Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.06.2014, Az. 2 B 76/13

Die der Sache nach auf die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache sowie auf Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO) gestützte [X.]eschwerde ist unbegründet.

1. Der 1962 geborene Kläger steht als Hauptmann ([X.] 12 [X.]) im Dienst der [X.]. Seit dem 1. März 2009 ist er als Mitglied des Personalrats vom militärischen Dienst freigestellt. Zur [X.]estimmung seines weiteren beruflichen Aufstiegs bildete das Personalamt der [X.] im Februar 2009 eine Vergleichsgruppe mit einem Stabshauptmann ([X.] 13 [X.]) sowie mit 16 Hauptleuten ([X.] 12 [X.]), in der der Kläger aufgrund seiner [X.]eschwerde letztlich auf Rangplatz 5 geführt wurde. Seinen Mitte September 2010 gestellten Antrag, ihn fiktiv auf einen nach der [X.]esoldungsgruppe [X.] g [X.] bewerteten Dienstposten zu versetzen, ihn zum nächstmöglichen Termin in eine Planstelle der [X.]esoldungsgruppe [X.] g [X.] einzuweisen sowie im Wege des Schadensersatzes in vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Hinsicht den Zustand herzustellen, wie er bei umfassender und korrekter [X.]ehandlung seiner [X.]eförderungsangelegenheiten bestanden hätte, beschied die [X.]eklagte nicht. Die Untätigkeitsklage des [X.] ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Zur [X.]egründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Es könne dahingestellt bleiben, ob der [X.]eförderung des [X.] bereits der Umstand entgegenstehe, dass er nicht fiktiv auf einen nach der [X.]esoldungsgruppe [X.] g [X.] bewerteten Dienstposten versetzt worden sei. Der Kläger habe jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf [X.]eförderung, weil die Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung nicht zu beanstanden sei. Unbegründet sei das Vorbringen des [X.], die [X.] sei für ihn zu spät und in personeller Hinsicht schon im Grundsatz und auch in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Insbesondere seien alle Hauptleute einbezogen worden, die wie der [X.] auf einen nach der [X.]esoldungsgruppe A 12 [X.] dotierten Dienstposten versetzt worden seien. Damit seien sämtliche Hauptleute berücksichtigt worden, die derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe angehörten wie der Kläger. Die vor dem Kläger eingereihten Soldaten seien besser beurteilt worden als dieser. Er könne seine [X.]eförderung auch nicht im Hinblick auf die Förderung des Hauptmanns S. beanspruchen. Dieser sei bereits zum 1. Juli 2009 auf den höher bewerteten Dienstposten versetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei aber die letzte dienstliche [X.]eurteilung des [X.] noch aktuell gewesen, sodass es nicht um die fiktive Nachzeichnung aufgrund der [X.] gegangen sei. Der Kläger habe sein [X.]egehren insoweit verwirkt, weil er seinen Anspruch auf [X.]eförderung allein auf die Nachzeichnung seines Werdegangs nach seiner Freistellung gestützt habe. Er habe damit zu erkennen gegeben, dass er eine zeitlich frühere und nach anderen Kriterien zu beurteilende Förderung aufgrund der letzten dienstlichen [X.]eurteilung nicht mehr beanspruche.

2. Grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom [X.]eschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des [X.] erheblich sein wird (stRspr; vgl. etwa [X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - [X.]VerwG 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91 f.>).

Diesen Darlegungsanforderungen wird die [X.]eschwerdebegründung nicht gerecht. Sie wendet sich vielmehr in der Art eines zulassungsfreien oder bereits zugelassenen Rechtsmittels gegen die Argumentation des [X.] im konkreten Fall. Sie geht dabei von den [X.]estimmungen der Richtlinie des [X.] freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 ([X.] 1 [X.]. 16-32-00/28, - im Folgenden: Richtlinie -) und den hierzu ergangenen Erläuterungen des [X.] vom 9. August 2010 (- im Folgenden: Erläuterungen -) aus. Die Frage, ob die rechtlichen Vorgaben im konkreten Fall auf den vom Gericht festgestellten Sachverhalt zutreffend angewendet worden sind - hier die Handhabung der Richtlinie und der Erläuterungen -, begründet aber nicht die rechtsgrundsätzliche [X.]edeutung einer Rechtssache. [X.]ei einer wohlwollenden Auslegung lassen sich der [X.]eschwerdebegründung jedoch einige Fragen entnehmen, denen der Kläger rechtsgrundsätzliche [X.]edeutung beimisst. Diese rechtfertigen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO jedoch nicht.

a) Auf der Grundlage der Richtlinie sieht der Kläger die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache in der Frage, ob es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläuterungen erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der [X.] für eine Einweisung/[X.]eförderung heran steht. Diese Frage kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens dahingehend beantwortet werden, dass diese Vorgehensweise mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (vgl. bereits [X.]eschluss vom 6. Juni 2014 - [X.]VerwG 2 [X.] 75.13 - Rn. 6 ff.).

Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 S[X.]G und § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.]PersVG darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer [X.]eeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010 - [X.]VerwG 2 C 11.09 - [X.]uchholz 232.1 § 33 [X.]LV Nr. 3 Rn. 15 zum [X.]ehinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG).

Geht man, wie die [X.]eschwerde, von der Richtlinie und den ergänzenden Erläuterungen aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.2.2 der Erläuterungen geregelte System in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG beim ersten tatsächlichen [X.]eförderungsverfahren berücksichtigt, in dem er nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können. Stellte man entsprechend den Überlegungen der [X.]eschwerde bereits auf den Zeitpunkt der [X.]eförderung eines vor dem freigestellten Mitglied der Personalvertretung eingereihten Soldaten ab, hätte diese Verfahrensweise eine [X.]evorzugung des freigestellten Soldaten zur Folge. Er würde zu einem Zeitpunkt befördert, in dem er nach seinem fiktiven Leistungsstand nicht hätte ausgewählt werden können. Eine derartige Privilegierung ginge rechtlich unzulässig über das Verbot der [X.]enachteiligung eines freigestellten Soldaten hinaus.

b) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf [X.]eweiserhebung als bloßer Ausforschungsbeweis zu bewerten ist, begründet ebenfalls nicht die rechtsgrundsätzliche [X.]edeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Diese Frage ist in der Rechtsprechung bereits geklärt ([X.]eschlüsse vom 29. März 1995 - [X.]VerwG 11 [X.] 21.95 - [X.]uchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266 S. 10 f. und vom 28. Mai 2013 - [X.]VerwG 7 [X.] 46.12 - juris Rn. 6). Die korrekte Anwendung dieser Grundsätze ist keine Frage von grundsätzlicher [X.]edeutung, sondern eine der richtigen Rechtsanwendung im Einzelfall.

c) Den Ausführungen in der [X.]eschwerdebegründung im Zusammenhang mit der Versetzung des Hauptmanns S. auf einen höher bewerteten Dienstposten zum 1. Juli 2009 kann die Frage entnommen werden, ob ein vom Dienst freigestellter Soldat sein Recht verwirken kann, auf der [X.]asis seiner letzten tatsächlichen dienstlichen [X.]eurteilung befördert zu werden, wenn er seinen Antrag ausschließlich auf eine Förderung aufgrund der Nachzeichnung auf der [X.]asis der für ihn gebildeten [X.] gestützt hat. Auch diese Frage lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts in dem Sinne beantworten, dass auch insoweit Verwirkung in [X.]etracht kommt.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (Urteil vom 29. August 1996 - [X.]VerwG 2 C 23.95 - [X.]VerwGE 102, 33 <36> = [X.]uchholz 237.95 § 10 S-HL[X.]G Nr. 2 S. 4 m.w.N.; [X.]eschluss vom 29. Oktober 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 22.08 - juris Rn. 4). Danach kann ein [X.]eamter oder Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen [X.]eurteilung als auch das prozessuale Klagerecht ([X.]VerfG, [X.]eschluss vom 26. Januar 1972 - 2 [X.]vR 255/67 - [X.]VerfGE 32, 305 <308 ff.>; [X.]VerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - [X.]VerwGE 49, 351 <358> = [X.]uchholz 237.1 Art. 118 [X.]ay[X.]G Nr. 1 S. 5) oder auch seinen Anspruch auf Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken (Urteil vom 13. November 2008 - [X.]VerwG 2 C 11.07 - [X.]uchholz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.).

Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der auf eine förderliche Verwendung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen dienstlichen [X.]eurteilung verzichtet und ausschließlich eine Förderung aufgrund der Nachzeichnung auf der [X.]asis der für ihn gebildeten [X.] beantragt hat. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, begründet nicht die rechtsgrundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache.

3. Die [X.]eschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, namentlich keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör, auf dem das Urteil des [X.] beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen gerichtliche Entscheidungen, die den Sachvortrag eines [X.]eteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen ([X.]VerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 [X.]vR 1621/94 - [X.]VerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.). Danach hat das Oberverwaltungsgericht nicht dadurch das Recht des [X.] aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, dass es im Urteil auf tatsächliches und rechtliches Vorbringen des [X.] zu Umständen nicht eingegangen ist, auf die es nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt.

a) Dies gilt insbesondere für die Ausführungen des [X.] zur Rechtmäßigkeit der [X.]ildung der für seinen weiteren beruflichen Aufstieg maßgeblichen [X.]. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht maßgeblich auf die Zugehörigkeit der betreffenden Offiziere gerade zur Ausbildungs- und Verwendungsreihe des [X.] abgestellt. Hinsichtlich der Reihung der einbezogenen Soldaten hat das Oberverwaltungsgericht den Umstand als maßgeblich angesehen, dass die dienstlichen [X.]eurteilungen des [X.] wie auch die der übrigen Hauptleute bestandskräftig sind ([X.]eschlüsse vom 28. November 2000 - [X.]VerwG 1 W[X.] 90.00 - [X.]uchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12 S. 21 f., vom 3. Juli 2001 - [X.]VerwG 1 W[X.] 17.01 - [X.]uchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 S. 30, vom 28. Mai 2008 - [X.]VerwG 1 W[X.] 11.08 - Rn. 17 f. und vom 23. Februar 2010 - [X.]VerwG 1 W[X.] 36.09 - [X.]VerwGE 136, 119 <121>= [X.]uchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17, jeweils Rn. 49). Die Einwendungen des [X.] gegen die Heranziehung der [X.]eurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 ([X.]), die bei einer Durchbrechung der [X.]estandskraft der dienstlichen [X.]eurteilungen [X.]edeutung erlangen könnten, hat das Oberverwaltungsgericht gerade wegen ihrer Unanfechtbarkeit unberücksichtigt gelassen. Die Einreihung des [X.] auf dem Rangplatz 5 hat das Oberverwaltungsgericht damit begründet, dass die beiden noch vor dem Kläger geführten Soldaten dienstlich besser beurteilt worden sind als der Kläger.

b) Nicht zu beanstanden ist es auch, dass das Oberverwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des [X.] abgelehnt hat, zum [X.]eweis der Tatsache, dass in [X.]ezug auf die auf den Rangplätzen 3, 4 sowie 6 bis 17 gereihten Offiziere der [X.] des [X.] Angebote auf förderliche Verwendungen nach [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] unterbreitet worden sind und insoweit jeweils ein sog. Zählfall vorliegt, die Personalakten dieser Offiziere beizuziehen und diese urkundenbeweislich zu verwerten. Insoweit ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, es handele um einen sog. Ausforschungsbeweis.

Der Kläger legt in der [X.]eschwerdebegründung nicht dar, dass dieser anerkannte Ablehnungsgrund hier nicht vorliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Substanziierung eines [X.]eweisantrags nicht überspannt. Die gebotene Substanziierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimmten [X.]eweismittels und der [X.]ehauptung einer bestimmten Tatsache, die das [X.]eweisthema bezeichnet. Das [X.] verlangt vielmehr, dass die Tatsache vom [X.]eteiligten mit einem gewissen Maß an [X.]estimmtheit als wahr und mit dem angegebenen [X.]eweismittel beweisbar behauptet wird. [X.]eweisanträge sind danach unsubstanziiert und als Ausforschungsbegehren unzulässig, wenn sie dazu dienen sollen, [X.]ehauptungen und Vermutungen zu stützen, die erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage erhoben werden ([X.]eschluss vom 13. Juni 2007 - [X.]VerwG 4 [X.] 6.07 - [X.]RS 71 Nr. 49 = juris Rn. 10 m.w.N.). Hier hat dies das Oberverwaltungsgericht zulässigerweise aus dem Umstand geschlossen, dass der Kläger, ohne einen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Angebot einer Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten benennen zu können, die Situation sämtlicher Soldaten seiner Vergleichsgruppe ermittelt wissen wollte.

c) Hinsichtlich der Frage, ob die an den [X.], 14 und 17 geführten Soldaten tatsächlich eine förderliche Verwendung und [X.]eförderung erfahren haben, genügt das Vorbringen in der [X.]eschwerdebegründung nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Es ist nicht Aufgabe des über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidenden Gerichts, die Akten des gerichtlichen Verfahrens daraufhin zu überprüfen, in welchem Schriftsatz der Kläger eine bestimmte [X.]ehauptung aufgestellt hat.

Entsprechendes gilt für das Vorbringen des [X.], seine Perspektivbetrachtung im Jahr 2008, die Grundlage der vorgenommenen Reihung sei, sei unter falschen Voraussetzungen erfolgt. Weder wird dargelegt, worin der - angebliche - Fehler bestehen soll noch wird angegeben, welchem Schriftsatz dieses substanziierte Vorbringen entnommen werden kann.

d) Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung musste das Oberverwaltungsgericht dem Vorbringen des [X.] zur [X.]eförderung des Hauptmanns S. nicht weiter nachgehen. Denn insoweit ist es davon ausgegangen, der Kläger habe seinen Anspruch auf Förderung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen dienstlichen [X.]eurteilung verwirkt.

4. [X.] folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das [X.]eschwerdeverfahren beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1, § 40, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG a.F. Der Wert des [X.] ist gemäß § 52 Abs. 6 GKG nicht zusätzlich anzusetzen.