Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29.06.2010, Az. XI ZR 308/09

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die [X.] eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des [X.] fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des … Renditefonds … schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.

a) Nach § 282 [X.] aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. [X.], Urteile vom 18. Januar 2007 - [X.], [X.], 542, [X.]. 18 und vom 12. Mai 2009 - [X.], [X.], 1274, [X.]. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 [X.]), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. [X.]Z 170, 226, [X.]. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. [X.]Z 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind an das Vorliegen eines unverschuldeten [X.] strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. [X.]Z 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - [X.], [X.], 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - [X.], [X.], 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. [X.]Z 131, 346, 353 f. m.w.N.).

b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.

aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des [X.]s zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 ([X.]Z 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 ([X.], [X.], 405 f.) noch nicht vor. Der [X.] hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - [X.], [X.], 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - [X.], [X.], 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen [X.] und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 [X.] für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, [X.] § 826 [X.] 8.89 unter 3.; [X.], EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das [X.] in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.

Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. [X.] in [X.]/Schütze, Handbuch des [X.], 1990, § 12 Rn. 49 f.; [X.], Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits [X.], [X.] 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: [X.], [X.], 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; [X.], Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; [X.], Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; [X.] in [X.]/[X.], Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; [X.] in [X.]/[X.], Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, [X.]; [X.], Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz, [X.], 1999, § 31 [X.] Rn. 82; offengelassen von [X.] in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, [X.] 1992, [X.], 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: [X.], Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., [X.]/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; [X.], [X.] im Recht der Banken, 1975, [X.] ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. [X.], aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.

bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der [X.] seitdem konsequent festgehalten. Mit [X.]surteil vom 19. Dezember 2000 ([X.]Z 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der [X.] entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die [X.] Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären ([X.]Z 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. [X.], [X.], 232, 233; [X.], [X.] unter 3.; [X.], EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der [X.] seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von [X.] durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. [X.], aaO: "Offenbar lässt der [X.]. Zivilsenat bei [X.] nicht mit sich spaßen.").

Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 [X.] für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. [X.] vom 3. Juni 1997, [X.]) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird ([X.]surteil vom 12. Mai 2009 - [X.], [X.], 1274, [X.]. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den [X.]surteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.

cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den [X.]surteilen vom 2. Dezember 2003 ([X.] ZR 53/02, [X.], 417, 419) und 20. Januar 2004 ([X.] ZR 460/02, [X.], 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.

dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso [X.], [X.], 1794, 1796; [X.], [X.] 2010, 510; [X.], [X.] 2009, 1155, 1157; [X.], [X.], 836, 837 f.; [X.], [X.], 215, 217 f.; [X.], [X.], 2312, 2316 ff. und [X.], 844, 846; [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 276 Rn. 22; [X.], [X.] 1.-5.10 m.w.N.; [X.], EWiR 2009, 701, 702; a.A. [X.], [X.], 1689, 1691 f., aufgehoben durch [X.] des [X.]s vom 16. März 2010 - [X.] ZR 258/09; [X.], [X.] 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch [X.] des [X.]s vom 23. Februar 2010 - [X.] ZR 286/09; Edelmann, [X.] 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, [X.], 127, 128 f.; [X.], [X.], 316, 319 f.; [X.], Z[X.] 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; [X.], [X.], 2409, 2413; [X.], [X.], 2193, 2195 ff.; [X.]/[X.], [X.], 2241, 2249; [X.], [X.] 1.-10.09 unter 2.; die von [X.], [X.], 2409, 2414 [X.]. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, [X.], 694, 697 f. und [X.], [X.], 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).

c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, [X.], 2202 ff.; [X.]/[X.], [X.], 753 ff.) meinen, führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das [X.]surteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ([X.]Z 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der [X.]srechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die [X.] auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren [X.] über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. [X.]Z 159, 135, 138; [X.] NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren [X.] bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen ([X.]Z 151, 221, 225; [X.], Beschluss vom 27. März 2003 - [X.], NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des [X.] ([X.], 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch [X.] des [X.]s vom 16. März 2010 ([X.] ZR 258/09) aufgehoben worden ist.

3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.