eförderung zu ermöglichen, hat die [X.]eklagte das Institut der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten geschaffen. Auch insoweit handelt es sich aber um eine förmliche Versetzungsentscheidung, die dem Soldaten schriftlich mitgeteilt wird. Erst vom [X.]punkt der fiktiven Versetzung an werden die freigestellten [X.] in die [X.]ewerberauswahl für [X.] einbezogen (Nr. 3 der Richtlinie).

Anhaltspunkte für eine hiervon abweichende Verwaltungspraxis sind weder vom [X.]berverwaltungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich. Die [X.]eklagte hat in ihrer Stellungnahme vom 9. April 2014 (ebenso wie bereits vor den Tatsachengerichten; vgl. etwa Schriftsatz vom 2. August 2012, [X.]) vielmehr darauf hingewiesen, dass die Anordnung zwingend angewendet wird und eine [X.]eförderung nur nach vorheriger fiktiver Versetzung auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten ausgesprochen wird.

Es besteht - auch unter dem [X.]lickwinkel des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG - kein Anlass, die unterbliebene Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten nachträglich und inzident im Rahmen eines [X.]eförderungsbegehrens auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu kontrollieren. Vielmehr hat das freigestellte [X.] die Möglichkeit, eine fiktive Versetzung unmittelbar und eigenständig geltend zu machen und nötigenfalls auch einzuklagen (vgl. [X.]eschlüsse vom 7. November 1991 - [X.]VerwG 1 [X.] 160.90 - [X.]VerwGE 93, 188 <189>, vom 29. Juli 1997 - [X.]VerwG 1 [X.] 23.97 - [X.] 236.1 § 10 SG Nr. 23 S. 36, vom 23. Juni 2004 - [X.]VerwG 1 [X.] 25.03 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 34 S. 37 und vom 18. [X.]ktober 2007 - [X.]VerwG 1 [X.] 20.07 - [X.] 449.7 § 23 [X.] Nr. 5 Rn. 30 ff.).

Die Ablehnung seines Antrags, ihn fiktiv auf einen nach der [X.]esoldungsgruppe [X.]g bewerteten Dienstposten zu versetzen, hätte der Kläger daher einer eigenständigen gerichtlichen Kontrolle zuführen können. Diesen Rechtsweg hat der Kläger nicht beschritten; mit seinen Klageanträgen hat er ausschließlich die [X.]eförderung und die Gewährung von Schadensersatz verfolgt. Die auf [X.]eförderung zum Stabshauptmann gerichtete Klage ist daher bereits mangels einer vorherigen fiktiven Versetzung auf einen nach der [X.]esoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten unbegründet (ebenso bereits das Verwaltungsgericht, UA S. 5).

Entsprechendes gilt für den Antrag auf Gewährung von Schadensersatz wegen unterbliebener [X.]eförderung. Auch insoweit hätte es dem Kläger oblegen, die ihm zur Verfügung stehende [X.] gegen eine etwaig rechtswidrig unterbliebene fiktive Versetzung in Anspruch zu nehmen (vgl. zur Anwendbarkeit des [X.] aus § 839 Abs. 3 [X.]G[X.] im öffentlichen Dienstrecht etwa Urteil 28. Mai 1998 - [X.]VerwG 2 [X.] 29.97 - [X.]VerwGE 107, 29 <31> = [X.] 232 § 23 [X.] Nr. 40 [X.] sowie zuletzt [X.]eschluss vom 6. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 75.13 - Rn. 12 f. m.w.N.).

b) Die mit der [X.]eschwerde nach Art einer [X.]erufungsschrift vorgebrachten und schlaglichtartig beleuchteten Rechtsfragen zum System der beruflichen Förderung freigestellter [X.] bei der [X.] - insbesondere zum Vergleich mit Soldaten aus anderen Verwendungsreihen oder Laufbahnen - würden sich in einem Revisionsverfahren daher nicht stellen. Sie sind unabhängig hiervon in der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts weitgehend geklärt oder lassen sich auf Grundlage der bestehenden Rechtsprechung auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten.

aa) [X.] sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher [X.]eurteilungen vorzunehmen (stRspr; vgl. zuletzt etwa [X.]eschluss vom 20. Juni 2013 - [X.]VerwG 2 VR 1.13 - [X.]VerwGE 147, 20 Rn. 18). Ist eine lückenlose Leistungsnachzeichnung nicht möglich, weil der Soldat während des [X.]eurteilungszeitraumes wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt war und damit keine dienstlichen Leistungen erbracht hat, muss der Dienstherr Vorkehrungen treffen, dass hierdurch keine Nachteile entstehen (vgl. § 14 Abs. 1 Soldatenbeteiligungsgesetz - [X.] -). [X.]ei [X.] hat er zugunsten des freigestellten [X.]s eine berufliche Entwicklung zu unterstellen, wie sie ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre ([X.]eschluss vom 7. November 1991 - [X.]VerwG 1 [X.] 160.90 - [X.]VerwGE 93, 188 <192>; Urteil vom 21. September 2006 - [X.]VerwG 2 [X.] 13.05 - [X.]VerwGE 126, 333 = [X.] 237.8 § 12 RhL[X.]G Nr. 1 jeweils Rn. 17).

Dabei ist einer zu erwartenden Leistungssteigerung angemessen Rechnung zu tragen. Mit dem Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung vergangener [X.]eurteilungen (vgl. § 33 Abs. 3 Nr. 4 [X.]) wird nicht nur eine tatsächlich im [X.]eurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung fingiert, sondern auch eine Fortentwicklung der Leistungen entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer [X.]eamter unterstellt (Urteil vom 16. Dezember 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.09 - [X.] 232.1 § 33 [X.] Nr. 3 Rn. 9). Die Fortschreibung prognostiziert damit, wie der [X.]eamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wenn er im [X.]eurteilungszeitraum nicht freigestellt gewesen wäre und seine Leistungen wie vergleichbare Kollegen fortentwickelt hätte.

Um das berufliche Fortkommen eines [X.]s nicht davon abhängig machen zu müssen, dass es seine Freistellung aufgibt, kann ausnahmsweise auch auf das Erfordernis einer vorherigen Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten verzichtet werden. Dies setzt aber voraus, dass aufgrund des bisherigen beruflichen Werdegangs des [X.]s und vergleichbarer [X.]ediensteter prognostisch festgestellt werden kann, dass der freigestellte [X.]ewerber den Anforderungen der Erprobung aller Voraussicht nach gerecht geworden wäre. Lässt sich eine belastbare Prognose hierzu nicht treffen, etwa weil das freigestellte [X.] einer entsprechenden Tätigkeit seit längerer [X.] nicht mehr nachgegangen ist oder wenn es sich um einen Dienstposten bewirbt, der erhebliche Unterschiede zu seiner bisherigen dienstlichen Tätigkeit aufweist, kann von einer tatsächlichen Erprobung nicht abgesehen werden (Urteil vom 21. September 2006 a.a.[X.] Rn. 18 ff.; ebenso [X.]eschluss vom 3. Juli 2001 - [X.]VerwG 1 [X.] 24.01 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 26 S. 14 für eine notwendige Vorverwendung).

Das [X.]enachteiligungsverbot verschafft keinen Anspruch, von [X.] dispensiert zu werden. Dem in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Prinzip der Auswahl nach Eignung, [X.]efähigung und fachlicher Leistung sind auch [X.] unterworfen. Fehlen dem [X.] die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, kann dies durch eine fiktive Fortschreibung nicht überspielt werden. Es wäre ansonsten im Falle der [X.]eendigung seiner Freistellung für die Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben nicht geeignet. Aus den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich zugleich, dass verbleibende Zweifel an der Eignung des [X.]s für ein höherwertiges Statusamt oder einen höherwertigen Dienstgrad zu dessen Lasten gehen (Urteil vom 21. September 2006 a.a.[X.] Rn. 20).

bb) Ausgehend hiervon kann der Kläger einen Vergleich mit Soldaten, die eine [X.]eförderung erst nach einem Laufbahnwechsel erreicht haben, nicht beanspruchen. Die Eingrenzung der maßgeblichen Vergleichs- oder [X.] auf Soldaten mit gleicher Laufbahnvoraussetzung (Nr. 1 der Richtlinie) ist nicht zu beanstanden.

Nach dem Laufbahnprinzip wird ein [X.]eamter aufgrund seiner [X.]efähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 [X.]). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der [X.]eamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten ([X.]eschluss vom 20. Juni 2013 - [X.]VerwG 2 VR 1.13 - [X.]VerwGE 147, 20 Rn. 28). Die in der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts anerkannte Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen von einer Erprobung abzusehen, geht daher von einer bestehenden Eignung des freigestellten [X.]s aus. Die zunächst nur probeweise Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens soll dem [X.]eamten die [X.]efähigung für die Wahrnehmung seiner Dienstaufgaben nicht verschaffen, sondern unter den [X.]edingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass er den Anforderungen des [X.]eförderungsamts genügen wird.

Diese Annahme trifft für einen Laufbahnwechsel nicht zu. Auch im Soldatenrecht ist ein Laufbahnwechsel vielmehr nur zulässig, wenn der Soldat die [X.]efähigung für die neue Laufbahn besitzt (§ 6 Abs. 2 Satz 1 SLV; vgl. zur Feststellung dieser [X.]efähigung Nr. 1017 Satz 2 [X.]). Die vom Kläger benannten [X.]eförderungsfälle in den Dienstgrad eines Majors setzen überdies die erfolgreiche Teilnahme an einem Stabsoffizierlehrgang voraus (§ 25 Abs. 2 SLV). Von diesen Anforderungen kann der Kläger nicht allein deshalb befreit werden, weil er als [X.] von der Erfüllung seiner Dienstpflichten freigestellt ist ([X.]eschluss vom 3. Juli 2001 - [X.]VerwG 1 [X.] 24.01 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 26 S. 14). Vergleichsmaßstab des [X.]enachteiligungsverbotes ist diejenige Lage, in der das [X.] voraussichtlich stünde, wenn es nicht freigestellt worden und in seinem bisherigen Aufgabenbereich verblieben wäre (vgl. Urteil vom 13. September 2001 - [X.]VerwG 2 [X.] 34.00 - [X.] 251.6 § 39 NdPersVG Nr. 1 [X.]; zur [X.]ezugnahme auf die eigene Verwendungsreihe auch bereits [X.]eschluss vom 29. Juli 1997 - [X.]VerwG 1 [X.] 23.97 - [X.] 236.1 § 10 SG Nr. 23 S. 37).

Der vom Kläger angestrebte Wechsel aus der Laufbahn der [X.]ffiziere des militärfachlichen Dienstes in die der [X.]ffiziere des [X.] ist im Übrigen auch schon vor seiner Freistellung wiederholt abgelehnt worden ([X.]escheide vom 10. April 1995 und vom 12. Mai 1999). Die in Nr. 2.2.4 der Erläuterungen zur Erlasslage vom 9. August 2010 ([X.] 1 - 16-32-00/28 - im Folgenden: Erläuterungen) vorgesehene Möglichkeit eines Laufbahnwechsels trotz Freistellung hat der Kläger nicht beschritten.

cc) Entgegen der Ansicht der [X.]eschwerde war die [X.]eklagte auch nicht verpflichtet, bei der [X.]ildung der [X.] Soldaten aus anderen Ausbildungs- und Verwendungsreihen zu berücksichtigen.

Auf welche Weise der Dienstherr sicherstellt, dass die Freistellung nicht zu einer [X.]eeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führt (§ 51 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.]PersVG), obliegt grundsätzlich seiner Entscheidung (Urteil vom 16. Dezember 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.09 - [X.] 232.1 § 33 [X.] Nr. 3 Rn. 15). Das von der [X.] hierfür gewählte [X.]nmodell ist grundsätzlich geeignet, der Zielstellung des [X.]ehinderungsverbots Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt. Es ist nicht sachfremd, die Vergleichbarkeit der Werdegänge durch eine Einschränkung der [X.] auf die Angehörigen derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe sicherzustellen (vgl. hierzu auch bereits [X.]eschluss vom 29. Juli 1997 - [X.]VerwG 1 [X.] 23.97 - a.a.[X.]. S. 37).

Eine weitere Öffnung würde hingegen den Vergleichsmaßstab verschieben und damit die Aussagekraft der Vergleichsgruppenbetrachtung beeinträchtigen. [X.]hne die Freistellung hätte der Kläger nur die [X.]hance gehabt, auf einem höher bewerteten Dienstposten seines Werdegangs eingesetzt zu werden. Die (fiktive) [X.]erücksichtigung weiterer Werdegänge anderer Soldaten dagegen führt zu einer [X.]esserstellung freigestellter [X.], weil zusätzliche Stellen in die [X.]etrachtung einbezogen werden. Die real für nicht freigestellte Konkurrenten des [X.] bestehende [X.]eschränkung auf freie Dienstposten innerhalb seines Werdegangs würde damit umgangen. Eine derartige [X.]esserstellung freigestellter [X.] ist sachlich nicht geboten.

dd) Soweit die [X.]eschwerde die zeitliche Dimension der [X.]nbildung thematisiert, die nach Nr. 2.1 der Erläuterungen während der Freistellung nicht geändert wird, verkennt sie, dass vorliegend gerade nicht um die fiktive Fortschreibung einer [X.]eurteilung (vgl. zu deren zeitlichen Grenzen Urteil vom 16. Dezember 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 11.09 - a.a.[X.]. Rn. 11) gestritten wird.

Das von der [X.] praktizierte [X.]nmodell schreibt nicht die letzte, aufgrund tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit erstellte [X.]eurteilung fort, sondern bildet ausgehend hiervon eine Vergleichsgruppe für das freigestellte [X.]. Damit wird eine dynamische Fortentwicklung der beruflichen Leistungen unterstellt, die sich aus dem Werdegang der Vergleichsgruppe ergibt. Dieses Fördersystem vermeidet gerade die Schwierigkeiten, die sich bei einer lang andauernden Freistellung daraus ergeben, dass die letzte dienstliche [X.]eurteilung immer mehr an tatsächlicher Aussagekraft verliert.

[X.]esondere [X.]edeutung kommt damit der Vergleichsgruppenbildung zu. Nur wenn die [X.] den Leistungsstand und das Entwicklungspotential des freigestellten [X.]s zutreffend erfasst, kann sie Hinweise für die Prognose geben, wie die berufliche Entwicklung des [X.]s ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre. Die [X.]ildung der [X.] und die Zuteilung eines Rangplatzes hierin bestimmt die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten [X.]s und nimmt die sich erst später realisierende Auswahlentscheidung vorweg. Es spricht daher viel dafür, Einwände hiergegen zeitnah zu verlangen (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 VwG[X.]), zumal etwaige Fehler bei einer erst lange im Nachhinein erfolgenden Kontrolle nicht mehr angemessen behoben werden können (vgl. zur Verwirkung auch [X.]eschluss vom 6. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 75.13 - Rn. 15 f.). Eine entsprechende [X.]bliegenheit setzt allerdings voraus, dass den freigestellten [X.]n die [X.]nbildung auch mitgeteilt wird.

3. Der Kläger hat auch keinen Verfahrensmangel aufgezeigt, auf dem die angegriffene Entscheidung des [X.]berverwaltungsgerichts beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwG[X.]).

Die [X.]eschwerde verkennt den Gehalt des grundgesetzlich verbürgten Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Danach sind die Gerichte zwar verpflichtet, die Ausführungen und Anträge der [X.]eteiligten zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen zu befassen. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte aber nicht, einem tatsächlichen Umstand die vom [X.]eschwerdeführer erwünschte [X.]edeutung zuzumessen oder seiner Rechtsansicht zu folgen (vgl. [X.]VerfG, [X.]eschluss vom 12. April 1983 - 2 [X.]vR 678/81 u.a. - [X.]VerfGE 64, 1 <12>). Soweit dem [X.]berverwaltungsgericht wiederholt unzutreffende Rechtsansichten vorgeworfen werden, betrifft dies daher nicht das rechtliche Gehör.

Soweit der Kläger - unter [X.]ezugnahme auf die erst nachträglich erlassenen Erläuterungen - seine Nichtberücksichtigung bei [X.] aufgrund seiner dienstlichen [X.]eurteilung zum Stichtag 31. März 2004 noch bis zum 30. September 2006 rügt, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die angegriffene Entscheidung hierauf beruhen könnte. Der Kläger ist vielmehr gerade in diesem [X.]raum fiktiv auf einen Dienstposten der [X.]esoldungsgruppe [X.] versetzt und anschließend auch in eine Planstelle dieser [X.]esoldungsgruppe eingewiesen worden.