Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.07.2016, Az. 1 WB 8/16

[X.]er als [X.] langjährig vom [X.]ienst freigestellte Antragsteller begehrt die fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten. Für den Fall, dass die Ablehnung dieses Antrages rechtswidrig war, beantragt er seine dienstrechtliche Schadlosstellung.

[X.]er ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes. Seine [X.]ienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli ... enden. Er wurde am 21. November ... zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Als Mitglied des Örtlichen Personalrats der ...schule ... ist er seit dem 15. Juni ... vom [X.]ienst freigestellt.

Aufgrund seiner Freistellung wurde er am 13. [X.]ezember ... unter Berücksichtigung seiner letzten planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 31. März ... in einer Vergleichsgruppe (seit 2010: [X.]) gereiht, die der Amtschef des (damaligen) [X.] der [X.] am 14. [X.]ezember ... billigte. In dieser aus insgesamt acht Offizieren der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...personal) bestehenden Gruppe nimmt der Antragsteller den zweiten Rangplatz ein.

Auf Antrag des Antragstellers führte das [X.] [X.] mit ihm am 18. April 2007 ein Personalgespräch, um ihm das Ergebnis der Perspektivkonferenz für Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes zu erläutern. Im Vermerk über das Personalgespräch heißt es unter anderem:

Mit Schreiben an das [X.] [X.] vom 3. November 2011 beantragte der Antragsteller seine Laufbahnnachzeichnung als freigestelltes [X.] und seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.].

[X.]en Antrag lehnte das [X.] [X.] mit [X.] vom 29. November 2011 ab. Zur Begründung führte es aus, dass sich der Antragsteller in seiner Vergleichsgruppe, die aus acht vergleichbaren Offizieren bestehe, auf Rangplatz 2 befinde. [X.]a bisher erst ein Offizier aus dieser Vergleichsgruppe für eine Förderung auf einen [X.]-dotierten [X.]ienstposten ausgewählt worden sei, sei die fiktive Versetzung des Antragstellers auf einen [X.]ienstposten der [X.]otierungshöhe [X.] derzeit noch nicht möglich.

[X.]agegen legte der Antragsteller unter dem 27. [X.]ezember 2011 Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 6. [X.]ezember 2012 erhob er weitere Beschwerde und rügte, dass er bisher keine Entscheidung erhalten habe und seinem Antrag auf Anhörung der Vertrauensperson im Beschwerdeverfahren nicht entsprochen worden sei. Gegenüber dem [X.] - [X.] 2 - bekräftigte er mit Schreiben vom 16. Januar 2013, dass Gegenstand seines Antrags drei Aspekte seien: erstens die Einweisung in die Besoldungsgruppe [X.], zweitens, sofern erforderlich, die fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten und drittens - sofern sich herausstelle, dass seine bisherige Behandlung während seiner Freistellung nicht rechtmäßig verlaufen sei - Schadloshaltung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht in vollem Umfang, auch rückwirkend, spätestens seit der Einweisung des Hauptmann [X.] (Rangplatz 5 der Vergleichsgruppe) in die Besoldungsgruppe [X.].

Mit [X.] vom 18. Februar 2013 hob das [X.] [X.] seinen Ablehnungsbescheid vom 29. November 2011 auf; es kündigte dem Antragsteller eine Neubescheidung des Antrags vom 3. November 2011 an.

Mit einem weiteren [X.] vom 18. Februar 2013 lehnte das [X.] [X.] den Antrag auf Nachzeichnung und auf Einweisung in die Besoldungsgruppe [X.] erneut ab. Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. März 2013 Beschwerde ein.

[X.]as [X.] - [X.] 2 - wertete die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 6. [X.]ezember 2012 als Antrag auf Entscheidung des [X.] und legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 12. April 2013 dem Senat zur Entscheidung vor (Verfahren BVerwG 1 [X.]). In diesem Verfahren hob das inzwischen zuständige [X.] der [X.] (im Folgenden: [X.]) mit Verfügung vom 12. März 2014 den angefochtenen [X.] vom 18. Februar 2013 auf; es kündigte dem Antragsteller eine Neubescheidung seines Antrags vom 3. November 2011 (in der Fassung des Antrags vom 16. Januar 2013) nach abschließender Beteiligung der Vertrauensperson der Offiziere an. [X.]araufhin erklärten die Verfahrensbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt.

Mit Beschluss vom 12. Mai 2014 (BVerwG 1 [X.]) hat der Senat den Rechtsstreit, soweit er die Einweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] sowie dessen Antrag auf Schadloshaltung in versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht betrifft, wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den [X.] an das Verwaltungsgericht ... verwiesen. Im Übrigen hat er das Verfahren eingestellt und die dem Antragsteller im Verfahren vor dem [X.] einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen zur Hälfte dem [X.] auferlegt. [X.]er verwiesene Teil des Streitgegenstandes ist beim Verwaltungsgericht ... unter dem [X.].: ... anhängig. [X.]ieses Verfahren ruht mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren.

Nachdem sich die zuständige Vertrauensperson unter dem 22. September 2014 zu der beabsichtigten Ablehnung des Antrags des Antragstellers geäußert hatte, lehnte das [X.] mit [X.] vom 14. Oktober 2014 den Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten ab und erklärte, dass auch ein Anspruch des Antragstellers auf Schadlosstellung in dienstrechtlicher Hinsicht nicht bestehe.

Gegen diesen ihm am 5. November 2014 eröffneten [X.] legte der Antragsteller unter dem 17. November 2014 Beschwerde ein. Am 9. Januar 2015 erhob er weitere Beschwerde. [X.]ie zuständige Vertrauensperson gab am 1. [X.]ezember 2015 eine Stellungnahme ab und erklärte am 12. Januar 2016 gegenüber dem ...zentrum ..., dass sie auf eine Erörterung verzichte.

[X.]ie Beschwerde des Antragstellers wies das [X.] mit [X.] vom 14. Januar 2016 zurück. Zur Begründung führte es unter Hinweis auf den [X.] [X.]/2 "Förderung vom [X.]ienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" im Wesentlichen aus, dass der Antragsteller in der für ihn gebildeten [X.] den zweiten Rangplatz einnehme. [X.]a bislang erst ein Offizier aus der Gruppe auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten versetzt worden sei, habe der Antragsteller keinen Anspruch auf fiktive Versetzung auf den angestrebten höherwertigen [X.]ienstposten. Soweit er die Zusammensetzung der [X.] infrage stelle, sei ihm entgegenzuhalten, dass die [X.] als truppendienstliche Maßnahme bestandskräftig geworden sei. [X.]er Antragsteller sei am 18. April 2007 in einem Personalgespräch über die [X.] informiert worden. [X.]ie Monatsfrist zur Anfechtung der [X.] sei deshalb am 18. Mai 2007 abgelaufen. [X.]arüber hinaus habe der Antragsteller sein [X.] bezüglich der Zusammensetzung der [X.] verwirkt.

Gegen diese ihm am 21. Januar 2016 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 18. Februar 2016 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]en Antrag hat das [X.] - [X.] 2 - mit seiner Stellungnahme vom 11. März 2016 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines [X.] wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Vorbringen aus dem Verfahren BVerwG 1 [X.] und macht im Wesentlichen geltend:

[X.]as [X.] beantragt,

Es verteidigt den Inhalt seines [X.] und bekräftigt seine Auffassung, dass der Antragsteller sein Recht, die Zusammensetzung der [X.] zu rügen, verwirkt habe.

[X.]as [X.] hat dem Senat ein Exemplar der vom Amtschef des [X.] der [X.] am 14. [X.]ezember 2005 gebilligten [X.] übermittelt, in der die Termine der förderlichen Verwendung und der Zurruhesetzung der dort gereihten Offiziere eingetragen sind. [X.]araus ergibt sich, dass der auf Rangplatz 5 gereihte Offizier Hauptmann [X.] ab 1. Januar ... für eine Verwendung in der [X.]otierungsebene [X.] ausgewählt und zum 1. Juni ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen worden ist. Sein [X.]ienstzeitende war am 31. März .... Von den übrigen sechs Offizieren (außer dem Antragsteller) sind inzwischen fünf Offiziere wegen des Endes ihrer [X.]ienstzeit aus der [X.] ausgeschieden. [X.]er auf Rangplatz 1 platzierte Offizier hatte am 30. April ... sein [X.]ienstzeitende. [X.]er auf Rangplatz 4 platzierte Offizier wird voraussichtlich zum 30. Juni ... in den Ruhestand treten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.]esministeriums der Verteidigung - [X.] 2 - ..., die Personalgrundakte des Antragstellers (Hauptteile A bis [X.]) und die Gerichtsakte BVerwG 1 [X.] haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antragsteller hat - nach seiner weiteren ([X.] vom 9. Januar 2015, die gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] bereits als Antrag auf gerichtliche [X.]ntscheidung zu werten war - im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 18. Februar 2016 lediglich den prozessualen Antrag auf gerichtliche [X.]ntscheidung des [X.] gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Unter Berücksichtigung seines Antragsschreibens vom 16. Januar 2013 ist sein Rechtsschutzbegehren sach- und [X.] dahin auszulegen, dass er beantragt, den Bescheid des [X.] (im Folgenden: [X.]) vom 14. Oktober 2014 und den ausdrücklich in das Verfahren einbezogenen Beschwerdebescheid des [X.] vom 14. Januar 2016 aufzuheben und das [X.] zu verpflichten, ihn fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten zu versetzen und ihn in dienstrechtlicher Hinsicht in vollem Umfang, auch rückwirkend (spätestens seit der [X.]inweisung des [X.] in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.]), schadlos zu stellen.

Die im Schreiben vom 16. Januar 2013 beantragte Schadlosstellung in versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht ist ebenso wie die [X.]inweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] nicht mehr Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens; diese Rechtsschutzanträge sind aufgrund der Verweisung durch den [X.]sbeschluss vom 12. Mai 2014 - [X.] 1 [X.] 25.13 - beim Verwaltungsgericht ... unter dem [X.].: ... anhängig.

1. Mit dem dargelegten Inhalt ist der Antrag zulässig.

2. Der Antrag ist in der Sache jedoch unbegründet.

Die angefochtenen Bescheide des [X.] und des [X.] sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten. Deshalb besteht insoweit auch kein Anspruch auf dienstrechtliche Schadlosstellung.

a) Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, der gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 [X.] auch für Soldaten gilt, darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Damit soll insbesondere gewährleistet werden, dass Soldaten nicht von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um berufliche Perspektiven Abstand nehmen.

Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 30 m.w.[X.] und vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - juris Rn. 11 m.w.[X.]). [X.]r hat dazu eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 30 m.w.[X.] und vom 20. April 2016 - 1 [X.] 41.15 - juris Rn. 33 ff.). Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen [X.]ntwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen [X.]inschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur [X.]rstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.

Danach wendet das [X.] ein grundsätzlich nicht zu beanstandendes Verfahren der Laufbahnnachzeichnung an:

In Umsetzung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 51 Abs. 3 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG hat das [X.] das Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 ([X.] - [X.] 1 - [X.].: 16-32-00/28; im Folgenden: Richtlinie) und in den später hierzu ergangenen "[X.]rläuterungen zur [X.]rlasslage" vom 9. August 2010 (im Folgenden: [X.]rläuterungen) geregelt. Das dort und auch nach Überführung in den [X.] [X.]/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" weiter vorgesehene [X.]nmodell ist rechtlich nicht zu beanstanden ([X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 32 ff. und vom 20. April 2016 - 1 [X.] 41.15 - juris Rn. 35).

Gemäß Nr. 3 der Richtlinie sind freigestellte Soldatinnen und Soldaten regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höherbewerteten Dienstposten zu versetzen. Der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten ist durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und schriftlich mitzuteilen. Zur Vorbereitung der [X.]inzelfallentscheidung sind unter anderem das [X.] vor der Freistellung, das [X.]rgebnis des Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (bzw. des gleichen Werdegangs oder Verwendungsbereichs), die im [X.] wie die freigestellte Soldatin oder der freigestellte Soldat auf einen nach der [X.] vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn und im jeweiligen militärischen Organisationsbereich heranzuziehen (Nr. 6 der Richtlinie). Gemäß Nr. 7 Satz 2 der Richtlinie ist grundsätzlich sicherzustellen, dass auch freigestellte Soldatinnen und Soldaten bei nachgewiesener [X.]ignung, Befähigung und Leistung den Dienstgrad erreichen, den sie bei regelmäßiger Laufbahngestaltung und vorhandenem [X.] bzw. verfügbarer Planstelle erreicht hätten. Die [X.]inzelheiten des Verfahrens, insbesondere des in Nr. 6.2 der Richtlinie vorgesehenen Vergleichs, sind in den "[X.]rläuterungen zur [X.]rlasslage" vom 9. August 2010, die die Verwaltungspraxis in Anwendung der Richtlinie zusammenfassen, schriftlich fixiert.

Für die Größe der [X.] ist in Nr. 2.1 Abs. 1 der [X.]rläuterungen bestimmt, dass sie neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen solle. [X.]ine Unterschreitung dieser zahlenmäßigen Größenordnung der [X.] komme nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Die [X.] müsse (einschließlich der freigestellten Person) mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen. Im Übrigen ist an dieser Stelle geregelt, dass die [X.] durch die Leitung der jeweiligen zentralen [X.] Stelle zu billigen ist.

Als wesentliche Kriterien für die Bildung der [X.] sind nach Nr. 2.1 Abs. 2 der [X.]rläuterungen festgelegt:

In Abs. 4 heißt es:

Nach Nr. 2.2.1 gilt für Verwendungsentscheidungen zur Umsetzung des Vergleichs Folgendes:

Damit stimmen die entsprechenden Regelungen in Nr. 501, Nr. 502 und Nr. 601 des [X.]es [X.]/2 überein.

Gegen dieses Verfahren der Laufbahnnachzeichnung bestehen keine rechtlichen Bedenken. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichs- oder [X.] ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 35 unter Hinweis auf Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - [X.] § 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 14). Übereinstimmend mit dem 2. Revisionssenat ist ferner davon auszugehen, dass das vom [X.] gewählte [X.]nmodell grundsätzlich geeignet ist, der Zielstellung des Behinderungsverbotes Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 35 und vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 23). [X.]s schreibt nicht die letzte, aufgrund tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit erstellte Beurteilung fort, sondern beruht auf der Annahme einer dynamischen Fortentwicklung der beruflichen Leistungen, die sich aus dem Werdegang der [X.] ergibt; es vermeidet auf diese Weise die Schwierigkeiten, die sich bei einer lang andauernden Freistellung daraus ergeben, dass die letzte dienstliche Beurteilung immer mehr an tatsächlicher Aussagekraft verliert ([X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 35 m.w.[X.]).

b) Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung des Antragstellers ist danach rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere wurde die [X.] im [X.]rgebnis fehlerfrei gebildet.

aa) Die für den Antragsteller gebildete [X.] umfasst acht Offiziere. Im Zeitpunkt ihrer [X.]rstellung im Dezember 2005 existierte noch keine [X.]rlassregelung des [X.] zur Mindestgröße der [X.]. Für das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist allerdings auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der [X.]ntscheidung des [X.]s abzustellen. Hiernach entspricht die [X.] nicht der in Nr. 2.1 Abs. 1 der [X.]rläuterungen und in Nr. 501 [X.] [X.]/2 vorgesehenen Sollstärke von mindestens weiteren neun nicht freigestellten Soldatinnen und Soldaten neben der freigestellten Person. Dieses [X.]rfordernis einer hinreichenden Mindestgröße der [X.] stellt ein rechtliches Gebot dar, wenn sich der Dienstherr - wie hier - zum Zweck der Nachzeichnung für das [X.]nmodell entscheidet ([X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 SGB Nr. 1 Rn. 41). Nach Nr. 2.1 Abs. 1 Satz 3 und Satz 5 der [X.]rläuterungen und Nr. 501 Satz 3 und Satz 5 [X.] [X.]/2 ist jedoch die Unterschreitung der Sollstärke der Gruppe auf insgesamt mindestens fünf Soldatinnen und Soldaten zulässig, wenn ein begründeter Ausnahmefall vorliegt.

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Mit Schreiben vom 31. März 2014 hat das [X.] der für den Antragsteller zuständigen Vertrauensperson mitgeteilt, dass für die [X.] "alle vergleichbaren Offiziere der [X.] ... herangezogen" worden seien, die die Anforderungen in Nr. 6 der Richtlinie erfüllt hätten. Mit diesen Offizieren war die reguläre Sollstärke von zehn Personen nicht zu erreichen. [X.] haben die Vertrauensperson in ihrer Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 und der Antragsteller nicht vorgetragen. Die Vertrauensperson hat in ihrer Äußerung vom 1. Dezember 2015, auf die sich der Antragsteller im Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 18. April 2016 ausdrücklich bezieht, vielmehr ausgeführt, dass die (hinsichtlich der Sollstärke von zehn Personen) gegebenen [X.]inschränkungen der [X.] "begründet" seien; sie hat dazu lediglich pauschal gerügt, dass die Begründung der [X.]inschränkungen nicht bedeute, "dass die [X.] richtig und den Vorgaben entsprechend ist". Mit dieser Rüge wird verkannt, dass die [X.]rläuterungen und der [X.] [X.]/2 eine Unterschreitung der Sollstärke auf insgesamt mindestens fünf Personen explizit zulassen. [X.]ine substanzielle Rüge hätte vorausgesetzt, dass der Antragsteller geltend macht, dass es eine größere Zahl an Offizieren in der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... gegeben habe, die die sonstigen Anforderungen der [X.]rlasslage erfüllt und eine Unterschreitung der Sollstärke von zehn Personen entbehrlich gemacht hätten. Derartiges hat er indessen nicht vorgetragen.

Die [X.] mit acht Offizieren übersteigt die unabdingbare Mindestzahl von fünf vergleichbaren Offizieren unter [X.]inschluss des Antragstellers deutlich.

bb) Alle acht gereihten Offiziere gehören der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (...) an. Nach der dem [X.] vorgelegten [X.]rläuterungsübersicht zur [X.]nbildung wurden sie sämtlich im Jahr 2002 (zum 1. Oktober) erstmals auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe [X.] versetzt.

cc) Die gereihten Offiziere wiesen zu Beginn der Freistellung des [X.] in ihren planmäßigen Beurteilungen zum 31. März 2004 (teilweise auch zum 31. März 2001/31. März 2003) allerdings nicht im Sinne der Nr. 2.1 Abs. 2 der [X.]rläuterungen und der Nr. 502 [X.] [X.]/2 ein im Wesentlichen gleiches [X.]ignungs- und Leistungsbild auf. Als Durchschnittswert der gebundenen Beschreibung der Leistungen im Beurteilungszeitraum erzielte der erstplatzierte Offizier 6,38, der letztplatzierte Offizier hingegen 5,44. Die Differenz von 0,94 lässt sich nicht mehr mit dem Kriterium eines "im Wesentlichen gleichen" [X.]es in [X.]inklang bringen. Zu der damals geltenden Fassung der Beurteilungsrichtlinien für Soldaten ([X.]) hat der [X.] entschieden, dass Unterschiede im [X.] von bis zu einem halben Wertungspunkt (0,5) noch als geringfügig anzusehen seien und dass diese Leistungsbilder der betroffenen Soldaten als "im Wesentlichen gleich" bewertet werden könnten ([X.], Beschlüsse vom 9. Dezember 1999 - 1 [X.] 46.99 - BA S. 8 und vom 25. September 2002 - 1 [X.] 27.02 - [X.][X.] 117, 81 <84>).

Gleichwohl verletzt die Differenz in den Durchschnittswerten (ebenso wie die Differenz in den Aussagen zur [X.]ignung und Befähigung zwischen [X.] bei dem erstplatzierten Offizier und [X.] bei dem letztplatzierten Offizier) nicht die Rechte des Antragstellers aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG in Verbindung mit Nr. 502 [X.] [X.]/2.

Bei der Bildung der [X.] befindet sich die personalbearbeitende Stelle in einem Zielkonflikt, in dem sie die vier unterschiedlichen Kriterien aus Nr. 501 Satz 2, Satz 5 und Nr. 502 Satz 1 [X.] [X.]/2 auf einen "Nenner" der vom [X.] angestrebten Referenz der Fortentwicklung der beruflichen Leistungen der zu reihenden Soldaten bringen muss, ohne dabei inadäquate [X.]inbußen der Referenzwirkung dieser Kriterien auszulösen.

Das Kriterium der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe ist nach Nr. 6.2 der Richtlinie ("gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe") und nach Nr. 502 [X.] [X.]/2 ("möglichst gleiche [X.]") weitgehend zwingend; es soll - anders als das Kriterium der Versetzung im [X.] auf einen nach der [X.] vergleichbaren Dienstposten - nicht durch die [X.]inbeziehung anderer Ausbildungs- und Verwendungsreihen zu Lasten der materiellen Vergleichbarkeit der Soldaten aufgeweicht werden. Auch bei dem Kriterium der Sollstärke der [X.] ist durch die Regelung der unabdingbaren Mindestgröße von fünf Soldatinnen und Soldaten die Dispositionsfreiheit der [X.] Stelle entscheidend eingeschränkt. Die personalbearbeitende Stelle muss demnach bei der Bildung einer [X.] jeweils abwägen, wie sie die zwingenden mit den variationsfähigen Reihungskriterien in [X.]inklang bringt. Wenn sie - wie hier - bei der Bildung der [X.] die Kriterien der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe und der unabdingbaren Mindestgröße von fünf Personen und außerdem das Kriterium der Versetzung im [X.] auf einen nach der [X.] vergleichbaren Dienstposten im Sinne der [X.]rlasslage uneingeschränkt erfüllt, kann sie bei der Reihung auch Soldaten mit einem nicht mehr geringfügig unterschiedlichen [X.] berücksichtigen, solange dadurch keine benachteiligenden Wirkungen auf den Rangplatz des freigestellten Soldaten in der [X.] auftreten.

Dieser Anforderung entspricht die strittige [X.]. Bis auf den letztplatzierten Offizier mit einem Durchschnittswert 5,44 sind alle in der gebilligten [X.] enthaltenen Offiziere in ihren 2004 aktuellsten planmäßigen Beurteilungen mit nur geringfügigen Unterschieden im Durchschnittswert (von 6,38 bis 6,00) beurteilt worden. Zwischen dem Antragsteller als Zweitplatziertem (Durchschnittswert 6,31, [X.]ignungsbewertung: [X.], Förderungswürdigkeit: [X.]) und dem erstplatzierten Offizier (Durchschnittswert 6,38, [X.]ignungsbewertung: [X.], Förderungswürdigkeit: [X.]) sind die Differenzen noch geringer. Der Rangplatz 2 des Antragstellers wird daher nicht dadurch tangiert, dass ein Offizier mit einem nicht nur geringfügig schlechteren [X.] in die [X.] aufgenommen und auf einem Rangplatz nach dem Antragsteller eingestuft wurde. In der vom Amtschef gebilligten [X.] ist nicht der in der [X.]rläuterungsübersicht an drittletzter Stelle aufgeführte Offizier enthalten, der den [X.] für den Dienstgrad Hauptmann, Besoldungsgruppe [X.], am 25. November 2002 (und zum 31. März 2004 den Durchschnittswert 5,88) hatte, weil er nach Auskunft des [X.] nicht der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...personal) angehörte, sondern der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...).

Innerhalb der danach beanstandungsfrei zustande gekommenen [X.] belegt der Antragsteller Rangplatz 2, weil der vor ihm gereihte Offizier einen geringfügig besseren Durchschnittswert und eine geringfügig bessere Bewertung der [X.]ignung und Befähigung aufwies. Da bisher nur ein Angehöriger der [X.] förderlich verwendet worden ist, kann der Antragsteller mit dem zweiten Rangplatz noch nicht fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten versetzt werden.

dd) Die weiteren [X.]inwendungen des Antragstellers gegen die [X.] greifen nicht durch:

Die [X.] ist nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil sie nicht zum Zeitpunkt der ersten Freistellung des Antragstellers im Juni 2004, sondern erst im Dezember 2005 gebildet wurde. Zwar sieht Nr. 2.1 Abs. 1 der [X.]rläuterungen ebenso wie Nr. 501 Abs. 1 [X.] [X.]/2 die Bildung der Vergleichsgruppe bei Freistellung des betroffenen Soldaten vor, also zu Beginn der Freistellung. Diese Regelung schließt aber nicht aus, dass die zunächst versäumte Bildung der [X.] nachgeholt und das Versäumnis damit behoben werden kann. Voraussetzung ist allerdings bei einer späteren Bildung der [X.], dass diese nach den zum Zeitpunkt der ersten Freistellung geltenden Kriterien zusammengestellt wird ([X.], Beschluss vom 20. April 2016 - 1 [X.] 41.15 - juris Rn. 43). Insoweit weist die strittige [X.] keine Mängel auf, weil in ihr nur die planmäßigen Beurteilungen zum Stichtag 31. März 2004 (bzw. zum 31. März 2001 oder 31. März 2003) und die beiden jeweils vorangegangenen Beurteilungsdurchgänge für die gereihten Offiziere berücksichtigt worden sind.

[X.]ntgegen der Auffassung des Antragstellers war eine nachträgliche Änderung der [X.] nicht geboten. Die von der Vertrauensperson im Verfahren [X.] 1 [X.] 25.13 behauptete Strukturänderung der Gruppe durch Wechsel der gereihten Offiziere in andere Teilstreitkräfte hat sich nicht bestätigt. Von den gereihten Offizieren hat nach der vom [X.] am 30. Juni 2016 vorgelegten Übersicht kein einziger Offizier die Teilstreitkraft gewechselt. Die Übersicht lässt stattdessen erkennen, dass mehrere der gereihten Soldaten wegen [X.] aus dem aktiven Dienst und damit aus der Möglichkeit, förderlich verwendet zu werden, ausgeschieden sind. Dieser Umstand begründet jedoch nicht eine nachträgliche Fehlerhaftigkeit der [X.] (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], Beschluss vom 20. April 2016 - 1 [X.] 41.15 - juris Rn. 45).

Die einmal gebildete und gebilligte [X.] bleibt statisch und kann nicht aktualisiert oder neu zusammengesetzt werden. Aus dieser statischen Rechtsnatur folgt, dass ein freigestellter Soldat ohne eigene [X.]influssmöglichkeiten keine Förderung mehr erfahren kann, wenn die anderen Mitglieder der einmal gebildeten [X.] z.B. wegen Versetzung oder [X.]intritts in den Ruhestand nicht mehr gefördert werden können. Wählt der Dienstherr zur Sicherung des [X.] freigestellter Personalratsmitglieder das [X.]nmodell, so ist deren Chance auf berufliches Fortkommen unauflöslich gekoppelt an den - von dem freigestellten Soldaten nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der [X.]. Der Dienstherr verstößt insoweit gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot, wenn er eine [X.] so zusammenstellt, dass ein Fortkommen des freigestellten Personalratsmitglieds von vornherein ausgeschlossen ist ([X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 40 und vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 15 f.). Das war hier aber nicht der Fall. Zwei der gereihten Offiziere sind erst 2013, der auf Rangplatz 1 gereihte Offizier ist zum 30. April 2016 in den Ruhestand getreten. Das auf Rangplatz 4 gereihte Mitglied der [X.] wird erst zum 30. Juni 2019 aus dem aktiven Dienst der [X.] ausscheiden, sodass die Möglichkeit für den Antragsteller, dass ein zweites Gruppenmitglied auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt wird, mehrfach gegeben war und auch jetzt noch grundsätzlich besteht.

Die [X.]nbildung wurde ausreichend dokumentiert. Unter dem 13. Dezember 2005 stellte das Personalamt der [X.] die damals noch als Vergleichsgruppe bezeichnete Reihung zusammen und legte sie dem Amtschef zur Billigung vor, die ausweislich der vorgelegten Akten am 14. Dezember 2005 erfolgte. Weitere Dokumentationspflichten waren nicht einzuhalten. Nach Nr. 2.3 der [X.]rläuterungen und Nr. 605 [X.] [X.]/2 unterliegen lediglich die Bildung einer [X.], deren Änderung und die in Bezug auf die Angehörigen der [X.]n getroffenen personellen [X.]ntscheidungen einer Dokumentationspflicht. Die Bildung der [X.] ist dokumentiert. [X.]ine Änderung der [X.] hat nicht stattgefunden und war - wie dargelegt - auch nicht erforderlich. Hinsichtlich der [X.]inweisung des Hauptmanns H. in die Besoldungsgruppe [X.] liegt zwar ein Dokumentationsfehler vor, der sich im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt hat, weil dem Antragsteller diese [X.]inweisung spätestens seit dem Bescheid des [X.] der [X.] vom 29. November 2011 bekannt war.

Da die [X.] rechtsfehlerfrei gebildet wurde, bedarf es keiner [X.]ntscheidung, ob die [X.]rstellung der [X.] für den betroffenen Soldaten eine beschwerdefähige und anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 45 ff.), die hier dem Antragsteller gegenüber bestandskräftig geworden ist, oder ob der Antragsteller - wie das [X.] unter Hinweis auf das Personalgespräch vom 18. April 2007 geltend macht - ein entsprechendes Rügerecht verwirkt hat.

Dazu gibt der [X.] lediglich zu erwägen, dass die Annahme der Verwirkung des Rügerechts wohl nur dann in Betracht kommt, wenn sich der freigestellte Soldat nach eingehender Information durch die personalbearbeitende Stelle und in Kenntnis aller Umstände mit der Bildung der [X.] (hinsichtlich des Zeitpunkts, der einbezogenen Soldaten und der Reihung der Soldaten) einverstanden erklärt und keinen zeitnahen Rechtsbehelf erhoben hat ([X.], Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 16). [X.]s könnte zweifelhaft sein, ob im Fall des Antragstellers diese Voraussetzungen erfüllt sind, weil ihm im Personalgespräch am 18. April 2007 nur mitgeteilt worden ist, dass er "aufgrund seiner Freistellung in einer Vergleichsgruppe gereiht" worden sei und "dort den zweiten Rang" einnehme; ihm wurde aber weder der Zeitpunkt der [X.]nbildung noch deren Zusammensetzung oder deren Größe mitgeteilt.

Sofern der Antragsteller mit seinem Vortrag zur ihm vorgezogenen [X.]inweisung des [X.] in die Besoldungsgruppe [X.] rügen wollte, die förderliche Verwendung dieses Offiziers sei rechtsfehlerhaft erfolgt, hätte er dies innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 [X.] seit Kenntniserlangung der Förderung konkret geltend machen müssen. Der [X.] weist insoweit darauf hin, dass die Versetzung auf den höher bewerteten Dienstposten und die nachfolgende [X.]inweisung in die höhere Besoldungsgruppe von dem im Zeitpunkt der Förderung belegten [X.]ignungs- und Leistungsbild abhängen, im Fall des [X.] also von dessen [X.] [X.]nde des Jahres 2008. Der erreichte Rangplatz in der [X.] hat bei den Auswahlentscheidungen bezüglich der nicht freigestellten Soldaten keine Bindungswirkung für die Reihenfolge der Förderung.

3. Da das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ohne [X.]rfolg bleibt, ist auch sein Begehren auf Schadlosstellung unbegründet.