Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.10.2019, Az. 4 AZR 66/18

[X.]ie Parteien streiten über [X.] unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

[X.]er Kläger war seit 2013 bis Juli 2017 bei der [X.], die ein [X.]arbeitsunternehmen betreibt, beschäftigt. [X.]er Arbeitsvertrag vom 11. November 2013 enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:

In der [X.] vom 14. April 2014 bis zum 31. August 2015 war der Kläger als [X.] bei der Firma [X.] (Entleiher) eingesetzt und dort in einem vollkontinuierlichen Schichtsystem tätig. Eine in diesem Zusammenhang erfolgte Vertragsänderung vom 14. April 2014 enthält folgende Regelung:

Am 25. April 2014 änderten die Parteien rückwirkend ab dem 14. April 2014 den Vertrag wie folgt:

Auf die Arbeitsverhältnisse der beim Entleiher beschäftigten [X.] fanden im Überlassungszeitraum kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Unterweser Anwendung. [X.]iese wurden nach [X.] 5 des [X.] ([X.] Metall) vom 26. März 2008 vergütet.

[X.]er Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe nach § 10 Abs. 4 Satz 1 [X.] idF vom 30. April 2011 bis 31. März 2017 (aF) für den [X.]raum von April 2014 bis einschließlich August 2015 die [X.]ifferenz zwischen der von der [X.] gezahlten Vergütung und derjenigen zu, die die beim Entleiher beschäftigten [X.] erhalten haben. Er könne neben einer höheren Grundvergütung die tarifliche Leistungszulage und verschiedene Zuschläge verlangen. [X.]ie vertragliche Bezugnahmeklausel auf die Tarifverträge der [X.]arbeit sei nicht hinreichend transparent. Sie beinhalte einerseits eine dynamische Verweisung und nehme andererseits auf Tarifverträge in der Fassung vom 1. Juli 2010 Bezug, welche zum [X.]punkt des Vertragsschlusses nicht aktuell gewesen seien. Hierdurch sei nicht ersichtlich, welche Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis anwendbar seien. Im Übrigen wichen sowohl der Arbeitsvertrag als auch die [X.] vom 25. April 2014 in wesentlichen Punkten von den tarifvertraglichen Regelungen ab.

[X.]er Kläger hat zuletzt beantragt,

[X.]ie Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Tarifverträge seien ausreichend konkretisiert. Insbesondere die [X.] knüpfe an die tarifvertragliche Regelung an. [X.]ie Parteien hätten sich im Rahmen der Vertragsänderung am 25. April 2014 lediglich darauf geeinigt, dass es grundsätzlich bei der tarifvertraglichen Vergütung nach der [X.] 2, Stufe 2 des [X.] für die [X.]arbeit bleibe, diese aber für die [X.] des Einsatzes beim Entleiher erhöht werde. Sofern die vertragliche Regelung zu den Ausschlussfristen unwirksam sei, finde jedenfalls die tarifliche Anwendung. [X.]ie Ansprüche des [X.] seien daher verfallen.

[X.]ie Vorinstanzen haben die Klage - soweit für die Revision von Interesse - abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Zahlungsklage in beschränktem Umfang weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist sie hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie ist auf die Zahlung einer Bruttovergütung für den Überlassungszeitraum vom 14. April 2014 bis zum 31. August 2015 gerichtet und als abschließende Gesamtklage zu verstehen (vgl. zB [X.] 23. Januar 2018 - 9 [X.] - Rn. 13). Aus dem Antrag und der Klagebegründung ist auch erkennbar, dass rechtskräftig vom Arbeitsgericht auf anderer rechtlicher Grundlage zugesprochene [X.] für den Überlassungszeitraum anzurechnen sind.

II. Die Beklagte war entgegen der Auffassung des [X.]s nach § 10 Abs. 4 Satz 1 [X.] aF dem Grunde nach verpflichtet, dem Kläger für den [X.]raum der Überlassung an den Entleiher vom 14. April 2014 bis 31. August 2015 das Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es der Entleiher den bei ihm beschäftigten [X.] ([X.]n) gewährte („equal pay“). Eine nach § 9 Nr. 2 [X.] aF zur Abweichung vom Gebot der Gleichstellung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Die gegenteilige Annahme des [X.]s ist rechtsfehlerhaft. Sie berücksichtigt nicht hinreichend, dass arbeitsvertraglich teilweise von den Tarifbestimmungen abweichende Regelungen getroffen wurden, die nicht ausschließlich zugunsten des [X.] wirkten.

1. Das [X.] verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren [X.]n gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichstellung erlaubt das [X.] ein Abweichen durch Tarifvertrag, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbaren können (§ 9 Nr. 2 [X.] aF). Dies hat zur Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 [X.] aF).

2. Eine Geltung der zwischen - in den jeweiligen Tarifverträgen namentlich aufgeführten - Mitgliedsgewerkschaften des [X.] und der [X.] geschlossenen Tarifverträge kraft beiderseitiger [X.] (§ 3 Abs. 1 [X.]) hat das [X.] weder festgestellt noch ist eine solche von den Parteien behauptet worden.

3. Eine den Anforderungen des § 9 Nr. 2 [X.]. 3 [X.] aF genügende vertragliche Inbezugnahme dieser Tarifverträge haben die Parteien nicht vereinbart. Deshalb bedarf die von der Revision angesprochene und kontrovers diskutierte Frage keiner Beantwortung, ob und ggf. mit welchem Verständnis die Norm insoweit überhaupt mit Unionsrecht vereinbar war (zum [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. 2013 § 9 Rn. 189 ff.; zu § 8 [X.] nF [X.]/[X.] 19. Aufl. 2019 [X.] § 8 Rn. 25; [X.]/Sansone [X.] 2. Aufl. 2019 Rn. 12.81 ff.; [X.] 6. Dezember 2018 - 14 Sa 27/18 - [Revision anhängig - 5 [X.] -]).

a) § 9 Nr. 2 [X.]. 3 [X.] aF verlangt für den [X.] eine vollständige Inbezugnahme des zwischen den jeweiligen Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifwerks für die Arbeitnehmerüberlassung ( [X.]/[X.] 14. Aufl. 2014 [X.] § 3 Rn. 2 3d; [X.]/[X.] ArbR-HdB 16. Aufl. 2015 § 120 Rn. 57; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. 2010 § 9 Rn. 167 ff. ; [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. 2011 § 9 Rn. 313; ähnlich zu [X.] auch [X.] 2012, 115, 116; [X.]/[X.] BB 2013, 375, 377). Es muss sich dabei um die Bezugnahme auf wirksame Tarifverträge handeln ([X.]Rspr., vgl. zB [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 13, [X.]E 144, 306). Nur die Vereinbarung solcher Tarifbedingungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien erlaubt es dem Verleiher, dem Leiharbeitnehmer im [X.] andere wesentliche Arbeitsbedingungen als diejenigen der [X.] des Entleihers zu gewähren (zur Unterscheidung zwischen Vertrags- und Arbeitsbedingungen zB [X.] 25. März 2015 - 5 [X.] - Rn. 35 [X.], [X.]E 151, 170). Eine lediglich punktuelle Vereinbarung tariflicher Bestimmungen genügt für eine Abweichung vom Gleichstellungsgebot des § 10 Abs. 4 Satz 1 [X.] aF nicht (allg. Meinung, zB [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. 2013 § 9 Rn. 433). Gleiches gilt für die bloße Inbezugnahme sachlich und inhaltlich zusammenhängender Regelungsbereiche oder -komplexe aus Tarifwerken für die Arbeitnehmerüberlassung (so aber [X.]/[X.] 8. Aufl. 2016 § 3 [X.] Rn. 34; [X.]/[X.] 7. Aufl. 2016 § 3 [X.] Rn. 38; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. 2013 § 9 Rn. 434; [X.]/[X.] 2016 § 3 [X.] Rn. 60; [X.] in Thüsing [X.] 3. Aufl. 2012 § 9 Rn. 36). [X.] sind hingegen vertragliche Regelungen über Gegenstände, die tariflich nicht geregelt sind und deshalb keine verdrängende Wirkung entfalten (dazu [X.] 26. September 2017 - 1 [X.] - Rn. 31, [X.]E 160, 237) sowie Vertragsbestimmungen, die zugunsten des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen abweichen und deshalb auch im Fall einer beiderseitigen [X.] nach § 4 Abs. 3 [X.] zulässig wären (zu den Grundsätzen des Günstigkeitsvergleichs [X.] 10. Dezember 2014 - 4 [X.] - Rn. 41 ff. [X.], [X.]E 150, 184; 11. Juli 2018 - 4 [X.] - Rn. 30 [X.], [X.]E 163, 175). Dies ergibt eine Auslegung der Norm.

aa) Der Wortlaut des § 9 Nr. 2 [X.]. 3 [X.] aF erlaubt nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern die Vereinbarung der „Anwendung der tariflichen Regelungen“, um vom Gleichstellungsgebot abweichen zu können. Dies deutet zwar wegen der Verwendung des Plurals auf die Notwendigkeit der Vereinbarung der Gesamtheit der tariflichen Regelungen hin, ist aber nicht eindeutig. Sprachlich könnte darunter ein gesamter Tarifvertrag oder ein gesamtes Tarifwerk ebenso zu verstehen sein wie einzelne tarifliche Regelungen oder Regelungskomplexe.

bb) Die Gesetzessystematik spricht hingegen deutlich für die Notwendigkeit der vollständigen vertraglichen Inbezugnahme des jeweiligen Tarifwerks in seiner Gesamtheit, um die Rechtsfolge einer Verdrängung des Gleichstellungsgebots herbeizuführen.

(1) Ausgangspunkt ist § 9 Nr. 2 [X.]. 2 [X.] aF, wonach ein Tarifvertrag abweichende Regelungen vom Gleichstellungsgebot zulassen kann. Dieser Teil der Norm erfasst nach allgemeiner Auffassung die Abweichung vom equal-pay-Gebot durch Tarifverträge im Fall der beiderseitigen [X.] iSv. § 3 Abs. 1 [X.] (vgl. zB [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. 2013 § 9 Rn. 225, 397 ff.). In diesem „Normalfall“ des [X.] (dazu zB Löwisch/Rieble [X.] 4. Aufl. § 3 Rn. 4 ff.) gelten die gesamten Normen des Tarifwerks der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbar und zwingend für die beiderseits [X.] (§ 4 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich (nur) um „wesentliche Arbeitsbedingungen“ iSd. § 9 Nr. 2 [X.]. 1 [X.] aF handelt oder ob der normativ geltende Tarifvertrag - wie regelmäßig - weitere Bestimmungen enthält. Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten (§ 4 Abs. 3 [X.]).

(2) § 9 Nr. 2 [X.]. 3 [X.] aF erlaubt die Abweichung vom Gebot der Gewährung gleicher „wesentlicher Arbeitsbedingungen“ über die vorgenannte Fallgestaltung der beiderseitigen [X.] hinaus auch nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn diese die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Bereits dies spricht dafür, dass auch [X.]. 3 unter tariflichen Regelungen diejenigen versteht, wie sie im Fall der [X.] nach [X.]. 2 (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.]) gelten, also das Tarifwerk als Ganzes. Aus [X.]. 3 ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich nicht tarifgebundener Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein geringeres Maß an Tarifanwendung verlangt wird (diese Gesetzessystematik verkennt [X.] in Thüsing [X.] 3. Aufl. 2012 § 9 Rn. 36, soweit vertreten wird, „mangels gegenteiliger gesetzlicher Regelung“ genüge eine teilweise Inbezugnahme). Soweit im Schrifttum die Inbezugnahme von Regelungsbereichen als ausreichend angesehen wird ([X.]/[X.] 8. Aufl. 2016 § 3 [X.] Rn. 34; [X.]/[X.] 7. Aufl. 2016 § 3 [X.] Rn. 38; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. 2013 § 9 Rn. 434; [X.]/[X.] 2016 § 3 [X.] Rn. 60), wird in systematischer Hinsicht nicht ausreichend zwischen der Tatbestandsvoraussetzung für eine Abweichung vom Gleichstellungsgebot - die vereinbarte Anwendung der tariflichen Regelungen - und der Rechtsfolge, wenn eine solche Abrede nicht besteht - dem Anspruch des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 Satz 1 [X.] aF - unterschieden.

cc) Weiterhin sprechen Sinn und Zweck des § 9 Nr. 2 [X.] aF für ein solches Verständnis.

(1) Die Neufassung des [X.] in der ab 30. April 2011 geltenden Fassung sollte Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung verhindern und der Umsetzung der Richtlinie 2008/104/[X.] dienen ([X.]. 17/4804 S. 1). § 9 Nr. 2 [X.]. 3 [X.] sollte dabei nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien weiterhin die Möglichkeit eröffnen, die Anwendung des einschlägigen Tarifwerks vertraglich zu vereinbaren. Änderungsvorschläge, die die Streichung der Abweichungsmöglichkeit durch vertragliche Bezugnahme vorsahen, waren im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt worden (vgl. [X.]. 17/5238 S. 11).

(2) Die mögliche Abweichung durch Tarifverträge beruht auf der Erwägung, dass tarifvertragliche Regelungen eine hinreichende Gewähr für eine angemessene Berücksichtigung auch der Interessen der Arbeitnehmer bieten, da grundsätzlich von der Parität der Vertragspartner ausgegangen werden kann ([X.]. 17/4804 S. 9 „Tarifverträgen kommt nach dem [X.] Arbeitsrecht grundsätzlich eine Richtigkeitsgewähr zu“; sh. auch [X.] 21. Mai 2014 - 4 [X.] - Rn. 29 [X.], [X.]E 148, 139). Dabei hat der Gesetzgeber - wie auch bei der inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung - nicht zwischen der Geltung des Tarifvertrags kraft [X.] und der Anwendung kraft vertraglicher Inbezugnahme unterschieden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales [X.]. 17/5238 S. 16: „Etwas anderes gilt für tarifvertragliche Vereinbarungen sowie für einzelvertragliche Vereinbarungen, die eine wirksame tarifvertragliche Regelung für anwendbar erklären.“). Nur die Anwendung des gesamten Tarifwerks, das bei unterstellter [X.] beider Parteien auf das Arbeitsverhältnis unmittelbar Anwendung fände, kann für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung aber die Vermutung begründen, dass die divergierenden Interessen angemessen ausgeglichen werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. 2010 § 9 Rn. 168; ähnlich zur [X.] in § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] in der bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung [X.] 19. April 2011 - 3 [X.] - Rn. 19, [X.]E 137, 357; vgl. auch 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 123, [X.]E 162, 166: Die Annahme einer Gestaltung von Arbeitsbedingungen durch einen Tarifvertrag iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] scheidet bei einer nur teilweisen Anwendung im Arbeitsverhältnis wegen der im Vergleich zu den unmittelbar [X.] anderen Lage aus.).

(3) Der Gesetzgeber hat mit der Beibehaltung der [X.] des § 9 Nr. 2 [X.]. 2 und 3 [X.] aF ausdrücklich von der durch Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/[X.] gebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht. Dabei wollte er den nach der Richtlinie gebotenen Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer durch die Geltung oder die Anwendung der Tarifverträge gewährleisten ([X.]. 17/4804 S. 9). Den Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung sollten alternative Regelungssysteme zur Verfügung stehen (ähnlich [X.] in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. 2010 § 9 Rn. 169): Entweder sind dem Leiharbeitnehmer für die [X.] der jeweiligen Überlassung die den vergleichbaren [X.]n des Entleihers zustehenden wesentlichen Arbeitsbedingungen zu gewähren oder die Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer werden durch die tariflichen Arbeitsbedingungen der [X.]arbeitsbranche [X.] beiderseitiger [X.] oder durch vertragliche Inbezugnahme gestaltet (so auch das Verständnis des [X.] 29. Dezember 2004 - 1 BvR 2283/03, 1 [X.], 1 [X.] - zu [X.] 6 der Gründe). Einen darüber hinaus gehenden Gestaltungsspielraum sollte § 9 [X.] aF hingegen nicht gewähren. Die Bedingungen der Leiharbeitnehmer gegenüber denjenigen der [X.] flexibel zu gestalten ([X.]. 15/25 S. 38), lag nach der gesetzgeberischen Konzeption bei den Tarifvertragsparteien der Arbeitnehmerüberlassung (vgl. zu diesem Gedanken [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. 2013 § 9 Rn. 183; ähnlich [X.] 29. Dezember 2004 - 1 BvR 2283/03, 1 [X.], 1 [X.] - zu [X.] 3 b bb (1) der Gründe), nicht hingegen beim einzelnen Verleiher.

dd) Die Entstehungsgeschichte der Norm stützt die hier vertretene Auslegung. § 9 Nr. 2 [X.] und § 10 Abs. 4 [X.] wurden erstmals durch Art. 6 Nr. 4 und Nr. 5 des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 ([X.]I S. 4607) mit Wirkung zum 1. Januar 2003 eingeführt. Aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 [X.] idF vom 23. Dezember 2002 wird deutlich, dass damit der Schutz der Leiharbeitnehmer verstärkt werden sollte. Im Überlassungszeitraum sollte der Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ gelten (vgl. [X.]. 15/25 S. 38; [X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 23, [X.]E 137, 249). Im Regierungsentwurf war die Möglichkeit einer Abweichung vom Gleichstellungsgebot - abgesehen von den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses - nur vorgesehen, wenn ein „für den Verleiher geltender Tarifvertrag“ abweichende Vereinbarungen zulässt ([X.]. 15/25 S. 19, 38). Dies hätte schon nach der dem [X.] entnommenen Begrifflichkeit in § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] nur Fälle der beiderseitigen [X.] erfasst. In der Beschlussempfehlung des [X.] war erstmals die - auch hier noch maßgebliche - Formulierung „Ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen“ enthalten, ohne dass eine vertragliche Bezugnahmemöglichkeit vorgesehen oder erwähnt war ([X.]. 15/77 S. 34). Erst auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses kam es dann zur Aufnahme der Regelung, die dem Wortlaut des § 9 Nr. 2 [X.]. 3 [X.] aF entsprach ([X.]. 15/201 S. 2). Hieraus ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass an den Umfang der vertraglichen Inbezugnahme tariflicher Bestimmungen der Arbeitnehmerüberlassung geringere Anforderungen zu stellen wären als im - ursprünglich ausschließlich vorgesehenen - Fall der Geltung kraft beiderseitiger [X.]. Die vorliegend maßgebliche Fassung des § 9 [X.] trat mit Wirkung vom 30. April 2011 in [X.]. Der Wortlaut der Norm ist - soweit relevant - durch diese Neufassung des [X.] unverändert geblieben.

b) Die zwischen Mitgliedsgewerkschaften des [X.] und der [X.] geschlossenen Tarifverträge für die [X.]arbeit sind im Arbeitsverhältnis der Parteien nicht vollständig vertraglich in Bezug genommen worden. Die Annahme des [X.]s, die Tarifverträge der [X.]arbeit gäben dem Arbeitsverhältnis das „Gepräge“, ist - wie dargestellt - nicht ausreichend, um die gesetzlichen Voraussetzungen für die Abweichung vom Gleichstellungsgebot nach § 9 Nr. 2 [X.]. 3 [X.] aF zu erfüllen.

aa) Bei den Bestimmungen des Arbeitsvertrags vom 11. November 2013 handelt es sich, ebenso wie bei den nachfolgenden Vertragsänderungen, um [X.] iSv. §§ 305 ff. [X.]. Hiervon ist das [X.] zu Recht ausgegangen und auch die Beklagte stellt dies nicht in Frage.

bb) Der Arbeitsvertrag enthält unter der Überschrift „Tarifliche Regelung“ nach Wortlaut und Inhalt eine zeitdynamische [X.] (vgl. dazu zB [X.] 30. August 2017 - 4 [X.] - Rn. 20, [X.]E 160, 106) auf die aufgelisteten Tarifverträge für die [X.]arbeit. Dabei trifft die Annahme des [X.]s zu, alleine die Benennung der vorhergehenden Fassung vom 1. Juli 2010 beseitige nicht den Charakter als zeitdynamische Verweisung („in ihrer jeweils gültigen Fassung“). Diese führt auch nicht zu einer Intransparenz der Klausel. Es handelt sich erkennbar um lediglich fehlerhaft unterlassene Anpassungen dieser Angaben an den aktuellen [X.]. Gleiches gilt im Hinblick auf die fehlerhafte Datumsangabe beim Tarifvertrag Beschäftigungssicherung. Ernsthafte Zweifel iSv. § 305c Abs. 2 [X.] (vgl. dazu zB [X.] 11. Dezember 2018 - 9 [X.] - Rn. 19, [X.]E 164, 316) am Inhalt der [X.] konnten dadurch nicht entstehen. Sie ist als Teil der „übrigen Vereinbarungen“ durch die Vertragsänderungen vom 14. und 25. April 2014, die sich auf die Dauer der Monatsarbeitszeit und die Vergütungshöhe beschränkten, ausdrücklich unberührt geblieben.

cc) Die Annahme einer umfassenden Bezugnahme scheidet aber deshalb aus, weil verschiedene Regelungen des Arbeitsvertrags von den tariflichen Bestimmungen abweichen und nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen Vorrang vor diesen haben. Damit beschränkt sich die Wirkung der [X.] auf den verbleibenden Teil der Tarifverträge. Die abweichenden Vertragsbestimmungen sind auch nicht so ausgestaltet, dass sie ausschließlich zugunsten des [X.] wirken würden.

(1) Ausdrücklich in einen Arbeitsvertrag aufgenommene Klauseln haben grundsätzlich Vorrang gegenüber einer nur durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung. Belassen es die Arbeitsvertragsparteien nicht dabei, ihr Arbeitsverhältnis individualvertraglich pauschal einem bestimmten Tarifregime zu unterwerfen, sondern vereinbaren sie zu einzelnen Gegenständen darüber hinaus im Arbeitsvertrag ausformulierte Regelungen, bringen sie damit typischerweise zum Ausdruck, dass unabhängig von dem vertraglich in Bezug genommenen Tarifwerk jedenfalls diese Bestimmungen für das Arbeitsverhältnis maßgebend sein sollen. Das führt entgegen der Auffassung der Revision nicht ohne Weiteres zu einer Intransparenz der [X.], sondern beschränkt lediglich ihre Reichweite. Von diesem Grundsatz können die Arbeitsvertragsparteien abweichen, indem sie etwa einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Regelung eine nur „deklaratorische“, den Wortlaut des in Bezug genommenen Tarifwerks lediglich wiedergebende Bedeutung beimessen und damit gleichsam die Bezugnahme „ausformulieren“ ([X.] 28. Januar 2015 - 5 [X.] - Rn. 16 f. [X.]). Es bleibt ihnen auch unbenommen, - transparente - Kollisionsregeln (zu den Anforderungen [X.] 19. Februar 2014 - 5 [X.] - Rn. 45 ff.) für das Verhältnis einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Klausel zu den in Bezug genommenen tariflichen Regelungen aufzustellen ([X.] 25. September 2013 - 5 [X.] - Rn. 15).

(2) Danach weichen Bestimmungen des Arbeitsvertrags vom 11. November 2013 teilweise von dem für den [X.] maßgeblichen [X.] [X.]arbeit vom 17. September 2013 ([X.]), in [X.] getreten am 1. November 2013, ab, ohne für den Kläger ausschließlich günstiger zu sein.

(a) Nach § 8 Abs. 2 Arbeitsvertrag werden Zuschläge nur gezahlt, „sofern der Arbeitgeber diesen Arbeiten zugestimmt hat“. Arbeitgeber ist dabei nach der ausdrücklichen Definition im Rubrum des Arbeitsvertrags die Beklagte, nicht der Entleiher. § 4 [X.] enthält eine solche Einschränkung nicht. Vielmehr richten sich nach § 3.1.3 [X.] die Einsatzzeiten - aufgrund derer ein Anspruch auf Zuschläge entstehen kann - nach den Regelungen im Entleihbetrieb oder den Anforderungen des Entleihers. Der Arbeitsvertrag stellt insoweit eine weitere, im [X.] nicht vorgesehene Tatbestandsvoraussetzung für den Anspruch auf tarifliche Zuschläge auf.

(b) Die Vergütung ist gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 Arbeitsvertrag bis spätestens zum 20. des Folgemonats auszuzahlen; § 11 Abs. 1 [X.] sieht hingegen eine Fälligkeit spätestens zum 15. Bankarbeitstag vor. Die vertragliche Regelung ist etwa dann ungünstiger als die tarifliche, wenn der 1. des Monats auf einen Montag fällt.

(c) Die Abschlagszahlungen des Arbeitgebers erfolgen nach § 8 Abs. 4 Satz 2 Arbeitsvertrag nur „auf freiwilliger Basis nach individueller Vereinbarung“. Auch nach mehrmaligen aufeinander folgenden Zahlungen soll kein Rechtsanspruch daraus erwachsen. Demgegenüber gewährt § 11 Abs. 2 Satz 1 [X.] (idF vom 17. September 2013) grundsätzlich auf Verlangen des Arbeitnehmers einen Abschlag am Ende des jeweiligen Abrechnungsmonats von bis zu 80 % des zu erwartenden Nettoeinkommens. Ab dem Inkrafttreten dieser Bestimmung des [X.] zum 1. Juli 2014 ist der am 11. November 2013 geschlossene Arbeitsvertrag insoweit ungünstiger geworden. Dieser Umstand stand bei dessen Abschluss bereits fest.

(d) Für die Entgeltfortzahlung gilt nach § 11 Abs. 3 Satz 3 Arbeitsvertrag das Lohnausfallprinzip, während nach § 6a [X.] das [X.] anzuwenden ist. Dabei handelt es sich nicht um eine günstigere arbeitsvertragliche Regelung, sondern diese ist allenfalls ambivalent (ausf. [X.] 15. April 2015 - 4 [X.] - Rn. 27 ff., [X.]E 151, 221). Es kommt auf den Einzelfall an, welche Berechnungsmethode für den Arbeitnehmer zu höheren Ansprüchen führt.

(e) Nach § 11 Abs. 3 Satz 4 Arbeitsvertrag soll eine Kürzung von Sondervergütungen nach § 4a [X.] auch für [X.]en der Arbeitsunfähigkeit zulässig sein. § 8 [X.] sieht hingegen hinsichtlich der tariflichen [X.] eine solche Kürzungsmöglichkeit nicht vor.

(f) Schließlich weicht die in § 20 Abs. 2 Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfrist von § 10 [X.] ab. Die tarifliche Ausschlussfrist beträgt in beiden Stufen jeweils drei Monate und erfasst Ansprüche beider Vertragsparteien. Die vertragliche Regelung gewährt demgegenüber hinsichtlich beider Stufen lediglich eine Frist von einem Monat und erfasst einseitig nur Ansprüche des Arbeitnehmers „gegenüber dem Arbeitgeber“. Aus dem Klammerzusatz „(§ 10 [X.])“ lässt sich deshalb auch nicht entnehmen, ob hier nur eine fehlerhafte deklaratorische Wiedergabe der tariflichen Bestimmung gemeint war, wie man vielleicht noch bei einer bloßen Übernahme der kürzeren Fristen aus dem [X.] vom 1. Juli 2010 hätte annehmen können.

(g) Ob, wie die Revision meint, noch weitere vertragliche Bestimmungen tatsächlich von den einschlägigen Tarifbestimmungen abweichen, bedarf nach den vorstehenden Ausführungen keiner weiteren Prüfung.

(3) Den Vereinbarungen der Parteien kann nicht entnommen werden, diese Vertragsklauseln sollten lediglich nachrangig gegenüber den tariflichen Regelungen gelten. Eine Kollisionsregel (dazu [X.] 25. September 2013 - 5 [X.] - Rn. 15) fehlt. Der letzte Satz der Einleitung des Arbeitsvertrags listet lediglich auf, dass für das Arbeitsverhältnis die gesetzlichen Bestimmungen, die in Bezug genommenen Tarifverträge sowie die vertraglichen Regelungen gelten sollen, ohne selbst die verschiedenen Normebenen in eine bestimmte Hierarchie zu stellen oder eine Regel für den Fall einer Kollision aufzustellen.

4. Mangels vollständiger Inbezugnahme bedarf es keiner Entscheidung durch den [X.], ob es an einer wirksamen Inbezugnahme iSd. § 9 Nr. 2 [X.]. 2 und 3 [X.] aF fehlt, weil es sich bei den im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträgen um mehrgliedrige Tarifverträge handelt und die vertragliche [X.] wegen des Fehlens einer Kollisionsregel als intransparent anzusehen wäre (vgl. zu diesen Anforderungen an die Transparenz einer [X.] [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 30, [X.]E 144, 306).

III. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Höhe eines dem Kläger hiernach unter Berücksichtigung der vom Arbeitsgericht bereits ausgeurteilten Beträge ggf. noch zustehenden Differenzvergütungsanspruchs kann der [X.] mangels entsprechender Feststellungen des [X.]s nicht abschließend beurteilen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.] aF ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Dabei sind das im Betrieb des Entleihers einem [X.] gewährte Vergleichsentgelt und das dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher gezahlte Entgelt miteinander zu saldieren. Zum Vergleichsentgelt zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses geleistet wird oder aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 27 [X.]). Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist der Arbeitnehmer ([X.] 23. November 2016 - 5 [X.] - Rn. 25, [X.]E 157, 213; 21. Oktober 2015 - 5 [X.] - Rn. 13, [X.]E 153, 75). Stützt der Leiharbeitnehmer sich im Prozess nicht auf eine Auskunft nach § 13 [X.], muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen. Dazu gehören die Benennung vergleichbarer [X.] und das diesen vom Entleiher gewährte Arbeitsentgelt ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 23).

2. Diesen Anforderungen genügt der bisherige Vortrag des [X.] nicht in vollem Umfang. Da er von den Vorinstanzen - aus deren Sicht konsequent - hierauf nicht hingewiesen wurde und auch die Beklagte keine entsprechenden Einwendungen erhoben hatte, ist dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs die Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben und die Zurückverweisung nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht geboten (vgl. dazu zB [X.] 29. Juni 2017 - 6 [X.] - Rn. 30).

a) Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass es sich bei den beim Entleiher beschäftigten [X.] um vergleichbare [X.] iSv. § 10 Abs. 4 Satz 1 [X.] aF handelt. Auf deren Arbeitsverhältnisse fanden im Streitzeitraum kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie [X.] Anwendung und die Vergütung erfolgte nach [X.] 5 [X.] Metall. Die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden steht - soweit noch von Interesse - zwischen den Parteien ebenfalls außer Streit.

b) Keine Beachtung hat allerdings bisher gefunden, dass die [X.] nach § 11 Ziff. 1.1 [X.] Metall Anspruch auf ein (verstetigtes) Monatsentgelt laut [X.] des jeweiligen Tarifvertrags über Entgelte und Ausbildungsvergütungen ([X.]) haben. Der Kläger ist zwar in seinen Berechnungen von diesem Monatsentgelt ausgegangen, hat dieses aber - wohl im Hinblick auf die schwankenden Einsatzzeiten - auf einen fiktiven Stundenlohn (einschl. [X.]) umgerechnet und mit den von der Beklagten auf deren Lohnabrechnungen angegebenen Einsatzstunden multipliziert. Wenn [X.] aber ein Monatsgehalt erhalten, richtet sich auch der Anspruch des Leiharbeitnehmers aus § 10 Abs. 4 [X.] aF - der ja auf Gleichstellung mit diesen gerichtet ist - auf ein Monatsgehalt nach den Bestimmungen des Entleihbetriebs. Ein „Herunterrechnen“ auf einen - fiktiven - Stundenlohn scheidet aus ([X.] 19. Februar 2014 - 5 [X.] 1046/12 - Rn. 38; 23. Oktober 2013 - 5 [X.] 135/12 - Rn. 32, [X.]E 146, 217). Dies gilt unabhängig davon, ob eine solche Vorgehensweise sich zugunsten oder zuungunsten des Leiharbeitnehmers auswirkt, sie bildet jedenfalls den gesetzlichen equal-pay-Anspruch des Leiharbeitnehmers nicht angemessen ab. Dem [X.] ist es bereits deshalb nicht möglich, eine abschließende Entscheidung zu treffen.

IV. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das [X.] - nachdem es den Parteien Gelegenheit zu weiter gehendem Vorbringen gegeben hat - folgende Erwägungen zu berücksichtigen haben:

1. Die vertragliche Arbeitszeit des [X.] für den [X.] entsprach nach der Vereinbarung vom 14. April 2014 derjenigen beim Entleiher. Dies sind nach § 3 Ziff. 1.1 des Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie [X.] vom 3. Juli 2008 ([X.] Metall) 35 Wochenstunden, monatlich also 151,67 Stunden. Dem Anspruch auf ein verstetigtes Entgelt stehen die monatlich schwankenden Arbeitszeiten des [X.] nicht entgegen. Wie ein [X.] kann er das tarifliche Tabellenentgelt verlangen. Schwankungen der Arbeitszeit werden dabei regelmäßig über ein Arbeitszeitkonto oder vergleichbare Regelungen auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung abgebildet (vgl. § 3 Ziff. 1.7 [X.] Metall). Ob eine solche beim Entleiher im Streitzeitraum bestand oder ein anderweitig etabliertes betriebliches Arbeitszeitsystem beim Entleiher maßgebend war, ist bisher nicht festgestellt. Nach den dort geltenden tariflichen und betrieblichen Regelungen bestimmt sich dann auch, wie mögliche Abweichungen der individuellen vertraglichen Arbeitszeit von der tatsächlichen Einsatzzeit im [X.] zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt, soweit bei Beendigung des Einsatzes Mehr- oder [X.] angefallen sein sollten. Ein Rückgriff auf die entsprechenden Abrechnungen des Verleihers, die auf völlig anderer rechtlicher Grundlage (Arbeitsvertrag, Tarifverträge [X.]arbeit) erstellt wurden, scheidet insoweit für die Berechnung der Höhe des equal-pay-Anspruchs aus. Aus diesen kann lediglich der Umfang der unstreitig geleisteten Arbeitsstunden entnommen werden.

2. Weiter wird das [X.] zu beachten haben, dass ein Anspruch auf Vergütung nach der Hauptstufe einer [X.] gemäß § 5 Ziff. 2 und 3 [X.] Metall erst nach einem [X.] besteht. Zuvor erfolgt eine Eingruppierung in die Grundstufe (§ 5 Ziff. 2 Abs. 1 [X.] Metall). Der Kläger hat zwar behauptet, die [X.] würden nach der Hauptgruppe vergütet, ohne dies aber unter Berücksichtigung der tariflichen Regelungen näher zu präzisieren. Es ist bisher auch nicht erkennbar, dass die [X.] übertariflich ab dem ersten Einsatztag nach der Hauptgruppe vergütet werden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Grundentgelt im April 2014 nach dem [X.] vom 27. Mai 2013 auch in der Hauptstufe niedriger war als das vom Kläger genannte. Die [X.] mit den Tariferhöhungen galt erst ab dem 1. Mai 2014.

3. Nach dem bisherigen Vorbringen des [X.] erschließt sich weiterhin nicht, aus welchen Gründen ihm abweichend von § 11 Ziff. 2.1 Unterabs. 2 [X.] Metall bereits in den ersten drei Monaten seines Einsatzes eine [X.] in Höhe von 6 % zustehen soll. Soweit er unwidersprochen vorgetragen hat, die [X.] erhielten generell eine [X.], sind auch insoweit Anhaltspunkte für eine übertarifliche Vergütung beim Entleiher bisher nicht erkennbar.

4. Hinsichtlich der vom Kläger beanspruchten [X.] wird zu prüfen sein, ob nach dem Arbeitszeitregime beim Entleiher Mehrarbeit iSd. [X.] Metall angefallen ist. Zudem betrugen die [X.] nach § 6 Ziff. 1.4 [X.] Metall nicht durchgehend 50 %, sondern nur für unregelmäßige Nachtarbeit und demgegenüber für regelmäßige Nachtarbeit 15 %.

5. Da im [X.] [X.]en mit gesetzlichen [X.] lagen (vgl. dazu [X.] 19. Februar 2014 - 5 [X.] 1046/12 - Rn. 36; 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 27 [X.]), ist auch insoweit noch weiterer Vortrag hinsichtlich der Höhe der Vergütung der vergleichbaren [X.] nach den tariflichen Bestimmungen erforderlich.

6. Eine Ausschlussfrist musste der Kläger hinsichtlich sich danach noch ergebender Vergütungsansprüche nicht einhalten.

a) Die Ausschlussfrist nach § 10 [X.] ist von der arbeitsvertraglichen [X.] nicht erfasst, sondern wird - wie dargelegt - durch § 20 Abs. 2 Arbeitsvertrag verdrängt.

b) Die Ausschlussfrist in § 20 Abs. 2 Arbeitsvertrag ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam. Es handelt sich um eine einseitige Ausschlussfrist ([X.] 31. August 2005 - 5 [X.] 545/04 - zu I 5 b dd der Gründe, [X.]E 115, 372) und zudem wird weder in der ersten noch in der zweiten Stufe die Mindestfrist von drei Monaten eingehalten (vgl. zur ersten Stufe: [X.] 27. Januar 2016 - 5 [X.] 277/14 - Rn. 21 [X.], [X.]E 154, 93; zur zweiten Stufe: [X.] 12. März 2008 - 10 [X.] 152/07 - Rn. 24; 25. Mai 2005 - 5 [X.] 572/04 - zu IV 7 d der Gründe, [X.]E 115, 19).

c) Auch die Ausschlussfristen nach § 16 [X.] Metall sind vorliegend ohne Bedeutung. Im Entleihbetrieb geltende Ausschlussfristen gehören nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen iSv. § 10 Abs. 4 [X.] aF ([X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 14 ff., [X.]E 137, 249).