Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2003, Az. IX ZR 324/01

IX. Zivilsenat | REWIS RS 2003, 1039

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[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:23. Oktober 2003Preuß,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 56 Abs. 1; BGB § 709 Abs. 1, § 714Die gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter einer rechts- und parteifähigenGesellschaft bürgerlichen Rechts können im Prozeß nur einheitliche Anträge stellen.[X.] § 19 Abs. 1 Satz 1, § 24 Abs. 1 Satz 1Ein Kläger, der ausschließlich notarielle Pflichtverletzungen bei dem als [X.] Betreuungsgeschäft übernommenen [X.] geltend macht, unterstelltdamit nicht zugleich Pflichtverletzungen bei der Beurkundung der Entscheidung [X.].[X.] § 19 Abs. 1 Satz 3; BGB § 852 a.[X.] die Kaufvertragsparteien, daß der Käufer die auf den [X.] zuzahlende Mehrwertsteuer auch durch Abtretung eines [X.]begleichen kann und der mit dem Vollzug beauftragte Notar erst "nach vollständigerBezahlung des Kaufpreises" die Eigentumsumschreibung beantragen darf, ist [X.] frühestens nach Vorliegen einer wirksamen Abtretung zu stellen. Durch [X.] beantragte Umschreibung ist der Verkäufer spätestens dann geschädigt,wenn die Finanzbehörden zu erkennen geben, sie würden auf die Abtretung nicht involler Höhe zahlen, sowie gegen den Verkäufer einen Haftungsbescheid wegen derdanach noch offen stehenden Umsatzsteuer erlassen und wenn die Vollstreckunggegen den wegen des Differenzbetrages verurteilten Käufer aufgrund seiner Zah-lungsunfähigkeit [X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - [X.]/01 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 25. September 2003 durch [X.] Kreft und [X.] Dr. [X.], [X.], Villfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird - unter Zurückweisung [X.] im übrigen - das Urteil des 11. Zivilsenats des[X.]-Holsteinischen [X.]s in [X.] vom22. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, alsder [X.] auf Antrag des Gesellschafters [X.]verurteilt worden ist, an die Klägerin weitere 20.334,56 [X.], undauf Antrag des Gesellschafters [X.], weitere 3 %Zinsen auf 752.748,60 [X.] seit dem 5. Juli 1996, 7 % Zinsen auf46.004,97 [X.] seit dem 5. Juli 1996 und 7 % Zinsen auf [X.] seit dem 15. Februar 2000 zu zahlen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung - auch über die Kosten der [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Am 7. Dezember 1992 beurkundete der verklagte Notar einen Vertrag,mit welchem eine aus den [X.]und [X.], bestehendeGesellschaft bürgerlichen Rechts (im folgenden: Klägerin) ein Grundstück an R. verkaufte. Der Kaufpreis war mit 13.913.076 [X.] vereinbart und [X.] einen ausgewiesenen [X.] von 1.413.076 [X.] für dengewerblichen Teil des [X.]. Im Hinblick auf die Zahlungspflicht [X.] und die Umschreibung des Eigentums enthielt der [X.] folgende [X.] 3 Nr. 3: "Die Vertragsteile beauftragen und ermächtigen denamtierenden Notar unter Verzicht auf ihr eigenes Antragsrecht, dieheutige Urkunde dem Grundbuchamt zur [X.] dann vorzulegen, wenn der Gesamtkaufpreis in Haupt- undNebensache bezahlt [X.] 5 Nr. 2: "... Die Zahlung der ausgewiesenen [X.] kann auchdurch Abtretung des Vorsteuererstattungsanspruches durch [X.] an den Verkäufer erfolgen."§ 11: "Die Vertragsteile beauftragen den Notar, den Vollzug dieserUrkunde in jeder Hinsicht zu betreiben und zu überwachen, alleerforderlichen Genehmigungen und Zeugnisse einzuholen und [X.] zu nehmen und die Eigentumsumschreibung erst zu [X.], wenn die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen istoder Verkäufer schon vorher zustimmt ..."- 5 -Am 30. Dezember 1992 ging der [X.] von 12.500.000 [X.] aufdem Anderkonto des [X.]n ein. Am 11. Januar 1993 unterzeichnete [X.] die [X.] auf einem amtlichen Vordruck der [X.]. Um die Unterschriften der Gesellschafter der Klägerin bemühte sich [X.] zunächst nicht. Er verwahrte die [X.] bei seinen [X.].Am 19. Januar 1993 beantragte der [X.] die Eigentumsumschrei-bung und zugleich die Eintragung dinglicher Belastungen zur Kaufpreisfinanzie-rung. Am selben Tag kehrte er den auf seinem Anderkonto verwahrten Netto-kaufpreis an die Klägerin aus.Mit Schreiben vom 5. Juli 1993 forderte das für die Klägerin [X.] [X.] von den Gesellschaftern die Zahlung der [X.] von 1.413.076 [X.] nebst Säumniszuschlag. Zugleich wies es daraufhin, daß es die - ihm wie auch dem für den Käufer zuständigen Finanzamt [X.] noch nicht einmal nachgewiesene - Abtretung nicht berücksichtigen könne.Das Finanzamt [X.] rechne mit eigenen älteren Ansprüchen gegenüberdem Käufer auf. Am 7. Juli 1993 übersandte der [X.] die nur von [X.] unterzeichnete [X.] an das Finanzamt [X.]. Gegen-über dem Finanzamt [X.] bestätigte der [X.] mit Schreiben vom9. Juli 1993, daß er wegen der Aufrechnungsproblematik mit dem Finanzamt[X.] in Kontakt stehe. Dieses wolle erst den Eingang der [X.]abwarten und sodann über die Abtretung entscheiden. Er bitte deshalb umStundung der Steuerforderung. Dieses Gesuch wies das Finanzamt [X.]mit Schreiben vom 15. Juli 1993 unter Hinweis darauf zurück, daß der [X.] dem Finanzamt [X.] geäußert habe, er wolle wegen diverserMängel des [X.]s die Abtretung "nicht aufrecht ... erhalten". [X.] 6 -dem das Finanzamt [X.] die fehlenden Unterschriften der [X.] Klägerin unter der [X.] moniert hatte, holte der [X.] [X.] am 16. Juli 1993 ein. Am selben Tage sandte er die vervollständigte [X.] wieder an das Finanzamt [X.], wo sie am 19. Juli 1993 ein-ging.Am 20. Juli 1993 wurde der Käufer als Eigentümer im Grundbuch einge-tragen.Nachdem das Finanzamt [X.] angekündigt hatte, es werde auf [X.] nur einen Teilbetrag zahlen, erließ das Finanzamt [X.] am3. September 1993 gegen die Gesellschafter der Klägerin [X.]wegen der restlichen Umsatzsteuer. Mit einer deswegen gegen den Käufer er-hobenen Zahlungsklage obsiegten die Gesellschafter; das zweitinstanzlicheUrteil des [X.] wurde am 27. November 1999 rechts-kräftig. Bereits im Juli 1994 war jedoch eine Vollstreckung aus dem - seinerzeitnoch vorläufig vollstreckbaren - Zahlungstitel erfolglos geblieben. Der Käufer istzahlungsunfähig und hat die eidesstattliche Versicherung abgegeben.Die Gesellschafter der Klägerin haben - als Streitgenossen klagend - den[X.]n wegen notarieller Amtspflichtverletzung auf Ersatz des Schadens [X.] genommen, den sie dadurch erlitten haben, daß der Käufer ihnen [X.] auf den Kaufpreis für das verkaufte Grundstück nicht [X.] bezahlt hat, gleichwohl aber das Eigentum auf ihn übergegangen ist. Inso-fern haben sie in erster Instanz unter Berücksichtigung einbehaltener Mieteneinen [X.] von 683.510,10 [X.] geltend gemacht. Daneben haben [X.] als Ersatz der durch die Rechtsverfolgung gegen den Käuferentstandenen Prozeß- und Vollstreckungskosten sowie der an das [X.] -gezahlten Zinsen und Säumniszuschläge, insgesamt also 817.869,81 [X.] ver-langt. Das [X.] hat den [X.]n unter Klageabweisung im übrigen [X.] von 752.748,60 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Juli 1996 verurteilt.Dagegen haben alle Beteiligten Berufung eingelegt. Der [X.] hat Klageab-weisung beantragt. Der "Kläger" M. S. hat beantragt, den [X.]nzur Zahlung von weiteren 85.455,77 [X.] an die Gesellschaft zu verurteilen; der"Kläger" S. S. hat lediglich auf eine um 65.121,21 [X.] höhere Ver-urteilung des [X.]n angetragen, also 20.334,56 [X.] weniger als sein Bru-der beantragt. Dafür hat er die Verurteilung zur Zahlung zusätzlicher Zinsenverlangt. Auf die Berufung der Kläger hat das [X.] den [X.]nantragsgemäß - mit geringfügigen Abstrichen hinsichtlich der von [X.]verlangten Zinsen - voll verurteilt; die Berufung des [X.]n hat eszurückgewiesen. Mit seiner Revision begehrt dieser weiterhin die Klageabwei-sung.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat ausgeführt, entgegen der Ansicht des Landge-richts lasse sich der geltend gemachte Schaden nicht in vollem Umfang auf die- allerdings zu bejahenden - Fehler des [X.]n beim [X.] zu-rückführen. Insofern hafte der [X.] nur in Höhe eines Betrages von315.365 [X.] - den das Finanzamt mehr bezahlt hätte, wenn die Abtretungsur-kunde dort noch im Januar 1993 eingereicht worden wäre - und für die auf [X.]m "[X.]" beruhenden Folgeschäden. Indes hätten die "Kläger" [X.] in der Berufungsverhandlung ergänzend auf die Verletzung einer Beleh-- 8 -rungspflicht gestützt, und der [X.] habe sich sachlich darauf eingelassen.Mit dieser Begründung habe die Klage in der Hauptsache vollen Erfolg. Der [X.] habe es bei der Beurkundung amtspflichtwidrig versäumt, die "Kläger"auf die Nachteile hinzuweisen, die ihnen aus der Regelung der Zahlungsmoda-litäten in § 5 Nr. 2 des Kaufvertrages entstehen konnten. Im ursprünglichenEntwurf sei insgesamt Barzahlung vorgesehen gewesen. Indem die "Kläger"dem Käufer die Möglichkeit eingeräumt hätten, einen Teil des [X.] nämlich die auf den [X.] zu entrichtende Umsatzsteuer - durch Ab-tretung eines [X.] zu begleichen, hätten sie sich [X.] ausgesetzt, das Eigentum an dem [X.] zu verlieren, ohneden vollen Kaufpreis zu erlangen. Der [X.] hätte die "Kläger" auf die Risi-ken einer ungesicherten Vorleistung hinweisen und ihnen Sicherungsmöglich-keiten aufzeigen müssen. Die "Kläger" hätten diese Risiken nicht gekannt undseien deshalb belehrungsbedürftig gewesen. Durch die Verletzung der Beleh-rungspflicht habe der [X.] schuldhaft den geltend gemachten Schadenverursacht. Der Anspruch auf Schadensersatz sei nicht verjährt, weil die "Klä-ger" keinesfalls vor Juli 1993 die den Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist inGang setzende Kenntnis vom Eintritt des Schadens gehabt hätten, die Klageaber bereits seit März 1996 anhängig sei.[X.] ist das Rubrum dahin zu berichtigen, daß die [X.] Klägerin ist. Seit dem Urteil vom 29. Januar 2001 ([X.], [X.], 341) bejaht der [X.] die Rechts- und Partei-fähigkeit einer (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dann kann - soweitGesamthandsforderungen geltend zu machen sind - nur die [X.] -rin sein. In anhängigen Verfahren, in denen die Gesellschafter einer Gesell-schaft bürgerlichen Rechts eine Gesamthandsforderung entsprechend der [X.] Rechtsprechung als notwendige Streitgenossen eingeklagt haben, istnach der Änderung der Rechtsprechung kein Parteiwechsel dahin erforderlich,daß Klägerin nunmehr die Gesellschaft ist. Vielmehr ist eine Berichtigung [X.] der richtige Weg ([X.], Urteil vom 15. Januar 2003 - [X.] 2003, 1043). Diese kann auch noch in der Revisionsinstanz erfolgen.Die aus M. und [X.]bestehende [X.] ist eine Außengesellschaft, weil sie - durch die Veräußerung [X.] der beiden Gesellschafter stehenden Grundstücks -im Rechtsverkehr aufgetreten ist. Auch werden im Streitfall Gesamthandsforde-rungen geltend gemacht. Die [X.] betreffen Schäden im ge-samthänderisch gebundenen Vermögen. Die beiden Gesellschafter haben auchdurchweg die Verurteilung des [X.]n zur Zahlung an sie "in [X.]" beantragt.[X.] das Berufungsgericht Anträgen der Gesellschafter (vermeintli-chen Kläger) stattgegeben hat, die voneinander abweichen, kann das Beru-fungsurteil keinen Bestand haben. Diese besonderen Anträge waren mögli-cherweise unwirksam, weil die Antragsteller insofern nicht zur Vertretung derKlägerin befugt waren. Dies ist noch in der Revisionsinstanz von [X.] berücksichtigen (§ 56 Abs. 1 ZPO).- 10 -Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt im Prozeß durch ihre ge-setzlichen Vertreter. Dies sind gemäß § 709 Abs. 1, § 714 BGB alle Gesell-schafter, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes vorsieht. [X.] die Klägerseite nichts vorgetragen und das Berufungsgericht nichts [X.]. Zumindest für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daßdie Klägerin durch ihre Gesellschafter insgesamt vertreten wird. Gegebenenfallsdurften die beiden Gesellschafter im vorliegenden Fall nicht teilweise [X.] abweichende Anträge stellen.Zur Prüfung der [X.] ist die Sache an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen. Es ist nicht auszuschließen, daß sich die Gesell-schafter - sollten sie nur gemeinsam vertretungsberechtigt sein - bei zutreffen-der Belehrung zu einheitlichen Anträgen entschlossen hätten. Dazu muß [X.] noch Gelegenheit gegeben werden.[X.] der einheitlichen Anträge der Klägerseite ist das [X.] zwar ebenfalls in mehreren Punkten rechtsfehlerhaft; im Ergebnis hat [X.] des [X.]n insoweit dennoch keinen Erfolg (§ 563 ZPO a.[X.] Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts kann die [X.] [X.]n nicht auf eine Belehrungspflichtverletzung bei der [X.] der Parteien gestützt werden.- 11 -a) Nicht durchgreifend ist allerdings die Revisionsrüge, das Berufungsge-richt habe insofern über einen Streitgegenstand entschieden, der nicht [X.] gewesen sei (§ 308 ZPO).aa) Zwar waren die Vorgänge bei der Urkundsverhandlung zunächstnicht Gegenstand des Streits. Für den Streitgegenstand in einem [X.] ist maßgeblich, welche Pflichtverletzung dem Notar zur Last gelegtwird (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 2000 - [X.], [X.], 2678,2679). Diese bildet den "Klagegrund", der neben dem Klageantrag den Streit-gegenstand prägt (vgl. [X.]Z 117, 1, 5; 132, 240, 243). Zum Klagegrund gehö-ren alle vorgetragenen Tatsachen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweisezu dem zur Entscheidung gestellten [X.], dem Lebenssachver-halt, zu rechnen sind ([X.]Z 117, 1, 5; [X.], Urteil vom 11. Juli 1996 - [X.]/95, NJW 1996, 3151, 3152; vom 20. März 2000 - [X.], [X.],1958). Ferner ist erforderlich, daß der Klageantrag auf diesen Lebenssachver-halt gestützt wird ([X.], Urteil vom 30. September 1993 - [X.], [X.], 2129, 2132 f). Im vorliegenden Fall gehörten etwaige Fehlleistungen [X.] bei der Urkundsverhandlung, solange sie nicht vorgetragen wurden, undder [X.] nicht zu einem einheitlichen Lebenssachverhalt. Etwas [X.] gilt zwar insoweit, als auch die Einreichung der Urkunde gemäß § 53BeurkG zur "Beurkundungstätigkeit" im Sinne des § 10a Abs. 2 [X.] zu rech-nen ist ([X.], Urteil vom 18. November 1999 - [X.], [X.], 664,665 m.w.N.). Im Streitfall erschöpfte sich die Vollzugstätigkeit jedoch nicht ineiner derartigen unselbständigen Betreuungsmaßnahme; vielmehr stellte [X.] als selbständiges Betreuungsgeschäft im Sinne des § 24 [X.] dar (vgl.[X.], Urteil vom 3. Februar 1976 - [X.], NJW 1976, 847 f; vom13. Januar 1984 - [X.], NJW 1984, 1748, 1749). Nach den [X.] Feststellungen des Tatrichters hatte es der [X.] eigens übernom-- 12 -men, "den Vollzug des Vertrages in jeder Hinsicht zu betreiben und zu überwa-chen", insbesondere die Abtretungsvereinbarung in der nach § [X.] vorge-schriebenen Form sich zu verschaffen und an das zuständige Finanzamt [X.] sowie den Umschreibungsantrag erst nach [X.] zu stellen.Ein Kläger, der nur zu Pflichtverletzungen bei einem derartigen selbständigenBetreuungsgeschäft vorträgt, bezieht damit nicht auch die Vorgänge bei dervorausgegangenen Beurkundung in den Streitgegenstand mit ein, selbst wennein und derselbe Notar mit beiden Vorgängen befaßt war.Daß mit der Klageschrift der notarielle Kaufvertrag vorgelegt worden war,der in § 9 auflistete, welche besonderen Belehrungen der [X.] "insbeson-dere" erteilt hatte, rechtfertigt - entgegen der Ansicht der Revision - nicht [X.], dort nicht genannte Belehrungen seien unterblieben. Denn ein Vermerküber die stattgefundenen Belehrungen war nicht gesetzlich vorgeschrieben.Selbst wenn die Vorlage der [X.] als Vortrag einer Beleh-rungspflichtverletzung ausreichend gewesen wäre, hätte - wie bereits darge-legt -, um diese dann auch zum Streitgegenstand zu machen, daran noch [X.] geknüpft werden müssen Daran fehlt es ebenfalls. [X.] hatte M. S. eine Feststellungsklage erhoben mit dem Ziel,den Schaden zu ersetzen, der "aus der fehlerhaften Abwicklung und [X.] des notariellen Kaufvertrages vom 7. Dezember 1992 ... bereits entstan-den ist oder in Zukunft noch entstehen wird". Später hatte sich [X.] der Klage "ohne jegliche Änderung des [X.]" angeschlossen. Andem "[X.]" änderte sich auch nichts nach Umstellung auf eine Zahlungs-klage. Damit war der Streitgegenstand auf den [X.] beschränkt.bb) Indes ist der Anspruch aus einer Belehrungspflichtverletzung [X.] geworden, als er in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] 13 -richt geltend gemacht wurde (§ 261 Abs. 2 Alt. 1 ZPO). Zwar enthält das [X.]sprotokoll hierzu nichts. Jedoch liefert insofern der Tatbestand [X.] den erforderlichen (vgl. § 165 ZPO) Beweis (§ 314 Satz 1ZPO). Dort heißt es, die "Kläger" hätten in der Verhandlung "Sachvortrag ... [X.] bezogen auf Risiken einer [X.] gehalten. In den Ent-scheidungsgründen ist weiter ausgeführt, die "Kläger" hätten in der [X.] die Inanspruchnahme des [X.]n zusätzlich darauf gestützt,daß er seinen [X.] in der Urkundsverhandlung nicht genügt ha-be. Dabei handelt es sich ebenfalls um eine tatbestandliche Feststellung. [X.] wiederum aus dem Berufungsurteil ergibt, hat sich der [X.] in dermündlichen Verhandlung auch auf das neue Vorbringen eingelassen.b) Soweit der [X.] in der Berufungsverhandlung zusätzlich [X.] des [X.]n bei der Urkundsverhandlung gestützt worden ist, kannsich der [X.] jedoch auf Verjährung berufen.aa) Der Ansicht der Revisionserwiderungen, die Verjährungseinrede seinicht erhoben, kann nicht gefolgt werden. Da die Geltendmachung der Verjäh-rung ein tatsächlicher Vorgang ist, wäre es allerdings in der [X.] grundsätzlich zu spät gewesen (vgl. [X.]Z 1, 234, 239; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 222 Rn. 3). Indes ist die Einrede bereits vor Schluß derletzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen erhoben worden.Ausdrücklich geltend gemacht hat der [X.] die Verjährung zwar nur in [X.] auf den Anspruch, der aus dem angeblich fehlerhaften Vollzug hergeleitetworden ist. Indem sich der [X.] später auch auf den Anspruch wegen [X.] eingelassen und insoweit ebenfalls Klageabweisung [X.] hat, ist das Verteidigungsvorbringen gegenüber der ursprünglichen Klage- 14 -jedoch konkludent auch auf den neu geltend gemachten Anspruch bezogenworden.bb) Zu dem Zeitpunkt, als die Kläger die neuen Tatsachen in den Prozeßeingeführt haben (23. Oktober 2001), war die dreijährige Verjährungsfrist ge-mäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] in Verbindung mit § 839 BGB, § 852 BGB a.F.bereits abgelaufen. Nach § 852 BGB a.F. beginnt die Verjährungsfrist mit [X.] des Geschädigten von dem Schaden und der Person des Ersatz-pflichtigen. Dies setzt voraus, daß ein Schaden entstanden ist. Nach der stän-digen Rechtsprechung des [X.] ist dies der Fall, wenn sich [X.] des Betroffenen verschlechtert hat, mögen auch Umfang [X.] der Beeinträchtigung noch ungewiß sein (vgl. [X.], Urteil vom17. Februar 2000 - [X.], [X.], 1345, 1347; vom 20. Juni 2000- IX ZR 434/98, [X.], 1600, 1604; vom 6. Juli 2000 - [X.], [X.], 1808, 1811).Der Gesellschafter [X.] hat in der Revisionsinstanz die [X.] vertreten, der Schaden bestehe im Verlust des Grundstücks. [X.], daß dieser dann bereits am 20. Juli 1993 und die Verjährung entspre-chend früher eingetreten wäre, ist diese Ansicht insofern richtigzustellen, als dernotarielle Kaufvertrag gerade darauf gerichtet war, das Eigentum an [X.] auf den Käufer zu übertragen. Der Verlust des Eigentums kann sichdeshalb nicht als Schaden im Rechtssinne darstellen. Dieser besteht vielmehrdarin, daß die Klägerin das Eigentum verloren hat, ohne die volle Gegenlei-stung zu erhalten. In diesem Zusammenhang machen die [X.] geltend, erst seit November 1999 stehe fest, daß ein Schaden entstandensei. Vor diesem Zeitpunkt seien Schadensersatzansprüche, mit denen [X.] gegen den im Vorprozeß geltend gemachten Restkaufpreisanspruch der- 15 -Klägerin aufgerechnet habe, noch nicht rechtskräftig abgewiesen gewesen.Dieser Ansicht folgt der [X.] nicht. Die Vermögenslage der Klägerin hat [X.] zu dem Zeitpunkt verschlechtert, als die Finanzbehörden zu erken-nen gaben, sie würden auf die Abtretung nicht in voller Höhe zahlen, sowie ge-gen die Gesellschafter der Klägerin [X.] wegen der danach nochoffen stehenden Umsatzsteuer erließen, und die Vollstreckung gegen den we-gen des Differenzbetrages verurteilten Käufer wegen dessen Zahlungsunfähig-keit scheiterte. Nach dem unstreitigen Sachverhalt waren diese Voraussetzun-gen sämtlich im Juli 1994 gegeben und der Klägerin damals auch bereits [X.]. Daß der Käufer Gegenansprüche geltend machte, mit denen er gegenden Restkaufpreisanspruch aufrechnete, ist insoweit unerheblich. Ob [X.] gelten würde, wenn umgekehrt auch die Klägerin gegen diese Scha-densersatzansprüche des Käufers hätten aufrechnen und sich dadurch befrie-digen können, braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Abgesehen davon, [X.] mangels Gegenanspruchs des Käufers ohnehin nichtbestand, wäre eine Aufrechnungsmöglichkeit der Klägerin zumindest mit [X.] auf die Bestimmung des § 393 BGB zweifelhaft und nur mit Schwierigkei-ten durchzusetzen gewesen. Der Käufer hatte nämlich behauptet, die Klägerinhabe ihm Mängel der [X.] arglistig verschwiegen, weshalb ein vertragli-cher Gewährleistungsausschluß nicht greife. Er hatte den Gesellschaftern derKlägerin mithin deliktisches Handeln (§ 263 StGB) vorgeworfen (zur Anwend-barkeit des § 393 BGB bei einem Zusammentreffen von vertraglichen mit [X.] Ansprüchen vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1998 - [X.], 714 m.w.N.). Deswegen hatten sich die Vermögensverhältnisse derKlägerin spätestens im Juli 1994 - unabhängig von dem Ausgang ihres [X.] mit dem Käufer - verschlechtert, und dies war den Gesellschaftern derKlägerin auch damals bereits bekannt. Demgemäß war die Verjährung im [X.] -2. Der Klägerin steht jedoch ein Schadensersatzanspruch in voller Höhewegen Amtspflichtverletzungen des [X.]n beim [X.] zu.a) Diesen Anspruch zuzusprechen, ist der [X.] nicht deswegen gehin-dert, weil das Berufungsgericht angenommen hat, wegen [X.] beim [X.] hafte der [X.] nur in Höhe des "[X.]es"(des Betrages von 315.365 [X.], den das Finanzamt bei rechtzeitiger Einrei-chung der Abtretungsurkunde mehr bezahlt hätte) und der darauf beruhendenFolgeschäden, und die Kläger keine Anschlußrevision eingelegt haben. [X.] der Kläger auf Schadensersatz ist, auch soweit er aus Fehlern beim[X.] hergeleitet wird, in voller Höhe in die Revisionsinstanz erwach-sen.Das Berufungsgericht hat die beiden alternativen [X.] in [X.] gestellt. Im Ergebnis hat es den Klagegrund "Beurkundungs-fehler" wie einen Hauptantrag und den Klagegrund "Vollzugsfehler" wie einenHilfsantrag behandelt. Denn es hat der Klage auf der Grundlage einer Pflicht-verletzung bei der Urkundsverhandlung voll stattgegeben. Wenn es darin [X.] gesehen hätte, wäre der Hauptantrag abzuweisen gewesen. [X.] Berufungsgericht den Rang der beiden [X.] verstanden hat, zeigtsich auch an der Reihenfolge der Urteilsgründe. Zunächst wurde die [X.] behandelt. Erst danach ist das Berufungsgerichtauf die Pflichtverletzung beim [X.] eingegangen, und zwar nurnoch deshalb, —weil der Schwerpunkt der schriftsätzlichen Erörterungen [X.] und auch des landgerichtlichen Urteilsfi darauf gelegen habe. Das Be-rufungsgericht hat diesen Teil seiner Erörterungen mithin als obiter dictum an-gesehen.- 17 -Im übrigen kann bei alternativer Klagehäufung ein Rangverhältnis auchnoch in der Revisionsinstanz festgelegt werden. In der mündlichen Verhandlunghat der [X.] zu erkennen gegeben, daß im vorliegenden Fall die Annahmenaheliege, das Berufungsgericht habe von sich aus das vorstehend beschrie-bene Rangverhältnis hergestellt. Dem ist die Klägerseite nicht entgegengetre-ten.Wird einem Hauptantrag stattgegeben, fällt der Hilfsantrag allein durchdie Rechtsmitteleinlegung seitens des [X.]n in der höheren Instanz an;eines Anschlußrechtsmittels hinsichtlich des [X.] bedarf es nicht ([X.]Z25, 79, 85; 41, 38, 39 f.; [X.], Urteil vom 24. Januar 1990 - [X.]/88,NJW-RR 1990, 518, 519). Entsprechendes muß gelten, wenn der Kläger seinKlagebegehren - wie hier - auf mehrere Gründe stützt und das [X.] für gegeben erachtet ([X.], Urteil vom 24. September 1991 - [X.], NJW 1992, 117). Dabei ist gleichgültig, ob es sich zu dem zweiten [X.] nicht geäußert oder zu erkennen gegeben hat, daß es diesem keine(volle) Erfolgsaussicht beimißt.b) Der Anspruch aus einer Amtspflichtverletzung beim [X.]ist auch nicht verjährt. Die im Juli 1994 in Gang gesetzte Verjährungsfrist wurdedurch die Einreichung der Klage am 12. März 1996 unterbrochen.c) Der [X.] hat nicht nur - wie das Berufungsgericht gemeint hat -bei der Beschaffung und Weiterleitung der vollständig zu unterschreibendenAbtretungsurkunde, sondern - wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat -auch und hauptsächlich insofern pflichtwidrig gehandelt, als er am 19. [X.] trotz fehlender [X.] den Umschreibungsantrag gestellt hat. [X.] 18 -mäß § 3 Nr. 3 des notariellen Kaufvertrages war er beauftragt und ermächtigt,die Urkunde dem Grundbuchamt zur Eigentumsumschreibung erst nach voll-ständiger Bezahlung des Kaufpreises ("in Haupt- und Nebensache") vorzule-gen. Zwar konnte gemäß § 5 Nr. 2 die Zahlung der ausgewiesenen [X.] auch im Wege der Abtretung des Vorsteuererstattungsanspruchsdurch den Käufer an den Verkäufer erfolgen. Eine wirksame Abtretung lag [X.] am 19. Januar 1993 noch nicht vor. Gemäß § 46 Abs. 2 [X.] wird eine Ab-tretung von [X.] erst wirksam, wenn sie der Gläubigerin der nach Absatz 3 vorgeschriebenen Form der zuständigen Behörde nachEntstehung des Anspruchs anzeigt; nach dem in Bezug genommenen Absatz 3ist die Abtretung der zuständigen Finanzbehörde unter Abgabe des [X.], des [X.] sowie der Art und Höhe des abgetretenen [X.] und des [X.] auf einem amtlich vorgeschriebenen [X.] anzuzeigen; außerdem ist die Anzeige vom [X.] und vom [X.] zu unterschreiben. Diese Voraussetzungen waren nach [X.] der Revision nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen erst am 19. Juli1993 gegeben.Selbst an diesem Tage durfte der [X.] den [X.] stellen. Denn nunmehr mußte er die neue Lage, die sich bis zu diesemZeitpunkt ergeben hatte, bedenken. Nach den von der Revision nicht angegrif-fenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der [X.] schon vor dem19. Juli 1993 konkrete Anhaltspunkte dafür, daß der Kaufvertrag nicht wie be-absichtigt würde abgewickelt werden können. Das Finanzamt [X.] hattebereits Anfang Juli 1993 von den Gesellschaftern der Klägerin den [X.]betrag in Höhe von 1.413.076 [X.] eingefordert. Es stand auch be-reits im Raum, daß das Finanzamt [X.] den Steuererstattungsanspruch [X.] teilweise mit eigenen Forderungen gegen diesen verrechnen [X.] alles war dem [X.]n bekannt, wie sich daraus ergibt, daß er namensder Gesellschafter der Klägerin unter dem 9. Juli 1993 beim Finanzamt [X.] eine Stundung beantragte und hierbei auch die Verrechnungsproblematikdarlegte. Dieser Antrag wurde bereits am 15. Juli 1993 abgelehnt. Unter diesenUmständen durfte der [X.] bis auf weiteres keinen [X.]tellen. Denn er durfte auch im Rahmen des [X.]es nicht dazu bei-tragen, daß die Klägerin ihr Eigentum an dem Grundstück verlor, ohne die volleGegenleistung zu erlangen. Die Abtretung war nicht als Leistung an Erfüllungsstatt, sondern als eine solche erfüllungshalber zu verstehen. Davon geht - inÜbereinstimmung mit dem Berufungsgericht - auch die Revision aus. Nach demeigenen Vorbringen des [X.]n war es "Mitte Juli 1993 noch völlig offen ... ,was das Finanzamt [X.] auf die Abtretung zahlen" würde.Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Amtspflichtverlet-zung, die in der verfrühten Stellung des [X.] liegt, einen "ei-genen Unwertgehalt". Das Berufungsgericht hat dies deshalb verneint, weil beiStellung des [X.] die [X.] bereits vorgelegenhätte, wenn der [X.] die Abtretungserklärung mit der erforderlichen [X.] möglichen sowie zumutbaren Beschleunigung beim Finanzamt [X.]. Daß die Stellung des [X.] am 19. Januar 1993 nichtamtspflichtwidrig gewesen wäre, wenn der [X.] bis dahin die [X.] geschaffen hätte, ist selbstverständlich. Daraus kannaber nicht umgekehrt gefolgert werden, daß die Stellung des [X.] gewesen sei, weil der [X.] hinsichtlich [X.] der Abtretung amtspflichtwidrig gehandelt habe.d) Die verfrühte Umschreibung ist für den Schaden der Klägerin kausalgeworden. Was geschehen wäre, wenn der [X.] unter Mitteilung des- 20 -Grundes an die Vertragsparteien von der Stellung des [X.]abgesehen hätte, hat das Berufungsgericht - wegen seines abweichenden [X.] - zwar nicht abschließend festgestellt. Indes ist insoweit auf [X.] des [X.]s zurückzugreifen, die der [X.] mit seinerBerufung nicht angefochten hat. Soweit das Berufungsgericht weitergehendZinsen zugesprochen hat, wird dies von seinen Feststellungen getragen.Zu der Frage, ob der Käufer, der den [X.] von 12,5 Mio. [X.]voll fremdfinanziert hat, bereit und in der Lage war, "anderweitige Sicherheiten"zu bieten, ist festgestellt, daß der Käufer - wegen der von ihm erhobenen [X.] - zunächst nicht gewillt war, "die Abtretung aufrechtzuerhalten", undjedenfalls später, nach seiner rechtskräftigen Verurteilung, nicht mehr zah-lungsfähig war. Festgestellt ist weiter, daß die Klägerin noch andere Interes-senten an der Hand hatte, die denselben Preis gezahlt hätten. Die Schadensbe-rechnung des [X.]s beruhte ersichtlich auf der Annahme, daß die Klä-gerin, falls sie nicht den vollen Kaufpreis von dem Käufer bekam, den Kaufrückabgewickelt und das Objekt an einen der anderen Interessenten verkaufthätte. Dagegen hat weder der [X.] mit seiner Berufung etwas [X.] hat sich die Revision, die auf die Frage einer Amtspflichtverletzung beimVollzug durchaus eingegangen ist, damit befaßt.e) Nicht durchgreifend ist die Rüge der Revision, die Ersatzpflicht des[X.]n sei ausgeschlossen (§ 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] i.V.m. § 839 Abs. 3BGB), weil die Klägerin es fahrlässig unterlassen habe, den Schaden durchGebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Sie sei gehalten gewesen, sich beidem [X.]n im Wege einer Gegenvorstellung nach der [X.] erkundigen.- 21 -Die von der Revision geltend gemachte Rechtsfolge kann nur eintreten,wenn der Betroffene schuldhaft ein Rechtsmittel unterläßt, das sich gegen dasamtspflichtwidrige Verhalten als solches richtet mit dem Ziel, dieses zu ändern(vgl. [X.], Urteil vom 23. Februar 1978 - [X.], NJW 1978, 1522, 1523).Die maßgebliche Amtspflichtverletzung war im vorliegenden Fall - wie unter causgeführt - die Stellung des [X.] ohne Vorliegen der [X.]. Daß die Klägerin den [X.]n nicht angehalten hat, [X.] sogleich zurückzunehmen, wäre nur dann als schuldhaft anzusehen,wenn ihre geschäftsführenden Gesellschafter bei Anwendung der nach ihremBildungsstand und ihrer Geschäftsgewandtheit gebotenen Sorgfalt hätten er-kennen können und müssen, daß die [X.] noch nicht gegebenwar (zum Verschuldensmaßstab vgl. [X.], Urteil vom 17. Januar 2002 - [X.]/00, [X.], 1068, 1070 m.w.N.). Dazu hat der - darlegungspflichtige -[X.] in den Tatsacheninstanzen nicht genügend vorgetragen.f) Auch ein Mitverschulden (§ 254 BGB) kann der Klägerin nicht entge-gengehalten werden.aa) Die Revision lastet ihr an, daß sie ihre eigene Umsatzsteuervoran-meldung für Dezember 1992 nicht bis zum 10. Januar 1993 eingereicht habe.Damit knüpft die Revision an den Inhalt der dem Finanzamt [X.] zugeleite-ten [X.] an. Danach sollte der abgetretene Betrag durch Ver-rechnung mit Steuerschulden des [X.], also der Klägerin,beim Finanzamt [X.] für den Zeitraum Dezember 1992 "ausgezahlt" wer-den. Die zeitnahe Einreichung der Umsatzsteuervoranmeldung für [X.] hätte, so die Revision, dazu geführt, daß die Abtretungserklärung vomFinanzamt [X.] noch im Januar 1993 angefordert worden wäre. Damit sollzum Ausdruck gebracht werden, daß das Finanzamt [X.] auf die [X.] -mehr gezahlt hätte, wenn der Vorgang früher abgewickelt worden wäre. Inso-fern greift jedoch das Argument des Berufungsgerichts durch, die [X.] Klägerin zur rechtzeitigen Einreichung ihrer Steuererklärungen diene nichtdem Zweck, den Notar vor den haftpflichtrechtlichen Folgen seines amtspflicht-widrigen Handelns zu schützen. Ob es sich anders verhielte, wenn die Gesell-schafter der Klägerin sich des Risikos der Abtretungslösung bewußt gewesenwären, kann dahinstehen. Denn sie hatten dieses Problembewußtsein nicht.Dann beruhte das der Klägerin entgegengehaltene vermeintliche Mitverschul-den auf einem von dem [X.]n geschaffenen Vertrauenstatbestand.bb) Soweit schließlich die Revision der Klägerin vorwirft, sie habe eineUmsatzsteuerkorrektur gemäß § 17 UStG, wodurch sich die Steuerschuld um211.961,40 [X.] verringert hätte, versäumt, und soweit die Revision rügt, [X.] bereits in den Tatsacheninstanzen vorgebrachten Argument habe sichdas Berufungsgericht nicht befaßt, hat sie ebenfalls keinen Erfolg.Der von der Revision geltend gemachte absolute Revisionsgrund des§ 551 Nr. 7 ZPO a.F. liegt nicht vor. Das Berufungsurteil enthält zu diesem [X.]nvorbringen Ausführungen.Im übrigen hat die Klägerin gegenüber dem Finanzamt den Sachverhaltvorgetragen und zumindest konkludent um Steuerermäßigung gebeten. [X.] hat die Angelegenheit unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob der Klä-gerin gemäß § 20 UStG die "[X.]" nach vereinnahmten statt nachvereinbarten Entgelten bewilligt werden könne. Ob die steuerrechtliche Proble-matik damit ausgeschöpft oder ob nicht auch eine Prüfung nach § 17 Abs. 2UStG veranlaßt war, kann dahinstehen. Jedenfalls kann der [X.] der Klä-gerin nicht den Vorwurf schuldhafter Versäumnisse machen, zumal der [X.] -schafter [X.] den [X.]n auch insoweit als seinen steuerlichenBerater eingeschaltet und dieser mit dem Finanzamt - erfolglos - korrespondierthatte.Kreft[X.]GanterVill

Meta

IX ZR 324/01

23.10.2003

Bundesgerichtshof IX. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2003, Az. IX ZR 324/01 (REWIS RS 2003, 1039)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2003, 1039

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