Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2013, Az. VI ZR 442/12

BUNDESGERICHTSHO[X.]

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]
Verkündet am:

16. Juli 2013

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 249 Hd, § 823 Abs. 2 Be, [X.]; StGB § 264 Abs. 1 [X.]
a)
Zum Umfang der Schadensersatzpflicht bei Verwendung von Subventionen entgegen der Verwendungsbeschränkung.

StGB § 264 Abs. 1 Nr. 3
b)
Der nach §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB Strafbare ist nicht verpflichtet, seine nach Erhalt der Subventionen gefasste Absicht der zweckwidrigen Verwendung oder die bereits erfolgte zweckwidrige Verwendung anzuzeigen.
[X.],
Urteil vom 16. Juli 2013 -
VI [X.] -
OLG Hamm

[X.]
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2

-

Der VI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2013 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterin Diederichsen
und die Richter Pauge und Reiter

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 25. Juni 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Das klagende Land verlangt von dem [X.]n Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Subventionsleistungen.
Der [X.] war Geschäftsführer der Inkubator-Zentrum E.
GmbH (im [X.]olgenden: [X.]), die die [X.]achhochschule G.
(im [X.]olgenden: [X.]achhoch-1
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schule) und zwei weitere [X.]er gegründet hatten, um [X.] zu fördern. Unter anderem mit Schreiben vom 18. März 2002 stellte das für den Hochschulbereich zuständige Ministerium des klagenden [X.] (im [X.]olgenden: Ministerium) der [X.]achhochschule auf deren Antrag für den Bau und die Einrichtung des [X.] aus einem bestimmten Titel des [X.] zweckgebundene Strukturhilfemittel in Höhe von 5.113.000

"haushaltsmäßig zur Verfügung"
und erteilte die [X.]. Mit Schreiben des Ministeriums vom 29. April 2002 wurde die [X.]achhochschule "er-mächtigt", die bewilligten Mittel der [X.] zweckgebunden durch eine pau-schale Auszahlung zur Verfügung zu stellen. Daraufhin bewilligte die [X.]ach-hochschule der [X.] mit Bescheid vom 6. Mai 2002 eine nicht rückzahlbare "Zuwendung aus dem [X.]haushalt"

Bescheid nur für "Bau und Einrichtung des [X.]

e-rung hochschulnaher Existenzgründungen"
verwendet werden durfte. [X.] wurde der [X.] eine weitere Zuwendung in Höhe von mehr als sieben Millionen Euro bewilligt.
Mit Wissen des [X.]n verwandte die [X.] einen Teil der [X.] an sie ausgezahlten [X.] nicht für Zwecke des Inkuba-tor-Zentrums, sondern für Zahlungen auf Rechnungen über angebliche [X.], die ganz oder teilweise nur zum Schein ausgestellt worden waren. Hintergrund war, dass ein Teil der Gelder an die T.
GmbH weitergeleitet werden sollte; diese war eine hochschulnahe [X.] des Streithelfers
des [X.]n, die selbst keine [X.]ördergelder erhielt, aber dringend Mittel benötigte.
Nachdem der [X.] als Geschäftsführer der [X.] ausgeschieden war, widerrief das Ministerium mit Bescheid vom 19. April 2007 den Bescheid der [X.]achhochschule vom 6. Mai 2002. Mit Bescheiden vom 13. Juni
und 20.
September 2007 forderte es von der [X.], über deren Vermögen am 3
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13. August 2007 ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, den Betrag der am 6.
Mai 2002 bewilligten Zuwendu
für den Zeitraum von der Auszahlung bis zur Eröff-nung des Insolvenzverfahrens zurück. Durch die Veräußerung von [X.] und [X.]ahrzeugen erlöste das klagende Land bislang insgesamt [X.] [X.] wurde unter anderem wegen Subventionsbetrugs (§
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB) rechtskräftig zu einer Bewährungsstrafe verurteilt.
Mit seiner Klage hat das Land von dem [X.]n
als Gesamtschuldner neben der [X.] und dem ehemaligen Rektor der [X.]achhochschule sowie hinsichtlich eines [X.] neben dem Streithelfer Schadensersatz in Höhe der in den Bescheiden vom 13. Juni und 20. September 2007 gegen die [X.]
titulierten [X.]orderungen abzüglich des bislang erlösten Gesamtbetrags. Ein Schadensersatzanspruch wegen der [X.] bewilligten weiteren Zu-wendung ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des klagenden [X.] hat das Be-rufungsgericht ihr unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung in Höhe von des Betrags der am 6. Mai 2002 bewillig-ten Zuwendung abzüglich des bislang erlösten Gesamtbetrags stattgegeben. Dagegen wendet sich der [X.] mit seiner vom Berufungsgericht zuge[X.]en Revision.
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Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei abgesehen von der [X.] gemäß §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB begründet. Bei den an die [X.] geleisteten Zahlungen handele es sich um Subventionen im Sinne des §
264 StGB, die hinsichtlich des Baus und der Einrichtung des [X.] einer Verwendungsbeschränkung [X.] hätten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Würdigung des vom [X.]n im Strafverfahren abgelegten Geständnisses stehe fest, [X.]ördergelder vorsätzlich nicht für Zwecke des [X.]
verwandt habe. Zum einen sei ein Rechnungsbetrag, den die [X.] für eine Machbar-keitsstudie an die T.
GmbH gezahlt habe, in Absprache mit dem [X.]n um weitere Rechnungen der T.
GmbH vom 27. Dezember 2002, auf fünf Rechnun-gen der Sch.
Consulting AG vom 23. September, vom 6. und 25. November sowie vom 27. Dezember 2002 sowie auf eine Rechnung der C.
Marketing i-nes

Rechnungsbeträgen in Absprache mit dem [X.]n zumindest zu 20 %, also

Infolge dieser zweckwidrigen Zahlungen
sei das klagende Land als [X.] und nicht die [X.]achhochschule geschädigt worden. Denn es [X.] sich um [X.]mittel, die die [X.]achhochschule lediglich ohne eigenen [X.] verwaltet habe. Die Zuwendung sei eine Maßnahme der Strukturförderung gewesen und betreffe damit nicht dem Aufgabenbereich der 6
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[X.]achhochschule zuzurechnende Rechte und Pflichten des [X.], die nach Art.
7 §
3 Abs.
1 Satz 1 des [X.] Hochschulfreiheitsgeset-zes auf die Hochschule übergegangen wären.
[X.] sei nicht nur in Höhe der konkret nachgewiesenen zweck-widrig verwandten, sondern in Höhe der gesamten vergebenen [X.]ördergelder entstanden. §
264 StGB schütze neben dem staatlichen Vermögen auch die Planungs-
und Dispositionsfreiheit, was sich auf die bei der Schadensbemes-sung vorzunehmende wertende Betrachtung auswirke. Ein Anhaltspunkt dafür, dass eine teilweise zweckwidrige Mittelverwendung dazu führe, dass die Scha-denshöhe die Gesamthöhe der Subvention erreiche, könne sein, dass der [X.] die Bewilligung in Gänze widerrufen könne. Wenn die [X.] nämlich widerrufen werden könne, weil dies -
wie im Streitfall
-
im Verwal-tungsakt vorbehalten sei, so könne das nur bedeuten, dass das Land eben bei diesem Verhalten ansonsten
keine [X.]mittel vergeben hätte. Ob ein Ge-samtwiderruf möglich sei, sei lediglich eine [X.]rage der Ermessensausübung be-ziehungsweise der Verhältnismäßigkeit, die im Streitfall gewahrt sei.
Dass der Schaden die gesamte [X.]ördersumme umfasse, werde noch [X.], wenn man auf §
264 Abs.
1 Nr.
3 StGB abstelle. Dessen Voraussetzungen lägen ebenfalls vor, da der [X.] nicht darüber aufgeklärt habe, den Betrag l-lung dieser Offenbarungspflicht hätte das klagende Land die Zuwendung vor Ausgabe der Mittel durch die [X.] widerrufen und zurückfordern können, was auf Grund der Insolvenz der [X.] tatsächlich nur zu einem kleine-ren Teil möglich gewesen sei.
Ein Mitverschulden müsse sich das klagende Land nicht anrechnen [X.]. Denn etwaige Kenntnisse vom strafbaren Verhalten des [X.]n im Be-8
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reich der [X.]achhochschule müsse es sich wegen des kollusiven Zusammenwir-kens des [X.]n mit Organen der [X.]achhochschule nicht entgegenhalten [X.]. Die [X.]orderung sei auch nicht verjährt. Auch wenn das klagende Land [X.] im Jahr 2006 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen erlangt haben sollte, sei die Verjährungsfrist infolge der Klageeinreichung am 30. Dezember 2009 gehemmt worden, da die Klage demnächst zugestellt [X.] sei. Dass maßgebliche, nicht tatbeteiligte Personen, die für die Geltendma-chung von Schadensersatzansprüchen zuständig gewesen seien, vor 2006 Kenntnis von den hier relevanten Unregelmäßigkeiten gehabt hätten, sei nicht feststellbar.

II.
Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit zum Nachteil des [X.]n entschieden worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.
1. Die Revision ist, soweit sie sich gegen die Bejahung eines [X.]s dem Grunde nach richtet, unstatthaft und damit unzulässig, weil die Revision insoweit nicht zugelassen ist (§
543 Abs.
1 Nr.
1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Höhe
des zuerkann-ten Schadensersatzanspruchs zugelassen.

a) Die Zulassung der Revision kann nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil-
oder Zwischenurteils sein könnte (Senatsbeschluss vom 17.
April 2012 -
VI
ZR 140/11, [X.], 1140 Rn.
3; Senatsurteile vom 11
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3.
August 2010 -
VI
ZR 113/09, [X.], 896 Rn.
8 und
vom 19. Oktober 2004 -
VI
ZR 292/03, [X.], 84, 86; [X.], Beschluss vom 10. [X.]ebruar 2011 -
VII
ZR 71/10, NJW 2011, 1228 Rn.
11, jeweils
mwN). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen [X.] die Zulassung
auf [X.]ragen beschränkt werden, die allein die Höhe der geltend gemachten [X.]or-derung berühren (Senatsurteil
vom 3. August 2010 -
VI
ZR 113/09, aaO). Unzu-lässig ist es demgegenüber, die Revision nur hinsichtlich einer bestimmten Rechtsfrage zuzulassen (Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 -
VI
ZR 292/03 und [X.], Beschluss vom 10. [X.]ebruar 2011 -
VII
ZR 71/10, jeweils
aaO).
b) Der Annahme einer beschränkten Revisionszulassung steht nicht ent-gegen, dass der Tenor des Berufungsurteils keinen
einschränkenden Zusatz enthält. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung
des [X.], dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus der
Begründung der Zulassungsentscheidung ergibt.
Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant an-gesehene [X.]rage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt
(Senatsurteile vom 17. April 2012 -
VI
ZR
140/11, aaO Rn.
4 und
vom 3. August 2010 -
VI
ZR 113/09, aaO Rn.
9), der sich aus den Ent-scheidungsgründen des Berufungsurteils entweder betragsmäßig ergibt
oder unschwer feststellen lässt ([X.], Urteil vom 29. Januar 2003 -
XII
ZR 92/01, [X.]Z 153, 358, 361
f.).
Dies ist hier der [X.]all. Den Entscheidungsgründen
des angefochtenen Ur-teils ist klar zu entnehmen, dass aus Sicht des Berufungsgerichts nur die Höhe des [X.]s von der als zulassungsrelevant angesehen [X.]rage abhing. Das Berufungsgericht hat die Zulassung nämlich damit begründet, dass die von ihm im konkreten [X.]all bejahte [X.]rage, "ob und unter welchen Umständen bei der 14
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Zweckentfremdung von [X.]n ein Schaden in Höhe der gesam-ten Subventionssumme entstanden ist", höchstrichterlich nicht abschließend geklärt sei. Diese Begründung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht so zu verstehen, dass das Berufungsgericht auch eine revisionsrechtliche Überprüfung seiner Ausführungen unter [X.] der Gründe ermöglichen [X.], wonach der Schaden nicht der [X.]achhochschule,
sondern dem klagenden Land entstanden,
und wonach dessen Anspruch auch nicht auf die [X.]achhoch-schule übergegangen sei. Denn die Begründung verhält sich nicht zur Person des Geschädigten und zu einem möglichen Anspruchsübergang,
sondern aus-schließlich
dazu, ob ein Schaden in einer bestimmten Höhe entstanden ist. Damit hat das Berufungsgericht ausschließlich auf seine Ausführungen unter [X.] der Gründe Bezug genommen, die bereits einen Hinweis auf die bislang nicht erfolgte Klärung der dort erörterten Rechtsfrage enthalten.
2. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Vorinstanzen haben nicht festgestellt, dass der [X.] die Subventionsbewilligung vom 6. Mai 2002 beantragt oder dass er in sonstiger Weise auf das Bewilligungsverfahren eingewirkt hätte. Das Berufungsgericht hält dies anders als das [X.] für unerheblich, weil der [X.] sich allein dadurch, dass er einen Teil der [X.] zweck-widrig verwandt und dass er
diesbezügliche Mitteilungspflichten verletzt habe, in Höhe des Gesamtbetrags der Zuwendung schadensersatzpflichtig gemacht habe. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
a) Eine Haftung des [X.]n in Höhe des Gesamtbetrags der am 6.
Mai 2002 bewilligten Zuwendung folgt nicht aus §
823 Abs.
2 [X.] mit §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB.
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aa) Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass der [X.] vorsätzlich gegen §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB verstoßen hat. Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, wer eine Geldleistung, deren Verwendung durch den Subventionsgeber im [X.] auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der [X.] verwendet. Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei den an die [X.] ausgezahlten Geldbeträgen handelte es sich um eine Subvention im Sinne des §
264 Abs.
7 Satz 1 Nr.
1 StGB. Die Geldbeträge unterlagen einer Verwen-dungsbeschränkung durch den Subventionsgeber, da sie nach dem Bescheid der [X.]achhochschule vom 6. Mai 2002 nur für den Bau und die Einrichtung des [X.] verwandt werden durften. Dass ein Teil der Gelder mit [X.] des [X.]n nicht für Zwecke des [X.] verwandt worden ist, ist unstreitig.
[X.]) Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.] sich durch die Verstöße gegen §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB [X.] gemacht hat. Diese Vorschrift ist ebenso wie §
264 Abs.
1 Nr.
1 StGB (dazu Senatsurteil vom 13. Dezember 1988 -
VI
ZR 235/87, [X.]Z 106, 204, 206 ff.) ein Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB. Wenn -
wie im Streitfall
-
an ein Unternehmen ausgezahlte, nicht rückzahlbare [X.] entgegen einer Verwendungsbeschränkung des Subventionsgebers verwandt
werden, so erleidet der betroffene Verwaltungsträger dadurch einen Vermögensschaden.
Dem steht, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht ent-gegen, dass die [X.] bereits vor dem haftungsbegründenden Schutzgesetzverstoß
aus dem Vermögen des betroffenen [X.] abgeflossen sind. Zwar sind Vermögensschäden im Allgemeinen nach der Dif-ferenzmethode zu ermitteln durch einen rechnerischen Vergleich der durch das 18
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schädigende
Ereignis eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte. Jedoch enthebt die Differenzmethode als wertneutrale Rechenoperation nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] nicht davon, am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichs-funktion des Schadensersatzes die in die [X.] einzusetzenden Rechnungsposten wertend zu bestimmen ([X.], Großer Zivilsenat, Beschluss vom 9. Juli 1986 -
GSZ
1/86, [X.]Z 98, 212, 217; Senatsurteil vom [X.] 2004 -
VI
ZR 306/03, [X.]Z 161, 361, 366 f. mwN). Dabei ist zu [X.], dass Wesen und Bedeutung des Vermögens sich nicht in dessen [X.] -
dem "Haben"
-
erschöpfen, sondern dass sie auch die im Vermögen verkörperten Möglichkeiten für den [X.] umfassen, es zur [X.] seiner Ziele zu nutzen. Diese funktionale Zuweisung ist im vermögens-werten Recht mitgeschützt (Großer Zivilsenat, Beschluss vom 9. Juli 1986 -
GSZ 1/86, aaO, 218; Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 -
VI
ZR 306/03, aaO, 369). Sie erfordert es, der durch eine Verwendungsbeschränkung im Sin-ne des §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB abgesicherten
Zweckbindung von bereits aus-gezahlten [X.]n einen Vermögenswert beizumessen, der durch die zweckwidrige Verwendung der Mittel entfällt.
In [X.]ällen, in denen [X.] unter Missachtung der Vorausset-zungen für die Mittelvergabe ausgezahlt werden, entsteht nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ein Schaden im Staatsvermögen, weil die haushaltsrechtlich gebundenen
Mittel verringert werden, ohne dass der er-strebte Zweck erreicht wird (Senatsurteile
vom 13. Dezember 1988 -
VI
ZR 235/87, [X.]Z 106, 204, 209 und vom 21. Dezember 2004 -
VI
ZR 306/03, 161, 361,
368 f.; [X.], Beschluss vom 18. Juli 1963
-
1
StR 130/63, [X.]St 19, 37, 44 f.; Urteile
vom 30. Juni 1982 -
1
StR 757/81, [X.]St 31, 93, 95; vom 4. No-vember 1997 -
1
StR 273/97, [X.]St 43, 293, 297 f.; vom 14. Dezember 2000 -
5
StR 123/00, NJW 2001, 2411, 2414; Beschluss vom 26. Januar 2006 -
5
StR 21
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334/05, [X.], 624 Rn.
2). Die [X.] begründet ein Aus-tauschverhältnis, bei dem zur [X.]eststellung eines Vermögensschadens Leistung und Gegenleistung zu saldieren sind. Der Subventionsnehmer schuldet dem Subventionsgeber als "Gegenleistung"
für die [X.] die zweckgerichtete Verwendung der [X.]. Diese Gegenseitigkeits-beziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventions-zweck entspricht ([X.], Beschluss vom 26. Januar 2006 -
5
StR 334/05, aaO).
Anders als in den [X.]ällen der unter der Missachtung der [X.] erreichten [X.] von Subventionen wird die
Gegenseitigkeitsbe-ziehung in den [X.]ällen des §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB erst nach der [X.] gestört. Die bei dem betroffenen Verwaltungsträger
durch den Ab-fluss der haushaltsrechtlich gebundenen Mittel bewirkte Vermögensminderung wird zunächst dadurch kompensiert, dass durch eine [X.] die Erreichung des erstrebten Zweckes rechtlich abgesichert wird. Diese Absicherung
wird durch den untreueähnlichen Straftatbestand des §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB verstärkt, der an die Verfügungsmacht über den [X.] eine besondere Treuepflicht knüpft (vgl. [X.]ischer, StGB, 60.
Aufl., §
264 Rn.
25a; [X.] in [X.] Kommentar, StGB,
12.
Aufl., §
264 Rn.
106). Werden die ausgezahlten [X.] unter Beachtung dieser Pflicht gemäß der Verwendungsbeschränkung verwandt, verbleibt es bei der Kompensation der Vermögensminderung, weil dann der erstrebte Zweck er-reicht wird. Werden die Mittel stattdessen entgegen der Verwendungsbe-schränkung verwandt, so wird dadurch die Zweckbindung aufgehoben und der betroffene Verwaltungsträger erleidet nunmehr einen Vermögensschaden. [X.] Vermögenslage ist dann nicht anders zu beurteilen, als wenn
er die [X.] des geförderten Vorhabens selbst übernommen und als wenn sein zu-ständiger Bediensteter die dafür vorgesehenen Mittel veruntreut hätte.
22
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Da der Vermögensschaden demnach bereits mit der
zweckwidrigen
Verwendung der [X.] eintritt, ist die Schadensentstehung entge-gen der Auffassung der Revision nicht davon abhängig, dass der Zuwendungs-bescheid wirksam widerrufen wird. Soweit der betroffene Verwaltungsträger den durch einen Widerruf begründeten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (§
49a Abs.
1 Satz 1 [X.] [X.]) realisieren kann, führt dies vielmehr nur zu einem Ausgleich des bereits entstandenen Schadens.
[X.]) Im Streitfall durfte die [X.] die an sie ausgezahlten [X.] nach dem Bescheid der [X.]achhochschule vom 6. Mai 2002 nur für den Bau und die Einrichtung des [X.] verwenden. Dieser Verwen-dungsbeschränkung hat die [X.] unstreitig nur hinsichtlich eines Teils der [X.] zuwidergehandelt. Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei dennoch ein Schaden in Höhe des Gesamtbetrags der Zuwendung entstan-den, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Zwar sind die Schadensermittlung und die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs gemäß §
287 ZPO revisi-onsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar (st. Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 18. Dezember 2012 -
VI
ZR 316/11, [X.], 330 Rn.
10 und vom 5. März 2013 -
VI
ZR 245/11, [X.], 730
Rn.
14, jeweils
mwN). Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten aber auch einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand.
Der Vermögenswert der durch die Verwendungsbeschränkung im Sub-ventionsbescheid abgesicherten
Zweckbindung der [X.] ist durch die einzelnen Zahlungen der [X.] nur insoweit gemindert worden, als die Zahlungen nicht für den Bau oder die Einrichtung des [X.] be-stimmt waren. Denn nur insoweit hat die [X.] die ihr auf Grund des [X.] obliegende "Gegenleistung"
zur zweckentsprechenden Verwendung der [X.] nicht erbracht (vgl. [X.], Beschluss vom 23
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14

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26. Januar 2006 -
5
StR 334/05, [X.], 624 Rn.
4 ff.). Soweit hingegen die [X.] für den Bau oder die Einrichtung des [X.] verwandt worden waren, können die Zahlungen nicht auf Grund der späteren Schutzgesetzverstöße rückschauend als schadensbegründend gewertet wer-den. [X.]ür die Beurteilung, ob ein Nachteil durch eine Zweckverfehlung einer Zahlung in Betracht kommt, darf nämlich nicht auf eine ex-post-Betrachtung abgestellt werden ([X.], Urteil vom 14. Dezember 2000 -
5
StR 123/00, NJW 2001, 2411, 2414). Soweit schließlich die [X.] die [X.] zum Zeitpunkt der einzelnen Schutzgesetzverstöße noch nicht ausgegeben hatte, ist ein Vermögensschaden ebenfalls nicht eingetreten. Denn insoweit ist die
Zweckbindung nicht aufgehoben worden; die in Rede stehenden Mittel befan-den sich weiterhin im Vermögen der [X.], die weiterhin an die Verwen-dungsbeschränkung im Subventionsbescheid gebunden war.
Unerheblich ist, ob durch die missbräuchlichen Zahlungen Erwartungen des klagenden [X.] oder der [X.]achhochschule hinsichtlich des Betriebs des [X.] oder der Person des [X.]n enttäuscht worden sind, die über die im Zuwendungsbescheid festgelegte Mittelverwendung hinausgingen. Denn solche Erwartungen sind
von dem schadensrechtlichen Vermögensschutz nicht umfasst. Dieser beschränkt sich auf die im [X.] konkret bezeichnete Gegenleistung des Subventionsempfängers ([X.], Zweckver-fehlung und Vermögensschaden, S.
41 ff. und 45 ff. und
Hack, Probleme des Tatbestands Subventionsbetrug, S.
51 ff.). Das ist im Streitfall die der [X.] im Bescheid vom 6. Mai 2002 auferlegte Verwendung der [X.] für den Bau und die Einrichtung des [X.].
Eine andere Sichtweise würde darauf hinauslaufen, den Schadensersatz an unkontrollierbaren subjekti-ven Wertschätzungen des Geschädigten festzumachen, was durch §
253 Abs.
1 BGB verhindert werden soll (vgl. Großer Zivilsenat, Beschluss vom 9.
Juli 1986 -
GSZ
1/86, [X.]Z 98, 212,
222).
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15

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Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts kann im Streitfall ein weitergehender Schadensersatzanspruch nicht mit der Erwägung begründet werden, dass die Subvention insgesamt nicht gewährt worden wäre, wenn die zweckwidrige Mittelverwendung vorab bekannt gewesen wäre. Denn die den [X.]n zum Ersatz verpflichtenden zweckwidrigen Zahlungen folgten der [X.] zeitlich nach. Er muss deshalb den Geschädigten ge-mäß §
249 Abs.
1 BGB nicht so stellen, als sei die Subvention nicht gewährt worden, sondern muss nur den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn es nicht zu den zweckwidrigen Zahlungen gekommen wäre. Der Streitfall liegt insoweit anders als der Sachverhalt,
der dem vom Berufungsgericht herange-zogenen Senatsurteil vom 21.
Dezember 2004 -
VI
ZR 306/03,
([X.]Z 161, 361) zugrunde lag. In diesem Urteil hat der Senat eine vertragliche Belastung als Schaden aufgefasst, die auf dem haftungsbegründenden Verhalten beruhte.
Anders als das Berufungsgericht meint,
kommt es für die Bestimmung des im Streitfall entstandenen Schadens auch nicht auf die möglichen verwal-tungsrechtlichen [X.]olgen der zweckwidrigen Zahlungen an. Zwar kann nach §
49 Abs.
3 Satz 1 Nr.
1 [X.] [X.] die zuständige Behörde nach
ihrem Ermessen einen Zuwendungsbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit auch dann ins-gesamt widerrufen, wenn die gewährte Leistung nur zum Teil nicht für den im Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird (vgl. [X.], BayVBl 2005, 50, 51; [X.] in [X.]/Bonk/[X.], [X.], 7.
Aufl., §
49 Rn.
97, 100). Die bei der Prüfung eines solchen Gesamtwiderrufs anzustellenden Ermessenser-wägungen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Mai 2005 -
15
K 6813/02, juris Rn.
58 f. für den [X.]all eines ermessensfehlerhaften Gesamtwiderrufs) und die Bestimmung des durch die Zweckverfehlung entstandenen Vermögensscha-dens stehen jedoch in keinem direkten Zusammenhang. So ist es für die [X.] kennzeichnend, dass einer Behörde durch Rechtsvorschrift die Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird, von mehreren rechtlich zulässigen 27
28
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16

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Entscheidungen aus [X.] unter Abwägung der öffentlichen Belange und der Interessen des Einzelnen die sachgerechte zu wählen
([X.], aaO, §
40 Rn.
13, 15). Die Höhe eines Vermögensschadens ist demgegenüber nicht von [X.], erst recht nicht von solchen des [X.], abhängig, sondern ist
-
auf Grundlage eines feststehenden Sach-verhaltes
-
rechtlich eindeutig bestimmbar.
Schließlich ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts uner-heblich, ob neben dem staatlichen Vermögen auch die staatliche Planungs-
und Dispositionsfreiheit als von §
264 StGB geschütztes eigenständiges Rechtsgut anzuerkennen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 1988 -
VI
ZR 235/87, [X.]Z 106, 204, 207). Denn für den geltend gemachten materiellen [X.] kann nur der Vermögensschutz maßgeblich sein.
b) Entgegen den Hilfserwägungen des Berufungsgerichts ergibt sich ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Gesamtbetrags der am 6. Mai 2002 be-willigten Zuwendung auch nicht aus §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
264 Abs.
1 Nr.
3 StGB. Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer den Subventions-geber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt. Dagegen hat der gemäß §
14 Abs.
1 Nr.
1 StGB für die [X.] handelnde [X.] weder dadurch verstoßen, dass er die Absicht, die [X.] entgegen der Verwen-dungsbeschränkung zu verwenden, nicht rechtzeitig vor deren
Verwendung
angezeigt hat, noch dadurch, dass er
es unterlassen hat, die zweckwidrigen Zahlungen nachträglich anzuzeigen.
Zwar handelt es sich bei den Zahlungen selbst um subventionserhebli-che Tatsachen. Auch war die [X.] nach §
3 Abs.
1 Satz 1 [X.] verpflich-tet, dem Subventionsgeber unverzüglich alle Tatsachen mitzuteilen, die für die 29
30
31
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17

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Rückforderung der Subvention erheblich waren. Diese Vorschrift ist jedoch ein-schränkend dahin auszulegen, dass sie den nach §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB Strafbaren nicht verpflichtet,
seine nach Erhalt der Subventionen gefasste Ab-sicht der zweckwidrigen Verwendung oder die bereits erfolgte zweckwidrige Verwendung anzuzeigen (vgl. [X.]ischer, StGB, 60.
Aufl., §
264 Rn.
27).
Beide Verhaltensweisen werden, wie die Entstehungsgeschichte der
Vorschrift zeigt, von deren Anwendungsbereich nicht erfasst.
Aus den Gesetzesmaterialien
ergibt sich, dass der Gesetzgeber bei [X.] des [X.] und Einfügung des heutigen §
264 Abs.
1 Nr.
3 StGB durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juli 1976 ([X.] I S. 2034) gerade keine Pflicht zur Selbstanzeige schaffen wollte. Er hat ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Verstoß gegen die [X.] selbst seinerzeit noch straflos blieb (BT-Drucks. 7/3441, [X.] f.). §
264 Abs.
1 Nr.

2 StGB ist erst nachträglich durch das EG-[X.]inanzschutzgesetz vom 10. September 1998 ([X.] [X.]) eingefügt [X.]. Dabei hatte der Gesetzgeber bestimmte Subventionen im Blick, die von §
3 [X.] und damit auch von dem heutigen §
264 Abs.
1 Nr.
3 StGB nicht erfasst werden. Zwar hat der Gesetzgeber den neu geschaffenen Straftatbe-stand des §
264 Abs.
1 Nr.
2 StGB bewusst nicht auf diese Subventionen be-schränkt. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, dass er eine parallele Anwendbarkeit dieser Vorschrift und des §
264 Abs.
1 Nr.
3 StGB in Betracht gezogen hat und dass er entgegen seinem aus-drücklich bekundeten früheren Willen §
264 Abs.
1 Nr.
3 StGB nunmehr eine Pflicht zur Selbstanzeige
unterlegen wollte
(BT-Drucks. 13/10425,
S. 6 f.). Im Einklang damit steht es, dass nach allgemeiner Auffassung im strafrechtlichen Schrifttum §
264 Abs.
1 Nr.
2 und Nr.
3 StGB nicht nebeneinander anwendbar sind (für einen Vorrang der [X.]: [X.]ischer, StGB,
60.
Aufl., §
264 Rn.
27; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 28.
Aufl., §
264 Rn.
86; [X.] in Systematischer 32
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18

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Kommentar, StGB, 8.
Aufl., §
264 Rn.
107; [X.] in [X.] Kommentar, StGB, §
264 Rn.
122; für einen Vorrang der Nr.
3
Hellmann in NomosKommen-tar, StGB, 4.
Aufl., §
264 Rn.
120).
3. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Die Sache ist unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz 1 ZPO), damit die erforderlichen [X.]eststellungen zur Höhe des durch zweckwidrige Verwendung der [X.]
entstandenen Schadens nachgeholt werden können.

Galke
[X.]
Diederichsen

Pauge
Reiter

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.02.2011 -
3 O 19/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom [X.] -
6 [X.] -

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