Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.07.2013, Az. VI ZR 442/12

Das klagende Land verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Subventionsleistungen.

Der Beklagte war Geschäftsführer der [X.] (im Folgenden: [X.]), die die [X.] (im Folgenden: [X.]) und zwei weitere Gesellschafter gegründet hatten, um Existenzgründungen zu fördern. Unter anderem mit Schreiben vom 18. März 2002 stellte das für den Hochschulbereich zuständige Ministerium des klagenden [X.] (im Folgenden: Ministerium) der [X.] auf deren Antrag für den Bau und die Einrichtung des [X.] aus einem bestimmten Titel des [X.] zweckgebundene Strukturhilfemittel in Höhe von 5.113.000 € "haushaltsmäßig zur Verfügung" und erteilte die [X.]. Mit Schreiben des Ministeriums vom 29. April 2002 wurde die [X.] "ermächtigt", die bewilligten Mittel der [X.] zweckgebunden durch eine pauschale Auszahlung zur Verfügung zu stellen. Daraufhin bewilligte die [X.] der [X.] mit Bescheid vom 6. Mai 2002 eine nicht rückzahlbare "Zuwendung aus dem [X.]haushalt" in Höhe von 5.113.000 €, die nach dem Bescheid nur für "Bau und Einrichtung des [X.] […] zur Förderung hochschulnaher Existenzgründungen" verwendet werden durfte. [X.] wurde der [X.] eine weitere Zuwendung in Höhe von mehr als sieben Millionen Euro bewilligt.

Mit Wissen des Beklagten verwandte die [X.] einen Teil der vollständig an sie ausgezahlten [X.] nicht für Zwecke des [X.], sondern für Zahlungen auf Rechnungen über angebliche Beratungsleistungen, die ganz oder teilweise nur zum Schein ausgestellt worden waren. Hintergrund war, dass ein Teil der Gelder an die [X.] weitergeleitet werden sollte; diese war eine hochschulnahe [X.] des Beklagten, die selbst keine Fördergelder erhielt, aber dringend Mittel benötigte.

Nachdem der Beklagte als Geschäftsführer der [X.] ausgeschieden war, widerrief das Ministerium mit Bescheid vom 19. April 2007 den Bescheid der [X.] vom 6. Mai 2002. Mit Bescheiden vom 13. Juni und 20. September 2007 forderte es von der [X.], über deren Vermögen am 13. August 2007 ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, den Betrag der am 6. Mai 2002 bewilligten Zuwendung in Höhe von 5.113.000 € nebst Zinsen in Höhe von 1.556.105,03 € für den Zeitraum von der Auszahlung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurück. Durch die Veräußerung von Grundstücken und Fahrzeugen erlöste das klagende Land bislang insgesamt 1.358.866,18 €. Der Beklagte wurde unter anderem wegen Subventionsbetrugs (§ 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB) rechtskräftig zu einer Bewährungsstrafe verurteilt.

Mit seiner Klage hat das Land von dem Beklagten als Gesamtschuldner neben der [X.] und dem ehemaligen Rektor der [X.] sowie hinsichtlich eines [X.] neben dem Streithelfer Schadensersatz in Höhe von 5.310.238,85 € verlangt. Diese Forderung errechnet sich aus der Summe der in den Bescheiden vom 13. Juni und 20. September 2007 gegen die [X.] titulierten Forderungen abzüglich des bislang erlösten Gesamtbetrags. Ein Schadensersatzanspruch wegen der [X.] bewilligten weiteren Zuwendung ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des klagenden [X.] hat das Berufungsgericht ihr unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung in Höhe von 3.754.133,82 €, nämlich in Höhe des Betrags der am 6. Mai 2002 bewilligten Zuwendung abzüglich des bislang erlösten Gesamtbetrags stattgegeben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei abgesehen von der [X.] gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 [X.] StGB begründet. Bei den an die [X.] geleisteten Zahlungen handele es sich um Subventionen im Sinne des § 264 StGB, die hinsichtlich des Baus und der Einrichtung des [X.] einer Verwendungsbeschränkung unterlegen hätten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Würdigung des vom [X.]n im Strafverfahren abgelegten Geständnisses stehe fest, dass der [X.] mindestens 188.108,97 € der am 6. Mai 2002 bewilligten Fördergelder vorsätzlich nicht für Zwecke des [X.] verwandt habe. Zum einen sei ein Rechnungsbetrag, den die [X.] für eine Machbarkeitsstudie an die [X.] gezahlt habe, in Absprache mit dem [X.]n um 36.300 € netto überhöht gewesen. Zum anderen habe die [X.] auf zwei weitere Rechnungen der [X.] vom 27. Dezember 2002, auf fünf Rechnungen der [X.] Consulting AG vom 23. September, vom 6. und 25. November sowie vom 27. Dezember 2002 sowie auf eine Rechnung der [X.] vom selben Tag insgesamt 769.774,83 € netto gezahlt; nach Abzug eines auf Werbeprämien entfallenden Betrages von 10.730 € hätten diesen Rechnungsbeträgen in Absprache mit dem [X.]n zumindest zu 20 %, also in Höhe von 151.808,97 € netto keine Gegenleistungen gegenübergestanden.

Infolge dieser zweckwidrigen Zahlungen sei das klagende Land als Subventionsgeber und nicht die [X.] geschädigt worden. Denn es handele sich um [X.]mittel, die die [X.] lediglich ohne eigenen Entscheidungsspielraum verwaltet habe. Die Zuwendung sei eine Maßnahme der Strukturförderung gewesen und betreffe damit nicht dem Aufgabenbereich der [X.] zuzurechnende Rechte und Pflichten des [X.], die nach Art. 7 § 3 Abs. 1 Satz 1 des [X.] Hochschulfreiheitsgesetzes auf die Hochschule übergegangen wären.

Der Schaden sei nicht nur in Höhe der konkret nachgewiesenen zweckwidrig verwandten, sondern in Höhe der gesamten vergebenen Fördergelder entstanden. § 264 StGB schütze neben dem staatlichen Vermögen auch die Planungs- und Dispositionsfreiheit, was sich auf die bei der [X.] vorzunehmende wertende Betrachtung auswirke. Ein Anhaltspunkt dafür, dass eine teilweise zweckwidrige Mittelverwendung dazu führe, dass die Schadenshöhe die Gesamthöhe der Subvention erreiche, könne sein, dass der Subventionsgeber die Bewilligung in Gänze widerrufen könne. Wenn die Bewilligung nämlich widerrufen werden könne, weil dies - wie im Streitfall - im Verwaltungsakt vorbehalten sei, so könne das nur bedeuten, dass das Land eben bei diesem Verhalten ansonsten keine [X.]mittel vergeben hätte. Ob ein Gesamtwiderruf möglich sei, sei lediglich eine Frage der Ermessensausübung beziehungsweise der Verhältnismäßigkeit, die im Streitfall gewahrt sei.

Dass der Schaden die gesamte Fördersumme umfasse, werde noch klarer, wenn man auf § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB abstelle. Dessen Voraussetzungen lägen ebenfalls vor, da der [X.] nicht darüber aufgeklärt habe, den Betrag von 188.108,97 € nicht für den vorgesehenen Zweck zu verwenden. Bei Erfüllung dieser Offenbarungspflicht hätte das klagende Land die Zuwendung vor Ausgabe der Mittel durch die [X.] widerrufen und zurückfordern können, was auf Grund der Insolvenz der [X.] tatsächlich nur zu einem kleineren Teil möglich gewesen sei.

Ein Mitverschulden müsse sich das klagende Land nicht anrechnen lassen. Denn etwaige Kenntnisse vom strafbaren Verhalten des [X.]n im Bereich der [X.] müsse es sich wegen des kollusiven Zusammenwirkens des [X.]n mit Organen der [X.] nicht entgegenhalten lassen. Die Forderung sei auch nicht verjährt. Auch wenn das klagende Land bereits im Jahr 2006 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen erlangt haben sollte, sei die Verjährungsfrist infolge der Klageeinreichung am 30. Dezember 2009 gehemmt worden, da die Klage demnächst zugestellt worden sei. Dass maßgebliche, nicht tatbeteiligte Personen, die für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuständig gewesen seien, vor 2006 Kenntnis von den hier relevanten Unregelmäßigkeiten gehabt hätten, sei nicht feststellbar.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit zum Nachteil des [X.]n entschieden worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Revision ist, soweit sie sich gegen die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach richtet, unstatthaft und damit unzulässig, weil die Revision insoweit nicht zugelassen ist (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruchs zugelassen.

a) Die Zulassung der Revision kann nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte (Senatsbeschluss vom 17. April 2012 - [X.], [X.], 1140 Rn. 3; Senatsurteile vom 3. August 2010 - [X.], [X.], 896 Rn. 8 und vom 19. Oktober 2004 - [X.], [X.], 84, 86; [X.], Beschluss vom 10. Februar 2011 - [X.], NJW 2011, 1228 Rn. 11, jeweils mwN). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen [X.] die Zulassung auf Fragen beschränkt werden, die allein die Höhe der geltend gemachten Forderung berühren (Senatsurteil vom 3. August 2010 - [X.], aaO). Unzulässig ist es demgegenüber, die Revision nur hinsichtlich einer bestimmten Rechtsfrage zuzulassen (Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - [X.] und [X.], Beschluss vom 10. Februar 2011 - [X.], jeweils aaO).

b) Der Annahme einer beschränkten Revisionszulassung steht nicht entgegen, dass der Tenor des Berufungsurteils keinen einschränkenden Zusatz enthält. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus der Begründung der Zulassungsentscheidung ergibt. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (Senatsurteile vom 17. April 2012 - [X.], aaO Rn. 4 und vom 3. August 2010 - [X.], aaO Rn. 9), der sich aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils entweder betragsmäßig ergibt oder unschwer feststellen lässt ([X.], Urteil vom 29. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 358, 361 f.).

Dies ist hier der Fall. Den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ist klar zu entnehmen, dass aus Sicht des Berufungsgerichts nur die Höhe des [X.]s von der als zulassungsrelevant angesehen Frage abhing. Das Berufungsgericht hat die Zulassung nämlich damit begründet, dass die von ihm im konkreten Fall bejahte Frage, "ob und unter welchen Umständen bei der Zweckentfremdung von [X.]n ein Schaden in Höhe der gesamten Subventionssumme entstanden ist", höchstrichterlich nicht abschließend geklärt sei. Diese Begründung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht so zu verstehen, dass das Berufungsgericht auch eine revisionsrechtliche Überprüfung seiner Ausführungen unter [X.] der Gründe ermöglichen wollte, wonach der Schaden nicht der [X.], sondern dem klagenden Land entstanden, und wonach dessen Anspruch auch nicht auf die [X.] übergegangen sei. Denn die Begründung verhält sich nicht zur Person des Geschädigten und zu einem möglichen Anspruchsübergang, sondern ausschließlich dazu, ob ein Schaden in einer bestimmten Höhe entstanden ist. Damit hat das Berufungsgericht ausschließlich auf seine Ausführungen unter [X.] der Gründe Bezug genommen, die bereits einen Hinweis auf die bislang nicht erfolgte Klärung der dort erörterten Rechtsfrage enthalten.

2. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Vorinstanzen haben nicht festgestellt, dass der [X.] die Subventionsbewilligung vom 6. Mai 2002 beantragt oder dass er in sonstiger Weise auf das Bewilligungsverfahren eingewirkt hätte. Das Berufungsgericht hält dies anders als das [X.] für unerheblich, weil der [X.] sich allein dadurch, dass er einen Teil der [X.] zweckwidrig verwandt und dass er diesbezügliche Mitteilungspflichten verletzt habe, in Höhe des Gesamtbetrags der Zuwendung schadensersatzpflichtig gemacht habe. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Eine Haftung des [X.]n in Höhe des Gesamtbetrags der am 6. Mai 2002 bewilligten Zuwendung folgt nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 [X.] StGB.

aa) Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass der [X.] vorsätzlich gegen § 264 Abs. 1 [X.] StGB verstoßen hat. Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, wer eine Geldleistung, deren Verwendung durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet. Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei den an die [X.] ausgezahlten Geldbeträgen handelte es sich um eine Subvention im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB. Die Geldbeträge unterlagen einer Verwendungsbeschränkung durch den Subventionsgeber, da sie nach dem Bescheid der [X.] vom 6. Mai 2002 nur für den Bau und die Einrichtung des [X.] verwandt werden durften. Dass ein Teil der Gelder mit Wissen des [X.]n nicht für Zwecke des [X.] verwandt worden ist, ist unstreitig.

bb) Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.] sich durch die Verstöße gegen § 264 Abs. 1 [X.] StGB schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese Vorschrift ist ebenso wie § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB (dazu Senatsurteil vom 13. Dezember 1988 - [X.], [X.]Z 106, 204, 206 ff.) ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Wenn - wie im Streitfall - an ein Unternehmen ausgezahlte, nicht rückzahlbare [X.] entgegen einer Verwendungsbeschränkung des Subventionsgebers verwandt werden, so erleidet der betroffene Verwaltungsträger dadurch einen Vermögensschaden.

Dem steht, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht entgegen, dass die [X.] bereits vor dem haftungsbegründenden Schutzgesetzverstoß aus dem Vermögen des betroffenen [X.] abgeflossen sind. Zwar sind Vermögensschäden im Allgemeinen nach der Differenzmethode zu ermitteln durch einen rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte. Jedoch enthebt die Differenzmethode als wertneutrale Rechenoperation nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] nicht davon, am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes die in die [X.] einzusetzenden Rechnungsposten wertend zu bestimmen ([X.], Großer Zivilsenat, Beschluss vom 9. Juli 1986 - [X.], [X.]Z 98, 212, 217; Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - [X.], [X.]Z 161, 361, 366 f. mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Wesen und Bedeutung des Vermögens sich nicht in dessen Bestand - dem "Haben" - erschöpfen, sondern dass sie auch die im Vermögen verkörperten Möglichkeiten für den [X.] umfassen, es zur Verwirklichung seiner Ziele zu nutzen. Diese funktionale Zuweisung ist im vermögenswerten Recht mitgeschützt (Großer Zivilsenat, Beschluss vom 9. Juli 1986 - [X.], aaO, 218; Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - [X.], aaO, 369). Sie erfordert es, der durch eine Verwendungsbeschränkung im Sinne des § 264 Abs. 1 [X.] StGB abgesicherten Zweckbindung von bereits ausgezahlten [X.]n einen Vermögenswert beizumessen, der durch die zweckwidrige Verwendung der Mittel entfällt.

In Fällen, in denen [X.] unter Missachtung der Voraussetzungen für die Mittelvergabe ausgezahlt werden, entsteht nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ein Schaden im Staatsvermögen, weil die haushaltsrechtlich gebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte Zweck erreicht wird (Senatsurteile vom 13. Dezember 1988 - [X.], [X.]Z 106, 204, 209 und vom 21. Dezember 2004 - [X.], 161, 361, 368 f.; [X.], Beschluss vom 18. Juli 1963 - 1 StR 130/63, [X.]St 19, 37, 44 f.; Urteile vom 30. Juni 1982 - 1 StR 757/81, [X.]St 31, 93, 95; vom 4. November 1997 - 1 [X.], [X.]St 43, 293, 297 f.; vom 14. Dezember 2000 - 5 [X.], NJW 2001, 2411, 2414; Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 [X.], [X.], 624 Rn. 2). Die [X.] begründet ein Austauschverhältnis, bei dem zur Feststellung eines Vermögensschadens Leistung und Gegenleistung zu saldieren sind. Der Subventionsnehmer schuldet dem Subventionsgeber als "Gegenleistung" für die [X.] die zweckgerichtete Verwendung der [X.]. Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht ([X.], Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 [X.], aaO).

Anders als in den Fällen der unter der Missachtung der Vergabevoraussetzungen erreichten [X.] von Subventionen wird die Gegenseitigkeitsbeziehung in den Fällen des § 264 Abs. 1 [X.] StGB erst nach der [X.] gestört. Die bei dem betroffenen Verwaltungsträger durch den Abfluss der haushaltsrechtlich gebundenen Mittel bewirkte Vermögensminderung wird zunächst dadurch kompensiert, dass durch eine Verwendungsbeschränkung die Erreichung des erstrebten Zweckes rechtlich abgesichert wird. Diese Absicherung wird durch den untreueähnlichen Straftatbestand des § 264 Abs. 1 [X.] StGB verstärkt, der an die Verfügungsmacht über den [X.] eine besondere Treuepflicht knüpft (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 264 Rn. 25a; [X.] in [X.] Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 106). Werden die ausgezahlten [X.] unter Beachtung dieser Pflicht gemäß der Verwendungsbeschränkung verwandt, verbleibt es bei der Kompensation der Vermögensminderung, weil dann der erstrebte Zweck erreicht wird. Werden die Mittel stattdessen entgegen der Verwendungsbeschränkung verwandt, so wird dadurch die Zweckbindung aufgehoben und der betroffene Verwaltungsträger erleidet nunmehr einen Vermögensschaden. Seine Vermögenslage ist dann nicht anders zu beurteilen, als wenn er die Verwirklichung des geförderten Vorhabens selbst übernommen und als wenn sein zuständiger Bediensteter die dafür vorgesehenen Mittel veruntreut hätte.

Da der Vermögensschaden demnach bereits mit der zweckwidrigen Verwendung der [X.] eintritt, ist die Schadensentstehung entgegen der Auffassung der Revision nicht davon abhängig, dass der Zuwendungsbescheid wirksam widerrufen wird. Soweit der betroffene Verwaltungsträger den durch einen Widerruf begründeten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (§ 49a Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.]) realisieren kann, führt dies vielmehr nur zu einem Ausgleich des bereits entstandenen Schadens.

cc) Im Streitfall durfte die [X.] die an sie ausgezahlten [X.] nach dem Bescheid der [X.] vom 6. Mai 2002 nur für den Bau und die Einrichtung des [X.] verwenden. Dieser Verwendungsbeschränkung hat die [X.] unstreitig nur hinsichtlich eines Teils der [X.] zuwidergehandelt. Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei dennoch ein Schaden in Höhe des Gesamtbetrags der Zuwendung entstanden, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Zwar sind die Schadensermittlung und die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs gemäß § 287 ZPO revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar (st. Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 18. Dezember 2012 - VI ZR 316/11, [X.], 330 Rn. 10 und vom 5. März 2013 - [X.], [X.], 730 Rn. 14, jeweils mwN). Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten aber auch einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand.

Der Vermögenswert der durch die Verwendungsbeschränkung im Subventionsbescheid abgesicherten Zweckbindung der [X.] ist durch die einzelnen Zahlungen der [X.] nur insoweit gemindert worden, als die Zahlungen nicht für den Bau oder die Einrichtung des [X.] bestimmt waren. Denn nur insoweit hat die [X.] die ihr auf Grund des [X.] obliegende "Gegenleistung" zur zweckentsprechenden Verwendung der [X.] nicht erbracht (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 [X.], [X.], 624 Rn. 4 ff.). Soweit hingegen die [X.] für den Bau oder die Einrichtung des [X.] verwandt worden waren, können die Zahlungen nicht auf Grund der späteren Schutzgesetzverstöße rückschauend als schadensbegründend gewertet werden. Für die Beurteilung, ob ein Nachteil durch eine [X.] einer Zahlung in Betracht kommt, darf nämlich nicht auf eine ex-post-Betrachtung abgestellt werden ([X.], Urteil vom 14. Dezember 2000 - 5 [X.], NJW 2001, 2411, 2414). Soweit schließlich die [X.] die [X.] zum Zeitpunkt der einzelnen Schutzgesetzverstöße noch nicht ausgegeben hatte, ist ein Vermögensschaden ebenfalls nicht eingetreten. Denn insoweit ist die Zweckbindung nicht aufgehoben worden; die in Rede stehenden Mittel befanden sich weiterhin im Vermögen der [X.], die weiterhin an die Verwendungsbeschränkung im Subventionsbescheid gebunden war.

Unerheblich ist, ob durch die missbräuchlichen Zahlungen Erwartungen des klagenden [X.] oder der [X.] hinsichtlich des Betriebs des [X.] oder der Person des [X.]n enttäuscht worden sind, die über die im Zuwendungsbescheid festgelegte Mittelverwendung hinausgingen. Denn solche Erwartungen sind von dem schadensrechtlichen Vermögensschutz nicht umfasst. Dieser beschränkt sich auf die im [X.] konkret bezeichnete Gegenleistung des Subventionsempfängers ([X.], [X.] und Vermögensschaden, S. 41 ff. und 45 ff. und [X.], Probleme des Tatbestands Subventionsbetrug, S. 51 ff.). Das ist im Streitfall die der [X.] im Bescheid vom 6. Mai 2002 auferlegte Verwendung der [X.] für den Bau und die Einrichtung des [X.]. Eine andere Sichtweise würde darauf hinauslaufen, den Schadensersatz an unkontrollierbaren subjektiven Wertschätzungen des Geschädigten festzumachen, was durch § 253 Abs. 1 BGB verhindert werden soll (vgl. Großer Zivilsenat, Beschluss vom 9. Juli 1986 - [X.], [X.]Z 98, 212, 222).

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann im Streitfall ein weitergehender Schadensersatzanspruch nicht mit der Erwägung begründet werden, dass die Subvention insgesamt nicht gewährt worden wäre, wenn die zweckwidrige Mittelverwendung vorab bekannt gewesen wäre. Denn die den [X.]n zum Ersatz verpflichtenden zweckwidrigen Zahlungen folgten der [X.] zeitlich nach. Er muss deshalb den Geschädigten gemäß § 249 Abs. 1 BGB nicht so stellen, als sei die Subvention nicht gewährt worden, sondern muss nur den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn es nicht zu den zweckwidrigen Zahlungen gekommen wäre. Der Streitfall liegt insoweit anders als der Sachverhalt, der dem vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - [X.], ([X.]Z 161, 361) zugrunde lag. In diesem Urteil hat der Senat eine vertragliche Belastung als Schaden aufgefasst, die auf dem haftungsbegründenden Verhalten beruhte.

Anders als das Berufungsgericht meint, kommt es für die Bestimmung des im Streitfall entstandenen Schadens auch nicht auf die möglichen verwaltungsrechtlichen Folgen der zweckwidrigen Zahlungen an. Zwar kann nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [X.] [X.] die zuständige Behörde nach ihrem Ermessen einen Zuwendungsbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit auch dann insgesamt widerrufen, wenn die gewährte Leistung nur zum Teil nicht für den im Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird (vgl. [X.], BayVBl 2005, 50, 51; [X.] in [X.]/Bonk/[X.], [X.], 7. Aufl., § 49 Rn. 97, 100). Die bei der Prüfung eines solchen Gesamtwiderrufs anzustellenden Ermessenserwägungen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Mai 2005 - 15 K 6813/02, juris Rn. 58 f. für den Fall eines ermessensfehlerhaften Gesamtwiderrufs) und die Bestimmung des durch die [X.] entstandenen Vermögensschadens stehen jedoch in keinem direkten Zusammenhang. So ist es für die [X.] kennzeichnend, dass einer Behörde durch Rechtsvorschrift die Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird, von mehreren rechtlich zulässigen Entscheidungen aus [X.] unter Abwägung der öffentlichen Belange und der Interessen des Einzelnen die sachgerechte zu wählen ([X.], aaO, § 40 Rn. 13, 15). Die Höhe eines Vermögensschadens ist demgegenüber nicht von [X.], erst recht nicht von solchen des Geschädigten, abhängig, sondern ist - auf Grundlage eines feststehenden Sachverhaltes - rechtlich eindeutig bestimmbar.

Schließlich ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unerheblich, ob neben dem staatlichen Vermögen auch die staatliche Planungs- und Dispositionsfreiheit als von § 264 StGB geschütztes eigenständiges Rechtsgut anzuerkennen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 1988 - [X.], [X.]Z 106, 204, 207). Denn für den geltend gemachten materiellen Schadensersatzanspruch kann nur der Vermögensschutz maßgeblich sein.

b) Entgegen den Hilfserwägungen des Berufungsgerichts ergibt sich ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Gesamtbetrags der am 6. Mai 2002 bewilligten Zuwendung auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt. Dagegen hat der gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB für die [X.] handelnde [X.] weder dadurch verstoßen, dass er die Absicht, die [X.] entgegen der Verwendungsbeschränkung zu verwenden, nicht rechtzeitig vor deren Verwendung angezeigt hat, noch dadurch, dass er es unterlassen hat, die zweckwidrigen Zahlungen nachträglich anzuzeigen.

Zwar handelt es sich bei den Zahlungen selbst um subventionserhebliche Tatsachen. Auch war die [X.] nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet, dem Subventionsgeber unverzüglich alle Tatsachen mitzuteilen, die für die Rückforderung der Subvention erheblich waren. Diese Vorschrift ist jedoch einschränkend dahin auszulegen, dass sie den nach § 264 Abs. 1 [X.] StGB Strafbaren nicht verpflichtet, seine nach Erhalt der Subventionen gefasste Absicht der zweckwidrigen Verwendung oder die bereits erfolgte zweckwidrige Verwendung anzuzeigen (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 264 Rn. 27). Beide Verhaltensweisen werden, wie die Entstehungsgeschichte der Vorschrift zeigt, von deren Anwendungsbereich nicht erfasst.

Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber bei Erlass des Subventionsgesetzes und Einfügung des heutigen § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juli 1976 ([X.] I S. 2034) gerade keine Pflicht zur Selbstanzeige schaffen wollte. Er hat ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Verstoß gegen die Verwendungsbeschränkung selbst seinerzeit noch straflos blieb (BT-Drucks. 7/3441, [X.] f.). § 264 Abs. 1 [X.] StGB ist erst nachträglich durch das [X.] vom 10. September 1998 ([X.] [X.]) eingefügt worden. Dabei hatte der Gesetzgeber bestimmte Subventionen im Blick, die von § 3 [X.] und damit auch von dem heutigen § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht erfasst werden. Zwar hat der Gesetzgeber den neu geschaffenen Straftatbestand des § 264 Abs. 1 [X.] StGB bewusst nicht auf diese Subventionen beschränkt. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, dass er eine parallele Anwendbarkeit dieser Vorschrift und des § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Betracht gezogen hat und dass er entgegen seinem ausdrücklich bekundeten früheren Willen § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB nunmehr eine Pflicht zur Selbstanzeige unterlegen wollte (BT-Drucks. 13/10425, S. 6 f.). Im Einklang damit steht es, dass nach allgemeiner Auffassung im strafrechtlichen Schrifttum § 264 Abs. 1 [X.] und Nr. 3 StGB nicht nebeneinander anwendbar sind (für einen Vorrang der [X.]: Fischer, StGB, 60. Aufl., § 264 Rn. 27; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 28. Aufl., § 264 Rn. 86; [X.] in Systematischer Kommentar, StGB, 8. Aufl., § 264 Rn. 107; [X.] in [X.] Kommentar, StGB, § 264 Rn. 122; für einen Vorrang der Nr. 3 Hellmann in [X.] Kommentar, StGB, 4. Aufl., § 264 Rn. 120).

3. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Die Sache ist unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die erforderlichen Feststellungen zur Höhe des durch zweckwidrige Verwendung der [X.] entstandenen Schadens nachgeholt werden können.