Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.03.2013, Az. 5 AZR 146/12

Die Parteien streiten über [X.] unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Der 1963 geborene Kläger war bei der [X.], die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und vom 5. März bis zum 30. Juni 2007 der [X.], vom 2. Juli bis zum 12. Dezember 2007 der [X.] und ab dem 2. Januar 2008 wiederum der [X.] als Produktionshelfer überlassen. Der Kläger erhielt bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 152 [X.] einen Bruttostundenlohn von 5,77 Euro nebst einer Zulage, die im Juli 2007 0,25 Euro brutto, in den Monaten August und September 2007 0,59 Euro brutto und ab Oktober 2007 0,93 Euro brutto je Stunde betrug.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom 2. März 2007 (im Folgenden: Arbeitsvertrag) zugrunde, in dem es ua. heißt:

Mit Schreiben vom 20. Juli 2010 hat der Kläger von der [X.] vergeblich die Zahlung von 3.549,36 Euro brutto begehrt.

Mit der am 29. Dezember 2010 eingereichten und der [X.] am 13. Januar 2011 zugestellten Klage hat der Kläger für den Zeitraum 5. März 2007 bis 22. Juni 2008 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 [X.] die Differenz zwischen der von der [X.] erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiher im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben sollen, verlangt und geltend gemacht, er habe eine Ausschlussfrist nicht einhalten müssen, zumindest habe eine solche erst mit der Entscheidung des [X.] zur fehlenden Tariffähigkeit der [X.] zu laufen begonnen. Der Kläger hat unter Schilderung seiner Tätigkeit vorgetragen, die Entleiher, denen er überlassen war, gehörten dem Metallgewerbe an. Damit könne er eine Vergütung nach der „Lohngrundtafel der [X.]“ beanspruchen. Für seinen ersten Einsatz bei der [X.] stehe ihm die Lohngruppe 1 und damit ein Bruttostundenlohn von mindestens 10,00 Euro zu, für die Tätigkeit bei der [X.] und dem zweiten Einsatz bei der [X.] gehe er von einem Bruttostundenlohn von mindestens 10,62 Euro aus.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, mögliche Ansprüche seien jedenfalls nach § 12 Arbeitsvertrag verfallen. Außerdem hat sie bestritten, dass die Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern die vom Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegten Tariflöhne gezahlt hätten.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung des [X.] gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

A. Die Revision ist zulässig.

Der Kläger hat zwar die Fristen zur Einlegung und Begründung der Revision (§ 74 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG) versäumt. Auf seinen rechtzeitig (§ 234 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) gestellten Antrag ist ihm aber nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist zur Einlegung der Revision, die eine Notfrist ist (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 548 ZPO) und die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten. Der Kläger war wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage, rechtzeitig Revision einzulegen und zu begründen (zur Mittellosigkeit als unverschuldete Verhinderung, vgl. [X.] 20. Januar 2010 - 5 [X.]/09 - Rn. 13). Er hat innerhalb der Rechtsmittelfrist Prozesskostenhilfe beantragt, die ihm mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (- 5 [X.] 44/11 -) bewilligt worden ist.

B. Die Revision des [X.] ist unbegründet. Die Beklagte war nach § 10 Abs. 4 [X.] verpflichtet, dem Kläger für die [X.] an die [X.] und die [X.] das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiher ihren [X.]n gewährten ([X.]). Der Kläger hat aber die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] nicht substantiiert dargelegt (I[X.]).

[X.] Das [X.] verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren [X.]n gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichbehandlung erlaubt das [X.] ein Abweichen durch Tarifvertrag, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbaren können (§ 9 Nr. 2 [X.]) mit der Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 [X.]). Eine solche zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 1 Nr. 4 Arbeitsvertrag verweist auf unwirksame Tarifverträge. Die [X.] konnte keine wirksamen Tarifverträge schließen.

1. Nach den Entscheidungen des [X.] des [X.] vom 14. Dezember 2010 (- 1 [X.] - [X.]E 136, 302), dem Beschluss des [X.]s Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2012 (- 24 [X.] 1285/11 ua. -) sowie der Zurückweisung der hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde ([X.] 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 -) ist rechtskräftig und mit bindender Wirkung gegenüber jedermann festgestellt, dass die [X.] seit ihrer Gründung und jedenfalls bis zum 14. Dezember 2010 nicht tariffähig war (vgl. [X.] 23. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 12; 23. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 7).

2. Fehlt einer Tarifvertragspartei die Tariffähigkeit, kann sie allenfalls eine Kollektivvereinbarung ohne normative Wirkung, aber keinen Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1 [X.] abschließen (zur fehlenden Tarifzuständigkeit: [X.] 17. April 2012 - 1 [X.] - Rn. 69). Trotz fehlender Tariffähigkeit abgeschlossene „Tarifverträge“ sind deshalb von Anfang an unwirksam ([X.] 15. November 2006 - 10 [X.] - Rn. 21 [X.], [X.]E 120, 182; 27. November 1964 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 16, 329; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 2 [X.] Rn. 5; [X.]/[X.] 14. Aufl. § 198 Rn. 4). Davon geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die gesetzliche Anordnung, einen Rechtsstreit, der davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig oder deren Tarifzuständigkeit gegeben ist, bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen, wäre sinnlos, wenn die fehlende Tariffähigkeit oder die fehlende Tarifzuständigkeit lediglich zu einer Unwirksamkeit des Tarifvertrags ex nunc führen würde. Dementsprechend wird in dem als besonderes Beschlussverfahren ausgestalteten Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht eine ursprünglich bestehende Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit „abgesprochen“, sondern lediglich das Fehlen der Fähigkeit oder der Zuständigkeit zum Abschluss eines Tarifvertrags festgestellt.

3. Die These vom fehlerhaften Tarifvertrag ([X.]/Henssler 5. Aufl. § 1 [X.] Rn. 21a), die in Anlehnung an die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses zur Vermeidung einer Rückabwicklung die Unwirksamkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc annimmt, ist bei der Vereinbarung tariflicher Regelungen gemäß § 9 Nr. 2 [X.] ungeeignet. Denn es geht in diesem Falle nicht um die Rückabwicklung vollzogener Tarifverträge, sondern um die Rechtsfolge des Scheiterns einer vom Gesetz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 [X.] eröffneten Gestaltungsmöglichkeit. Dabei muss nichts rückabgewickelt werden. Der Arbeitnehmer behält die bezogene Vergütung aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung und erwirbt darüber hinaus nach § 10 Abs. 4 [X.] einen Anspruch auf die Differenz zu dem Entgelt, das er erhalten hätte, wenn das Gebot der Gleichbehandlung von Anfang an beachtet worden wäre. Dazu räumt § 13 [X.] dem Leiharbeitnehmer einen [X.]sanspruch gegenüber dem Entleiher ein.

4. Ein etwaiges Vertrauen der Verleiher in die Tariffähigkeit der [X.] ist nicht geschützt.

Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen ([X.] 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, [X.]E 122, 248; vgl. dazu auch [X.] 19. Juni 2012 - 9 [X.] - Rn. 27 [X.]). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der [X.] waren nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das [X.] noch Instanzgerichte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren jemals die Tariffähigkeit der [X.] festgestellt. In der von der Revision angezogenen Entscheidung ([X.] 24. März 2004 - 5 [X.] - zu I 2 c cc der Gründe, [X.]E 110, 79) hat der Senat bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung eines Leiharbeitnehmers zwar auch einen von der [X.] abgeschlossenen Entgelttarifvertrag herangezogen, eine Feststellung von deren Tariffähigkeit war damit aber nicht verbunden. Die bloße Erwartung, das [X.] werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen ([X.], 159, 161 [X.]).

Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der [X.] oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der [X.] ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der [X.] wurde bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. [X.]; [X.] NZA 2008, 438; [X.]/[X.] 2010, 1180; [X.]/[X.] 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der [X.] abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der [X.] realisiert hat.

I[X.] Der Kläger hat die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] nicht substantiiert dargelegt.

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.] ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs ist deshalb ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen ([X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 35 f., [X.]E 137, 249). Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist nach allgemeinen Grundsätzen der Leiharbeitnehmer.

a) Seiner Darlegungslast kann der Leiharbeitnehmer zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 [X.] erteilte [X.] beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die - ordnungsgemäße - [X.] des Entleihers über das einem vergleichbaren [X.] gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 [X.] zu berechnen (vgl. BT-Drucks. 15/25 S. 39; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 13 Rn. 1 [X.]). Es obliegt sodann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast dem Verleiher, die maßgeblichen Umstände der [X.] in erheblicher Art und im Einzelnen zu bestreiten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vom Leiharbeitnehmer vorgetragenen [X.] als zugestanden. Gelingt es dem Verleiher, die [X.] des Entleihers zu erschüttern, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss (vgl. [X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 36, [X.]E 137, 249).

b) Stützt sich der Leiharbeitnehmer im Prozess nicht auf eine [X.] nach § 13 [X.], muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen. Dazu gehören vorrangig die Benennung eines vergleichbaren [X.]s und das diesem vom Entleiher gewährte Arbeitsentgelt. Beruft sich der Leiharbeitnehmer - alternativ - auf ein allgemeines Entgeltschema, hat er nicht nur dessen Inhalt, sondern auch darzulegen, dass ein solches im Betrieb des Entleihers im Überlassungszeitraum tatsächlich Anwendung fand und wie er danach fiktiv einzugruppieren gewesen wäre.

2. Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des [X.] nicht. Er hat sich zur Darlegung der Höhe einer Differenzvergütung nach § 10 Abs. 4 [X.] für die jeweiligen Überlassungszeiträume weder auf Auskünfte der Entleiher nach § 13 [X.] gestützt, noch für die jeweiligen Einsätze vergleichbare [X.] konkret benannt und zu deren Arbeitsentgelt substantiiert vorgetragen. Der Kläger hat lediglich ohne nähere Begründung behauptet, die beiden [X.] Unternehmen gehörten dem Metallgewerbe an und „ausgehend hiervon“ seiner Berechnung eine „Lohngrundtafel der [X.]“ zugrunde gelegt. Allein die Zugehörigkeit zum Metallgewerbe besagt jedoch noch nicht, dass die [X.] Unternehmen aufgrund rechtlicher Verpflichtung oder tatsächlicher Handhabung vergleichbare [X.] „nach Tarif“ vergüten würden. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz hinsichtlich der [X.] auf deren Entgeltordnung verwiesen hat, hat er deren Inhalt nicht vorgetragen und bar jeden Tatsachenvortrags lediglich ins Blaue hinein behauptet, diese stünde in der Höhe mindestens tarifvertraglichen Regelungen gleich.

C. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.