Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.10.2017, Az. 1 StR 339/16

Das [[X.]] hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 25 Fällen, [[X.]]euerhinterziehung in 25 Fällen sowie wegen gleichzeitiger Beschäftigung von mehr als fünf Ausländern ohne Genehmigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 1.000 [[X.]] verurteilt. Die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat das [[X.]] eine Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungs- und der Auslieferungshaft getroffen.

Von dem Vorwurf des [[X.]] hat das [[X.]] den Angeklagten aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Eine [[X.]]rafbarkeit wegen Betrugs sah es aus tatsächlichen Gründen nicht für gegeben an.

Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die ausgeführte Sachrüge und Verfahrensrügen gestützten Revision.

Sein Rechtsmittel erzielt mit der Sachrüge den aus dem [[X.]] ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist es unbegründet.

Das auf den Teilfreispruch beschränkte Rechtsmittel der [[X.]]aatsanwaltschaft, mit dem sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat bereits mit der Sachrüge umfassenden Erfolg. Eines [[X.]] auf die Verfahrensrügen bedarf es daher nicht.

[[X.]]. Errichtung der Projekte „[[X.]]          “ und „[[X.]]      “

Nach den Feststellungen des [[X.]]s hatte der Angeklagte in dem an der [[X.]] gelegenen [[X.]]adtteil der Hansestadt [[X.]] „[[X.]].    “ ein [[X.]]hnprojekt namens „[[X.]]      “ geplant und mit dessen Umsetzung begonnen. Mit dem Bau beauftragte er als Geschäftsführer der ihm gehörenden [[X.]] den skandinavischen Baukonzern [[X.]] ([[X.]]  ). Die Bausumme sollte etwa 50 Millionen [[X.]] betragen. Die öffentliche Erschließung des [[X.]]hngebiets wurde von der [[X.]]  bis Anfang 2002 fertig gestellt, die Bauarbeiten aber danach zunächst nicht weitergeführt.

Die Hansestadt [[X.]] beabsichtigte, am [[X.]]andort „[[X.]].     “ einen [[X.]]chthafen mit zugehörigen [[X.]]tel- und Gewerbeanlagen in einem Gewerbegebiet zu errichten. Zu diesem Zweck gründete eine Firmengruppe die „[[X.]]        GmbH“ ([[X.]]  ) und verkaufte sie am 17. [[X.]]i 2002 mit dem Projekt an die [[X.]] des Angeklagten. Zugleich wurde der Angeklagte als Geschäftsführer der [[X.]]  eingesetzt. Der Angeklagte plante sodann für den [[X.]]andort „[[X.]].     “ die Errichtung von [[X.]]chthafen, Kongresszentrum, [[X.]]tel und dazugehörigen Einrichtungen mit einem [[X.]]nvestitionsvolumen (einschließlich des Grundstückskaufs) von mehr als 100 Millionen [[X.]].

Der Angeklagte benötigte zur Durchführung des Vorhabens Kredite und Fördergelder, wusste aber, dass aufgrund europarechtlicher Bestimmungen ab einer [[X.]]nvestitionssumme von 50 Millionen [[X.]] die Entscheidung über das „Ob“ und eventuell über die konkrete Höhe der Förderung durch die [[X.]] getroffen werden musste. Er befürchtete, dass dies zu einer Reduzierung der Fördersumme führen könnte. Außerdem war eine Subventionierung der öffentlichen Erschließung des Grundstücks nur für ein Gewerbegebiet als solches möglich und setzte voraus, dass sich dort mindestens zwei Betriebe und nicht nur ein [[X.]]nvestor niederließen.

Für die Errichtung der geplanten [[X.]]chthafen-, Kongress- und [[X.]]telanlage gründete der Angeklagte deshalb im [[X.]] 2002 zwei Betriebsgesellschaften. Die [[X.]]       [[X.]]     GmbH errichtete er am 4. Juli 2002 selbst, die [[X.]] (M. ) ließ er am 28. Juni 2002 durch seinen Freund [[X.]].   gründen. Die [[X.]] firmierte später zur [[X.]] ([[X.]]  ) um. Geschäftsführer war der Angeklagte, Gesellschafter die [[X.]]. Die M.  firmierte später um in die [[X.]] Gesellschafter und Geschäftsführer war [[X.]].   , ab spätestens [[X.]]i 2003 wurde [[X.]]    zum Geschäftsführer bestellt. Der Angeklagte war faktischer Geschäftsführer der M. .

Der Angeklagte reichte sodann am 5. Juli 2002 je einen Antrag auf Gewährung von Fördermitteln für die Betreibergesellschaften [[X.]]und M.  bei dem [[X.]]            M.                    ([[X.]]  ) ein. Den für die [[X.]]gestellten Antrag unterzeichnete er selbst, den für die M. ließ er durch den formalen Geschäftsführer [[X.]].    unterschreiben. Das Projekt hatte er dabei so aufgeteilt, dass die beiden Betreibergesellschaften auf dem Gelände Gebäude und Anlagen für jeweils knapp unter 50 Millionen [[X.]] bauen sollten. [[X.]]n den mit den „Förderanträgen“ beim [[X.]]  eingereichten Konzepten bezifferte der Angeklagte - bzw. ließ er dies durch [[X.]].    beziffern - die Kosten der Gesamtinvestition auf 97,7 Millionen [[X.]], davon 49,5 Millionen [[X.]] für den Teil der M. und 48,2 Millionen [[X.]] für den der [[X.]] .

Die M.  sollte den [[X.]], ein Kongresszentrum nebst zugehörigen [[X.]]telanlagen, das Verwaltungsgebäude sowie Bootshaus und Bootstankstelle errichten, die [[X.]]  das Wellnesshotel, gastronomische Einrichtungen, den „[[X.]]dsclub“ und das Vereinshaus.

Den größten Teil der zu bebauenden Grundstücke kaufte die [[X.]]  im [[X.]]vember 2002 zu einem Preis von 1.371.704,20 [[X.]] von der Hansestadt [[X.]]; den Rest der benötigten Flächen pachtete sie mit einem Erbbaurechtsvertrag an.

Am 26. [[X.]]i 2003 vereinbarte der Angeklagte für die beiden Betreibergesellschaften mit der [[X.]]  S.      GmbH ([[X.]] ) zwei [[X.]] über die Errichtung der gesamten [[X.]]telanlage und ließ einen der Verträge durch den von ihm eingesetzten Geschäftsführer der M. [[X.]]     unterschreiben. Auf Seiten der [[X.]] unterzeichnete der von dem Angeklagten eingestellte Geschäftsführer Ka.     . [[X.]]n den [[X.]]n waren 97,7 Millionen [[X.]] für die komplette Errichtung der gesamten [[X.]]telanlage, 49,5 Millionen [[X.]] für die M. und 48,2 Millionen [[X.]] für die [[X.]]  , vereinbart.

Am 16. Dezember 2003 beauftragte die [[X.]].                  W.          GmbH & [[X.]]o. KG, die eine Tochtergesellschaft der dem Angeklagten „gehörenden“ und von ihm als Geschäftsführer geführten [[X.]] war, die [[X.]]  mit der schlüsselfertigen Erstellung des [[X.]]hngebiets „[[X.]]      “ zu einem Pauschalpreis von 27 Millionen [[X.]], einem wesentlich zu niedrigen Fantasiepreis.

Am selben Tag schlossen der Angeklagte für die [[X.]]  und [[X.]].       für die [[X.]]  einen Bauvertrag für die Gesamtanlage der [[X.]]            ab. Sie vereinbarten einen Preis von 64 Millionen [[X.]]. Der Angeklagte ließ den [[X.]] von ihm eingesetzten Geschäftsführer der [[X.]]  [[X.]].   unterschreiben. Den Vertrag hoben die Vertragsparteien direkt im [[X.]] daran schriftlich wieder auf. Ebenso wurde mit einem am selben Tag abgeschlossenen Vertrag zwischen der [[X.]]  und der [[X.]]  für die Erstellung des [[X.]] zum Preis von 25,6 Millionen [[X.]] verfahren. Bei Anfertigung der beiden „Scheinverträge“ über 64 und 25,6 Millionen [[X.]] hatte der Angeklagte gegenüber dem Mitarbeiter [[X.]].     erklärt: „[[X.]]ch benötige diese für meine Finanzierung“.

Ebenfalls am 16. Dezember 2003 vereinbarte der Angeklagte für die [[X.]]  - wobei der Geschäftsführer [[X.]].    unterschrieb - mit der [[X.]]  den tatsächlich gewollten und später durchgeführten Pauschalvertrag für die Erstellung der [[X.]]            und des [[X.]]hnprojekts [[X.]]        zum Preis von insgesamt 89,6 Millionen [[X.]], der Summe der beiden abgeschlossenen und wieder aufgehobenen Verträge. Dieser Vertrag, der den Banken und dem [[X.]]  nicht offengelegt wurde, aber tatsächlich gewollt war, wurde durchgeführt.

Den „[[X.]]“ über 64 Millionen [[X.]] für die [[X.]]            reichte der Angeklagte bei den beiden finanzierenden Banken [[X.]].  sparkasse ([[X.]].  ) und [[X.]].         Landesbank ([[X.]].    ) ein. Dieser Vertrag bildete aus Sicht der Banken die Grundlage der zu planenden Bau- und Gesamtkosten und war Basis für die von ihnen gewährte Finanzierung und deren Kontrolle. Das [[X.]]  erhielt nur die Generalübernehmerverträge zwischen den beiden Betreibergesellschaften und der [[X.]] , nicht aber diesen Vertrag.

Die [[X.]]  hatte intern ihre Baukosten von 89,6 Millionen [[X.]] mit 47,256 Millionen [[X.]] für die Anlage der [[X.]]              und [[X.]] Millionen [[X.]] für den [[X.]]        kalkuliert. Diese realen Baukosten kannte der Angeklagte, da sie ihm in den ausschließlich mit ihm geführten Vertragsverhandlungen von den beiden Mitarbeitern der [[X.]]  He.  und [[X.]].       mitgeteilt worden waren.

Das [[X.]] bewilligte den beiden Betreibergesellschaften antragsgemäß am 23. Dezember 2003 durch zwei Zuwendungsbescheide bei einer Förderquote von 49 % insgesamt eine Fördersumme von 47,481 Millionen [[X.]] entsprechend den von der [[X.]]und der M.  angegebenen Gesamtkosten von 97,7 Millionen [[X.]] und einem förderfähigen Gesamtinvestitionsvolumen von 96,9 Millionen [[X.]].

Die [[X.]]   GmbH errichtete in der Folge aufgrund des am 16. Dezember 2003 geschlossenen Gesamtpauschalvertrags bis zur Kündigung des [[X.]] gleichzeitig den [[X.]]       und die [[X.]]               und schrieb dafür vertragsgemäß Pauschalabschlagsrechnungen an die [[X.]] , in denen sie nicht zwischen den Vorhaben „[[X.]]           “ und „[[X.]]      “ unterschied.

Diese Rechnungen musste der Angeklagte von der finanzierenden [[X.]].  kontrollieren lassen und den [[X.]] von dem von der [[X.]].  und der [[X.]].    geforderten externen [[X.]], der Fa. [[X.]]. , feststellen lassen. Die [[X.]].   und die Fa. [[X.]].  gingen dabei davon aus, dass der von der [[X.]]  vertraglich geschuldete „erweiterte Rohbau“ der [[X.]]              den Wert der „zum Schein vereinbarten“ 64 Millionen [[X.]] haben würde und sich die Pauschalrechnungen der [[X.]]   ausschließlich auf dieses Bauvorhaben beziehen würden. Das war jedoch nicht der Fall.

Die [[X.]]  stellte gemäß dem Baufortschritt Rechnungen an die Betreibergesellschaften. Diese Rechnungen wurden für die [[X.]] nach den Kontrollen der [[X.]].  und der Fa. [[X.]]. und deren Freigabe durch das finanzierende Bankenkonsortium [[X.]]. /[[X.]].    bezahlt. Anschließend reichten die Betreibergesellschaften [[X.]] für die Subventionen entsprechend dem [[X.]] an das [[X.]]  weiter. Das [[X.]]  zahlte daraufhin bis April 2006 insgesamt 47,481 Millionen [[X.]] Fördergeld an die Betreibergesellschaften aus.

Die [[X.]]  und die M. zahlten an die [[X.]] die in den [[X.]]n vereinbarten 97,7 Millionen [[X.]]. [[X.]]n den von den beiden Förderantragstellerinnen eingereichten Verwendungsnachweisen vom August 2006 wurden die Ausgangssummen von 48,2 Millionen [[X.]] ([[X.]] ) und 49,5 Millionen [[X.]] (M. ) wiederholt.

Die [[X.]] zahlte bis zur Fertigstellung der [[X.]]            insgesamt 57,1 Millionen [[X.]] an die [[X.]] . Die [[X.]]  verbuchte diese Summe auf den Gesamtvertrag für [[X.]]             und [[X.]]         . [[X.]]reitigkeiten zwischen [[X.]]   und [[X.]]  Anfang des Jahres 2006 führten zur schriftlichen Kündigung des Bauvertrags.

Die Auftraggeberin der [[X.]] für den [[X.]]      , die [[X.]].                 [[X.]] (später umfirmiert in [[X.]].                 GmbH - [[X.]].  ), zahlte am 24. Juni 2004 an die [[X.]]  vier Millionen [[X.]], die die [[X.]]  zunächst als Kredit verbuchte, dann mehrfach umbuchte und die Umbuchungen wieder stornierte.

Am 7. August 2005 unterzeichneten die Geschäftsführer der [[X.]] und der [[X.]].  einen Aufhebungsvertrag für das Bauvorhaben „[[X.]]      “. Dieser Vertrag sah eine Zahlung der [[X.]].  in Höhe von noch 2,8 Millionen [[X.]] an die [[X.]]  vor. Zahlungen erfolgten nicht.

Am 7. August 2006 überwies die [[X.]].  eine Million [[X.]] an die [[X.]] , so dass sie insgesamt fünf Millionen [[X.]] geleistet hatte. Diese fünf Millionen [[X.]] lagen „verfügbar“ auf Konten der [[X.]] und konnten zur Bezahlung der Bauleistungen am „[[X.]]      “ verwendet werden. Es ist nicht auszuschließen, dass dieses Geld von der [[X.]]  im Rahmen der insgesamt an die [[X.]]   überwiesenen 57,1 Millionen [[X.]] dafür verbraucht wurde. Am 31. Dezember 2006 erstellte die [[X.]] eine Rechnung an die [[X.]].   über eine Million [[X.]] brutto für „anerkannte Bauleistungen für das Bauvorhaben [[X.]]     “.

[[X.]][[X.]]. Betrieb der „[[X.]]           “

Nach den Feststellungen des [[X.]]s betrieb die [[X.]]  die [[X.]]telanlage im Rahmen eines [[X.]] mit der M. . Als Geschäftsführer der [[X.]]  entschied der Angeklagte zur Kosteneinsparung [[X.]] Arbeiter im Rahmen von Werkverträgen einzusetzen. Die Arbeitskräfte sollten nach Bedarf durch den gesondert Verfolgten         [[X.]].      in [[X.]] akquiriert werden, dort ein Gewerbe anmelden und anschließend auf Grund von Werkverträgen in der [[X.]]telanlage eingesetzt werden. Nachdem der Angeklagte die ersten Verträge aus dem [[X.]] unterschrieben hatte, unterzeichnete sie in der Folgezeit meist der gesondert Verfolgte Mi.        . Dieser informierte auch jeweils      [[X.]].     über die Anzahl der benötigten Hilfskräfte und        [[X.]].      warb sie sodann in [[X.]] an.

Die jeweils als Werkvertrag bezeichneten Verträge enthielten Beschreibungen von durchzuführenden Arbeiten wie den Transport und die Reparatur von Möbeln, Garten- oder Reinigungsarbeiten. Die [[X.]]n Arbeitskräfte, die vor Abschluss dieser Verträge in [[X.]] ein Gewerbe angemeldet hatten, waren im [[X.]] in der Gärtnerei eingesetzt und führten Hilfsarbeiten beim Reinigen der [[X.]]telanlage aus. Ab Frühjahr 2008 arbeiteten verstärkt [[X.]] Frauen als Zimmermädchen. Die [[X.]]n Arbeitskräfte waren wie Arbeitnehmer in den Betriebsablauf der [[X.]]telanlage integriert, trugen die Dienstkleidung der [[X.]]telanlage, erhielten Arbeits- und Putzmittel gestellt und unterlagen hinsichtlich Arbeitszeit und -ort den Anordnungen der Mitarbeiter der [[X.]]telanlage. Die [[X.]] schrieb        [[X.]].      . Der [[X.]]undenlohn wurde regelmäßig für einen Zeitraum von etwa zwei [[X.]]chen abgerechnet und von Mi.         oder       [[X.]].      an die [[X.]]n Arbeitskräfte ausbezahlt.

Die in der [[X.]]telanlage beschäftigten 90 [[X.]]n Arbeitnehmer besaßen keine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 [[X.]] in der jeweils gültigen Fassung und waren der Sozialversicherung und dem Finanzamt nicht gemeldet. Von Januar 2007 bis Januar 2009 führte der Angeklagte Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 229.188,14 [[X.]] und Lohnsteuer in Höhe von 108.255,67 [[X.]] nicht ab.

1. Das [[X.]] hat zur Begründung des Teilfreispruchs im Wesentlichen das Folgende ausgeführt:

Soweit dem Angeklagten vorgeworfen wurde, durch eine künstliche Aufspaltung der [[X.]]telanlage „[[X.]]              [[X.]]       “ in zwei Betriebe ([[X.]]  und M. ) einen Subventionsbetrug durch unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber der zuständigen Behörde begangen zu haben, sei er aus rechtlichen Gründen freizusprechen, weil die Regelungen in den [[X.]] nicht tauglich seien, subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB zu definieren.

Angaben zur Einheitlichkeit bzw. zur Künstlichkeit der Aufteilung des Vorhabens in Bezug auf die betroffene Fördermaßnahme seien auch keine subventionserheblichen Tatsachen nach § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB. Nach dieser Vorschrift seien subventionserheblich nur solche Tatsachen, von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig sei.

§ 4 Abs. 2 [[X.]], § 1 [[X.]] [[X.]] und [[X.]]. 4 Abs. 3 der [[X.]] ([[X.]], [[X.]]) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995, die [[X.]] definierten, seien zwar Gesetze im Sinne des § 264 Abs. 8 [[X.]]GB, regelten aber die von der Umgehung betroffenen konkreten Vergabevoraussetzungen nicht.

Nach Auffassung der [[X.]] treffe es nicht zu, dass jede Verwirklichung eines Umgehungstatbestands im Sinne von § 4 Abs. 2 [[X.]] und [[X.]]. 4 Abs. 3 der [[X.]] ([[X.]], [[X.]]) 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 zu einer [[X.]]rafbarkeit wegen [[X.]] führen könne, auch wenn die umgangene oder durch Umgehung geschaffene Tatsache keine subventionserhebliche Tatsache im Sinne des § 264 Abs. 8 [[X.]]GB sei. Die [[X.]] könne sich deshalb dem 3. [[X.]]rafsenat des [[X.]] (Beschluss vom 28. [[X.]]i 2014 - 3 [[X.]], [[X.]], 244 ff.) nicht anschließen. Es sei mit [[X.]]. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar, wenn untergesetzliche Regelungen bestimmten, welche Tatsachen subventionserheblich seien. Die Kammer gehe deshalb auf der Grundlage des Beschlusses des [[X.]] vom 20. September 2010, [[X.]], 67 ff. (gemeint ist der Beschluss vom 30. September 2010 - 5 [[X.]], [[X.]], 67 ff.) davon aus, dass nicht jede Umgehung oder Scheinhandlung strafbar sei. Sei der verdeckte, wahre Sachverhalt nicht per Gesetz geregelt, sondern nur aufgrund untergesetzlicher Regelungen zur Subventionsvoraussetzung erklärt worden, scheide eine [[X.]]rafbarkeit aus. So liege der Fall hier.

Darüber hinaus seien die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 [[X.]] nicht erfüllt, weil kein Verstoß gegen den Zweck der Subvention habe festgestellt werden können. Zweck der Subvention sei die Errichtung eines touristischen Betriebs und die Entstehung von Arbeitsplätzen in der Region gewesen. Diesem Zweck widerspräche die künstliche Aufspaltung des Vorhabens nicht.

2. Eine Verurteilung wegen Betrugs (§ 263 Abs. 1 [[X.]]GB) komme aus tatsächlichen Gründen nicht in Betracht, weil es an einer Täuschung durch den Angeklagten fehle.

3. Eine [[X.]]rafbarkeit nach § 264 Abs. 1 Nr. 2 [[X.]]GB wegen einer Fehlverwendung von Subventionen sei aus tatsächlichen Gründen nicht gegeben. Zwar sei der zwischen [[X.]]  und [[X.]]   vereinbarte und bei dem Bankenkonsortium eingereichte „[[X.]]“ über Kosten von 64 Millionen [[X.]] für den erweiterten Rohbau der Anlage (statt der kalkulierten und tatsächlich vereinbarten etwa 47 Millionen [[X.]]) ein gewichtiges [[X.]]ndiz dafür, dass gegenüber dem Fördermittelgeber zu hohe Kosten angegeben worden seien, um Fördergelder für das nicht förderfähige Projekt „[[X.]]     “ zu verwenden. Die Erklärung des Angeklagten für den „[[X.]]“ über 64 Millionen [[X.]] habe jedoch nicht widerlegt werden können. Danach habe dieser Vertrag nur dazu gedient, die Bedenken der [[X.]].    bezüglich des [[X.]]nsolvenz- und Fertigstellungsrisikos wegen der geringen Größe der [[X.]]  als Generalübernehmerin durch die Einbindung der [[X.]]   als renommierte Baufirma zu zerstreuen.

Außerdem sei ihm nicht zu widerlegen, dass die Arbeiten der [[X.]]  am [[X.]]          durch die [[X.]]  mit den ihr von der [[X.]].  bezahlten fünf Millionen [[X.]] beglichen worden seien.

Die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat hinsichtlich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen des Angeklagten bleiben aus den in der Antragsschrift des [[X.]] genannten Gründen ohne Erfolg.

Der Schuldspruch beruht auf einer tragfähigen Beweiswürdigung. Die von der [[X.]] aus den festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten gezogenen Schlüsse im Hinblick auf das Bestehen sozialversicherungsrechtlicher Beschäftigungsverhältnisse und die Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten sind ohne Rechtsfehler. Diese Feststellungen tragen auch den von der [[X.]] gezogenen Schluss auf vorsätzliches Handeln des Angeklagten. Die für das Bestehen inländischer Beschäftigungsverhältnisse maßgeblichen Tatsachen und die daraus resultierenden Abführungspflichten waren ihm bekannt. Haben die an einem (sozialversicherungsrechtlichen) Beschäftigungsverhältnis Beteiligten eine vertragliche Gestaltung als Werkvertrag gewählt, handelt es sich aber aufgrund der relevanten tatsächlichen Gegebenheiten arbeits- und sozialrechtlich um ein Arbeitsverhältnis, kommt auf Seiten des vertraglichen „Auftraggebers“, der sich rechtlich als Arbeitgeber darstellt, allenfalls ein Verbotsirrtum (§ 17 [[X.]]GB) in Betracht ([[X.]], Beschluss vom 4. September 2013- 1 [[X.]]R 94/13, [[X.]], 321, 322 f. mwN), wenn diesem die tatsächlichen Verhältnisse bekannt sind. Ein die Schuld ausschließender Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 [[X.]]GB) aber ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ausgeschlossen.

Der Schuldspruch war allerdings hinsichtlich der Tenorierung des Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 [[X.]], § 284 Abs. 1 [[X.]] zu korrigieren. Dieses ist gemäß der gesetzlichen Überschrift als „Erwerbstätigkeit von Ausländern ohne Genehmigung in größerem Umfang“ zu tenorieren ([[X.]]/Mosbacher, 2. Aufl., [[X.]] § 11 Rn. 21).

Dagegen war der [[X.]]rafausspruch auf die Revision des Angeklagten aufzuheben. Die [[X.]] hat den [[X.]] nicht rechtsfehlerfrei bestimmt; denn die Darlegung der Berechnungsgrundlagen für die vorenthaltenen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge und die hinterzogene Lohnsteuer entsprechen nicht den Grundsätzen, die nach der Rechtsprechung des [[X.]] bei solchen Taten zu beachten sind.

1. Danach hat der Tatrichter die geschuldeten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge - für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert - nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des [[X.]] der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen ([[X.]], Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 [[X.]]R 16/93, [[X.]], 364; vom 22. März 1994 - 1 [[X.]]R 31/94, [[X.]], 193 und vom 20. April 2016 - 1 [[X.]]R 1/16, [[X.]], 352; Urteil vom 20. März 1996 - 2 [[X.]]R 4/96, [[X.]], 543), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist ([[X.]], Urteil vom 11. August 2010 - 1 [[X.]], [[X.]], 376; Beschluss vom 20. April 2016 - 1 [[X.]]R 1/16, [[X.]], 352). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden ([[X.]], Beschlüsse vom 10. [[X.]]vember 2009 - 1 [[X.]], [[X.]], 635 und vom 20. April 2016 - 1 [[X.]]R 1/16, [[X.]], 352). Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten [[X.]]euern entwickelt hat, gelten insoweit entsprechend ([[X.]], Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 [[X.]]R 16/93, [[X.]], 364 und vom 20. April 2016 - 1 [[X.]]R 1/16, [[X.]], 352; Urteil vom 11. August 2010 - 1 [[X.]], [[X.]], 376). Deshalb genügt es nicht, die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben ([[X.]], Beschlüsse vom 28. [[X.]]i 2002 - 5 [[X.]]R 16/02, [[X.]][[X.]] 47, 318 und vom 20. April 2016 - 1 [[X.]]R 1/16, [[X.]], 352). Vielmehr müssen die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben ([[X.]], Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 [[X.]]R 16/93, [[X.]], 364 und vom 20. April 2016 - 1 [[X.]]R 1/16, [[X.]], 352).

2. Den vorgenannten Anforderungen trägt das Urteil nicht ausreichend Rechnung. Bei der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge hat die [[X.]] die von der Mitarbeiterin der [[X.]] zur Verfügung gestellten Tabellen zugrunde gelegt. Anschließend hat sie auf der Grundlage der in bar ausgezahlten Löhne als Nettolöhne (§ 14 Abs. 2 SGB [[X.]]V) nach einem im Berechnungsprogramm der Rentenversicherung hinterlegten Faktor nach der [[X.]] den fiktiven Bruttolohn und von diesem ausgehend nach den in den jeweiligen Monaten geltenden Beitragssätzen die Renten-, Pflege-, Arbeitslosen- und Krankenversicherungsbeiträge errechnet ([[X.]] ff.).

Bei der Berechnung der Lohnsteuer ist die [[X.]] von der von dem zuständigen Finanzamt angefertigten und von der [[X.]]eueramtfrau [[X.]] als Zeugin erläuterten Berechnung des zugeflossenen [[X.]] als Bruttolohn ausgegangen und hat davon nach der [[X.]] die Lohnsteuer und den Solidaritätszuschlag abgezogen ([[X.]] 52).

Damit hat das [[X.]] seine Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge allein auf die Berechnungen der Mitarbeiterin der [[X.]] gestützt. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zugrunde lagen, führt das Urteil nicht aus. Es beschränkt sich auf die Benennung der zuständigen Krankenkasse ([[X.]] 21). Die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ist damit auf Grund der unzureichenden Urteilsfeststellungen einer vollumfänglichen revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Hinzukommt, dass sich nicht erschließt, warum in zahlreichen Fällen ([[X.]] ff.) bei demselben Arbeitnehmer in demselben [[X.]] zwei oder mehr Berechnungsvorgänge erfolgt sind.

Auch die Berechnung der bei den [[X.]]n Arbeitnehmern angefallenen Lohnsteuer ist nicht nachvollziehbar dargelegt und zudem in einigen Fällen unschlüssig. So ist z.[[X.]] bei Zugrundelegung der [[X.]] (§ 39c E[[X.]]G) bei dem Arbeitnehmer [[X.]]nicht verständlich, wieso im April 2007 ein Bruttolohn von 340,90 [[X.]] zu Lohnsteuer in Höhe von 89,21 [[X.]] führt, aber bei dem Arbeitnehmer [[X.]]ein Lohn von 528 [[X.]] nur zu Lohnsteuer in Höhe von 79,16 [[X.]]. Bei dem Arbeitnehmer S.     ergeben 409,08 [[X.]] Bruttolohn im Vormonat sogar 113,59 [[X.]] Lohnsteuer. Für [[X.]].    waren im März 2007 für 681,78 [[X.]] Bruttolohn 225,84 [[X.]] Lohnsteuer abzuführen, für [[X.]]         dagegen im Monat März 2007 bei 1.008 [[X.]] brutto nur 218,25 [[X.]] (jeweils [[X.]] 53 f.).

3. Da auf der Grundlage der Feststellungen auszuschließen ist, dass nicht jeden Monat sowohl Beiträge zur Sozialversicherung vorenthalten als auch Lohnsteuer nicht abgeführt worden sind, lässt dieser Rechtsfehler den Schuldspruch unberührt. Die rechtsfehlerhafte Bemessung der Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge und der nicht abgeführten Lohnsteuer und damit des [[X.]]s zieht allerdings die Aufhebung des [[X.]]rafausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen nach sich. Der [[X.]] kann infolge der fehlenden revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit nicht ausschließen, dass die [[X.]] einen zu hohen Schaden und damit [[X.]] angenommen hat und die [[X.]]rafzumessung des angefochtenen Urteils auf den vorgenannten Mängeln beruht.

4. Die aufgezeigten Mängel entziehen dem [[X.]]rafausspruch insgesamt die Grundlage.

Soweit das [[X.]] bei sämtlichen verhängten Einzelstrafen neben Freiheitsstrafen auch Geldstrafen verhängt und den Angeklagten außer zu einer Gesamtfreiheitsstrafe auch zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt hat, hielte dies auch bei isolierter Betrachtung rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Verhängung einer Geldstrafe neben einer Freiheitsstrafe nach § 41 [[X.]]GB setzt voraus, dass sich der Angeklagte „durch die Tat bereichert oder zu bereichern versucht“ hat (vgl. hierzu [[X.]], Urteil vom 24. August 1983 - 3 [[X.]], [[X.]][[X.]] 32, 60, 66). Hierzu sind Feststellungen zu treffen. Außerdem ist Voraussetzung, dass die Verhängung der Geldstrafe „unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des [[X.]] angebracht ist“. Das Urteil muss erkennen lassen, dass auch diese Voraussetzung erfüllt ist (vgl. [[X.]], Urteil vom 21. März 1985 - 4 [[X.]]R 53/85, [[X.]], 147, 148; Beschluss vom 7. Dezember 2016 - 1 [[X.]]R 358/16, [[X.]], 72, 73).

Zudem muss sich die [[X.]]rafe in ihrer Gesamtheit im Rahmen des Schuldangemessenen halten. Das Verhältnis zwischen den [[X.]] Geld- und Freiheitsstrafe richtet sich dabei nach allgemeinen [[X.]]rafzumessungsgrundsätzen, weshalb bei der Bemessung der Freiheitsstrafe die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe als bestimmende [[X.]]rafzumessungstatsache Berücksichtigung zu finden hat (vgl. [[X.]], Urteil vom 21. März 1985 - 4 [[X.]]R 53/85, [[X.]], 147 mwN). Das Urteil hat sich daher auch zu den Auswirkungen der Geldstrafen auf die Bemessung der Freiheitsstrafen zu verhalten. Daran fehlt es.

1. Das neue Tatgericht wird unter Beachtung obiger Ausführungen neue Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge und hinterzogenen Lohnsteuer zu treffen haben. Die übrigen Feststellungen des [[X.]]s sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und bleiben insoweit bestehen.

2. Das neue Tatgericht wird zudem die unterbliebene Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs für die erlittene Auslieferungshaft nachzuholen haben (§ 51 Abs. 4 Satz 2 [[X.]]GB). Sind Freiheitsstrafe und Geldstrafe nebeneinander verhängt, muss auch darüber entschieden werden, auf welche der beiden [[X.]]rafen oder in welcher Verteilung die Auslieferungs- und Untersuchungshaft anzurechnen sind ([[X.]], Urteile vom 11. Juli 1985 - 4 [[X.]]R 293/85, [[X.]], 497; vom 7. Februar 1990 - 2 [[X.]], NJW 1990, 1428, 1429, zur Reihenfolge der Anrechnung von im Ausland verbüßter [[X.]]rafhaft und im [[X.]]nland erlittener Untersuchungshaft; Beschluss vom 19. [[X.]]vember 1970 - 2 [[X.]], [[X.]][[X.]] 24, 29, 30, zur Anrechnung von Untersuchungshaft).

Der Teilfreispruch des Angeklagten hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die [[X.]] ist bei der Prüfung des dem Angeklagten vorgeworfenen [[X.]] (§ 264 [[X.]]GB) hinsichtlich des Vorliegens einer subventionserheblichen Tatsache von einem unzutreffenden rechtlichen [[X.]]ßstab ausgegangen. Aufgrund dessen hat das [[X.]] keine ausreichenden Feststellungen getroffen, um die Voraussetzungen eines [[X.]] im Zusammenhang mit der Beantragung von Fördermitteln für das Projekt [[X.]]chthafen prüfen zu können. [[X.]]m Einzelnen gilt Folgendes:

Wegen [[X.]] nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 [[X.]]GB macht sich strafbar, wer einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten [[X.]]elle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind.

Als subventionserhebliche Tatsachen kommen allein die sich auf das in zwei Projekte gegliederte [[X.]]nvestitionsvorhaben beziehenden Angaben in Betracht, da eine [[X.]]rafbarkeit entscheidend davon abhängt, ob ein einheitliches großes [[X.]]nvestitionsvorhaben „künstlich“ in zwei kleinere Vorhaben aufgespalten worden ist, um die nach den einschlägigen Rechtsvorschriften höchstmögliche finanzielle Förderung zu erhalten.

Für subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 [[X.]]GB ist Folgendes zu berücksichtigen:

1. Subventionen im Sinne des § 264 [[X.]]GB sind auch Leistungen aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der [[X.]], die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt werden (§ 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 [[X.]]GB). Dies trifft für [[X.]]päische [[X.]]rukturfonds wie den Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) zu ([[X.]], 12. Aufl., § 264 Rn. 70; [[X.]], [[X.]]GB, 65. Aufl., § 264 Rn. 12).

2. Subventionsgeber ist nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 [[X.]]GB nicht nur die für die Bewilligung der Subvention sachlich und örtlich zuständige Behörde, sondern auch jede andere in das Subventionsverfahren eingeschaltete [[X.]]elle oder Person. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass in der Praxis neben der Bewilligungsbehörde in vielfältiger Weise auch andere [[X.]]ellen oder Personen, vor allem Kreditinstitute, in die Subventionsvergabe eingeschaltet sind. Dabei reicht es aus, wenn die [[X.]]elle oder Person nur eine Vorprüfung vorzunehmen oder eine Teilentscheidung auszusprechen hat, wie z.[[X.]] [[X.]] [[X.]]ellen für bei ihnen beantragte Subventionen der [[X.]] (BT-Drucks. 7/5291 S. 13; [[X.]] aaO § 264 Rn. 86 mwN) oder die mit der Finanzierung und der Finanzkontrolle befassten Banken.

Damit sind Subventionsgeber nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 [[X.]]GB auch das [[X.]], das die Zuwendungsbescheide erlassen hat und das [[X.]] , gegebenenfalls aber auch das Bankenkonsortium. Bereits zur Frage der hier betroffenen Subventionsgeber enthält das Urteil keine näheren Feststellungen.

3. Subventionserheblich sind solche Tatsachen, die durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes vom Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind (§ 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB) oder solche, von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig ist (§ 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB).

a) Auf der Grundlage des landgerichtlichen Urteils kann nicht beurteilt werden, ob subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB vorliegen. Das [[X.]] hat nämlich bereits das Vorliegen gesetzlicher Regelungen („gesetzlich abhängig“) im Sinne dieser Vorschrift rechtlich unzutreffend verneint.

aa) Die Subventionserheblichkeit muss sich auch bei § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB aus einem Gesetz im formellen oder materiellen Sinne ergeben; die Bezeichnung als „subventionserheblich“ in Verwaltungsvorschriften, Richtlinien etc. genügt nicht ([[X.]], Urteile vom 8. Oktober 2014 - 1 [[X.]], [[X.]][[X.]] 60, 15, 37 und vom 11. [[X.]]vember 1998 - 3 [[X.]], [[X.]][[X.]] 44, 233, 237). „Gesetz“ im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB sind auch die Verordnungen der [[X.]] ([[X.]] aaO § 264 Rn. 80), insbesondere [[X.]]. 4 Abs. 3 der Verordnung ([[X.]], [[X.]]) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen [[X.]]nteressen der [[X.]] ([[X.]]. [[X.]] 1995 Nr. L 315 S. 1).

§ 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB erfasst Sachverhalte, in denen dem Gesetz eine ausdrückliche Bezeichnung bestimmter Tatsachen als subventionserheblich fehlt, das Gesetz aber dennoch hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, was es als Voraussetzung für die Subventionsgewährung betrachtet, ohne die entsprechenden Tatsachen ausdrücklich mit der Erklärung „[[X.]]. § 264 Abs. 1 [[X.]]GB“ zu verbinden. Die Vorschrift gilt insbesondere für Subventionen der [[X.]], die nicht durch § 2 [[X.]] verpflichtet werden kann. [[X.]]nsoweit genügt bereits die in den [[X.]]rmen der [[X.]] erfolgte Benennung der Vergabevoraussetzungen als Grundlage der Pönalisierung dahingehender Täuschungshandlungen (vgl. BT-Drucks. 7/5291 S. 13; [[X.]], Urteil vom 11. [[X.]]vember 1998 - 3 [[X.]], [[X.]][[X.]] 44, 233, 241; Beschluss vom 30. September 2010 - 5 [[X.]], N[[X.]]Z-RR 2011, 81 f.; Urteil vom 5. September 1989 - 1 [[X.]], [[X.]], 35, 36; [[X.]], Beschluss vom 1. Juli 1981 - 2 Ws 668/81, NJW 1982, 457; [[X.]] aaO § 264 Rn. 81, 82; MüKo[[X.]]GB/[[X.]]hlers/[[X.]], 2. Aufl., § 264 Rn. 72; [[X.]] aaO § 264 Rn. 17a).

bb) Die Vorschrift ist verfassungsrechtlich ausreichend bestimmt im Sinne von [[X.]]. 103 Abs. 2 GG. Sie beschreibt dezidiert, wann die Bewilligung einer Subvention nicht erfolgen darf und erfordert - anders als die [[X.]] meint - auch nicht etwa aufgrund einer zu großen Reichweite eine teleologische Einschränkung; denn sie dient dem legitimen Zweck eines möglichst lückenlosen [[X.]]rafrechtsschutzes und ergänzt den formellen § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB um eine materielle Betrachtung, indem sie den Gestaltungsmissbrauch erfasst ([[X.]]hlers/[[X.]] aaO § 264 Rn. 74).

cc) Gesetzliche Bestimmungen subventionserheblicher Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB können auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden.

Zwar ist die im Tatzeitraum geltende Verordnung ([[X.]]) Nr. 1260/1999 des Rates vom 21. Juni 1999 mit allgemeinen Bestimmungen über die [[X.]]rukturfonds [[X.]]. [[X.]] 1999 Nr. L 161 S. 1) keine solche gesetzliche Bestimmung; denn sie enthält keine Bedingungen für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils.

„Gesetz“ im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB ist aber das Gesetz gegen missbräuchliche [[X.]]nanspruchnahme von Subventionen ([[X.]]). Es ist insoweit anwendbar, als im gegenständlichen Subventionsverfahren auch Zuschüsse des [[X.]] und des [[X.]] beantragt worden sein sollten. Dem Urteil lässt sich entnehmen, dass der Angeklagte für die beiden Teilprojekte Fördermittel beantragt hat, die zum Teil aus Mitteln der [[X.]] und zum Teil aus nationalen Mitteln gewährt wurden.

(1) Nach § 4 Abs. 1 [[X.]] sind [[X.]] und [[X.]] für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung und Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils unerheblich. Wird durch ein Scheingeschäft oder eine Scheinhandlung ein anderer Sachverhalt verdeckt, ist der verdeckte Sachverhalt für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils maßgebend.

Die Verschleierung der Tatsache, dass nur der Angeklagte als einziger [[X.]]nvestor das Gesamtprojekt „[[X.]]          [[X.]]        “ realisiert hat, ist zwar - anders als die [[X.]] meint - kein Scheingeschäft im Sinne von § 4 Abs. 1 [[X.]], § 117 Abs. 1 BGB. Ein solches ist anzunehmen, wenn die Parteien [[X.]] nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt ([[X.]], Beschluss vom 28. [[X.]]i 2014 - 3 [[X.]], [[X.]], 244, 250; Urteil vom 25. Oktober 1961 - [[X.]], [[X.]]Z 36, 84, 87 f.; [[X.]], Urteil vom 21. Oktober 1988 - [[X.]]/84, [[X.]] 1989, 216).

Die Gründungen der [[X.]]    [[X.]]        [[X.]]     GmbH (später umfirmiert in [[X.]]            [[X.]]        GmbH) und der [[X.]] waren gewollt; beide Unternehmen sollten Förderanträge stellen und haben diese auch gestellt. Sie schlossen jeweils mit der [[X.]]  S.     GmbH einen Generalübernehmervertrag, auf dessen Grundlage das Projekt realisiert wurde, und rechneten getrennt gegenüber dem Fördermittelgeber ab. Auch der die öffentliche Erschließung betreffende Teil der gewährten Subventionen war nur für ein Gewerbegebiet mit Niederlassungen von mindestens zwei voneinander unabhängigen Betrieben möglich.

Die Aufspaltung der [[X.]]telanlage „[[X.]]            [[X.]]        “ in zwei Betriebe ([[X.]]  und M. ) war daher kein unter einem inneren Vorbehalt stehendes Scheingeschäft, kann aber die Voraussetzungen eines Umgehungsgeschäfts zur Erlangung der begehrten Förderung erfüllen.

(2) [[X.]] sind für Subventionen nach [[X.]]- und Landesrecht in § 4 Abs. 2 [[X.]] erfasst.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 [[X.]] ist die Bewilligung oder Gewährung einer Subvention oder eines Subventionsvorteils ausgeschlossen, wenn im Zusammenhang mit einer beantragten Subvention ein Rechtsgeschäft oder eine Handlung unter Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorgenommen wird. Ein Missbrauch liegt nach § 4 Abs. 2 Satz 2 [[X.]] vor, wenn jemand eine den gegebenen Tatsachen und Verhältnissen unangemessene Gestaltungsmöglichkeit benutzt, um eine Subvention oder einen Subventionsvorteil für sich oder einen anderen in Anspruch zu nehmen oder zu nutzen, obwohl dies dem Subventionszweck widerspricht. Dies ist gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 [[X.]] namentlich dann anzunehmen, wenn die förmlichen Voraussetzungen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils in einer dem Subventionszweck widersprechenden Weise künstlich geschaffen werden.

Diese Vorschrift enthält ein in Verwaltungsverfahren ergänzend anwendbares zwingendes Gewährungs- und Bewilligungsverbot für Subventionen, führt also bei Vorliegen der Voraussetzungen zu einer ablehnenden Entscheidung, bei der die Behörde keinen Ermessensspielraum hat (BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1996 - 11 [[X.]] 5/95, NJW 1996, 1766). [[X.]] Tatsache im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB ist damit das Nichtvorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs als Ausschlusstatbestand für eine Bewilligung.

Erfolgte die Gründung zweier Betriebsgesellschaften durch den Angeklagten ausschließlich im Hinblick auf die Förderanträge, um durch zwei Betreibergesellschaften die Voraussetzungen zur Erlangung der begehrten Förderung vorzutäuschen, die ansonsten nicht gegeben gewesen wären, kommt deshalb ein Gestaltungsmissbrauch in Betracht.

Soweit sich das [[X.]] zur Begründung seiner Rechtsauffassung auf zwei Entscheidungen des [[X.]] stützt ([[X.]], Beschlüsse vom 28. [[X.]]i 2014 - 3 [[X.]], [[X.]], 244 ff. und vom 30. September 2010 - 5 [[X.]], [[X.]], 67 ff.), übersieht es, dass sich diese Entscheidungen auf § 4 Abs. 1 [[X.]] beziehen. Dass § 4 Abs. 2 [[X.]] auch Fälle erfasst, in denen Förderbedingungen in „untergesetzlichen Regelwerken“ enthalten sind, entspricht neben dem Willen des Gesetzgebers vor allem dem [[X.]]rtlaut der [[X.]]rm.

Der Gesetzgeber führte mit dem [[X.]] vom 29. Juli 1976 ([[X.]] [[X.]], 2034) den Tatbestand des [[X.]] (§ 264 [[X.]]GB) ein, um Missbräuchen im Zusammenhang mit der Vergabe von Subventionen zu begegnen. Gleichzeitig wurde das Gesetz gegen missbräuchliche [[X.]]nanspruchnahme von Subventionen vom 29. Juli 1976 (Subventionsgesetz - [[X.]], [[X.]] [[X.]], 2037) erlassen (zur Historie vgl. MüKo[[X.]]GB/[[X.]]hlers/[[X.]], 2. Aufl., § 264 Rn. 19). Die Vorschriften nehmen deshalb aufeinander Bezug. So ergeben sich die Kriterien, nach denen die subventionsgewährende Behörde eine Tatsache als subventionserheblich im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB einzustufen hat, aus § 2 [[X.]], wenn es sich um Subventionen nach [[X.]]recht oder aber um Subventionen nach [[X.]]-Recht handelt, die durch eine [[X.]]elle der [[X.]]republik vergeben werden. Für die nach Landesrecht gewährten Subventionen gelten die jeweils einschlägigen Landessubventionsgesetze, in denen überwiegend die §§ 2 bis 6 des [[X.]] für anwendbar erklärt worden sind (vgl. MüKo[[X.]]GB/[[X.]]hlers/[[X.]], 2. Aufl., § 264 Rn. 66 mwN). § 4 Abs. 2 Satz 1 [[X.]] wiederum soll die strafrechtliche Ahndung in den Fällen eröffnen, in denen die einschlägigen Vergabevoraussetzungen formal gesehen zwar erfüllt sind, das [[X.]] der Subvention aber erkennbar ihrem Sinn und Zweck nicht gerecht wird und die Subvention nicht gewährt werden darf bzw. zurückzuerstatten ist (vgl. MüKo[[X.]]GB/ [[X.]]hlers/[[X.]], 2. Aufl., § 264 Rn. 84; BT-Drucks. 7/3441, [[X.]], 44 und BT-Drucks. 7/5291, [[X.]]). § 4 Abs. 2 [[X.]] führt daher in allen Fällen der Subventionsgewährung dazu, dass das Fehlen eines Missbrauchs der Gestaltungsmöglichkeiten stets eine gesetzliche Bewilligungsvoraussetzung ist, gleichgültig ob die Fördervoraussetzungen gesetzlich oder untergesetzlich geregelt sind. Die Rechtsauffassung der [[X.]], § 4 Abs. 2 [[X.]] dürfe nicht auf alle [[X.]] ausgeweitet werden, trifft daher nicht zu.

(3) Auf Subventionen, die nach dem Recht der [[X.]] gewährt wurden, ist § 4 [[X.]] wegen des Anwendungsvorrangs des [[X.]]parechts zwar nicht anwendbar ([[X.]], aaO § 264 Rn. 12, 17a; [[X.]] aaO § 264 Rn. 12). Die Unbeachtlichkeit von [[X.]] regelt aber [[X.]]. 4 Abs. 3 der Verordnung ([[X.]], [[X.]]) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen [[X.]]nteressen der [[X.]] ([[X.]]. [[X.]] 1995 Nr. L 312 S. 1).

[[X.]]. 4 Abs. 3 der [[X.]] ([[X.]], [[X.]]) Nr. 2988/95 gilt nach [[X.]]. 1 Abs. 1 dieser Verordnung als Teil einer Rahmenregelung für einheitliche Kontrollen sowie für verwaltungsrechtliche [[X.]]ßnahmen und Sanktionen bei Unregelmäßigkeiten in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht zum Schutz der finanziellen [[X.]]nteressen der [[X.]]. [[X.]]. 1 Abs. 2 der Verordnung definiert den „Tatbestand der Unregelmäßigkeit“. Eine solche ist bei jedem Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung als Folge einer Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers gegeben, die einen Schaden für den Gesamthaushaltsplan der Gemeinschaften oder die Haushalte, die von den Gemeinschaften verwaltet werden, bewirkt hat bzw. haben würde, sei es durch die Verminderung oder den Ausfall von Eigenmitteleinnahmen, die direkt für Rechnung der Gemeinschaften erhoben werden, sei es durch eine ungerechtfertigte Ausgabe.

Da diese Anordnung in der Rechtsform einer Verordnung ergangen ist, hat sie gemäß [[X.]]. 288 A[[X.]]V allgemeine Geltung, ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Sie ist damit Bestandteil des nationalen Rechts und unmittelbar anwendbar. Nach ihren Eingangserwägungen gilt diese Verordnung „unbeschadet der Anwendung des [[X.]]rafrechts der Mitgliedstaaten“ und lässt „die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer durch die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten unberührt“, wobei „geeignete Bestimmungen vorzusehen“ sind, „um eine Kumulierung finanzieller Sanktionen der Gemeinschaft und einzelstaatlicher strafrechtlicher Sanktionen bei ein und derselben Person für dieselbe Tat zu verhindern“.

[[X.]]. 4 Abs. 3 der [[X.]] ([[X.]], [[X.]]) Nr. 2988/95 bestimmt, dass „Handlungen, die nachgewiesenermaßen die Erlangung eines Vorteils, der den Zielsetzungen der einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften zuwiderläuft, zum Ziel haben, indem künstlich die Voraussetzungen für die Erlangung dieses Vorteils geschaffen werden“, zur Folge haben, dass „der betreffende Vorteil nicht gewährt bzw. entzogen wird“.

[[X.]] Tatsache im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB ist - so wie es in [[X.]]. 4 Abs. 3 der [[X.]] ([[X.]], [[X.]]) Nr. 2988/95 gesetzlich bestimmt ist - das Nichtvorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs als Ausschlusstatbestand für eine Bewilligung.

(4) Die beiden Handlungen, die die Tatbestandsmerkmale des [[X.]]. 4 Abs. 3 der [[X.]] ([[X.]], [[X.]]) Nr. 2988/95 erfüllen könnten, sind die Verletzung der [[X.]] nach [[X.]]. 108 Abs. 3 A[[X.]]V in Verbindung mit Punkt 2.1 des zum Zeitpunkt der Antragstellung am 5. Juli 2002 geltenden [[X.]]ltisektoralen Regionalbeihilferahmen für große [[X.]]nvestitionsvorhaben von 1998 ([[X.]]. [[X.]] 1998 Nr. [[X.]] S. 7; nachstehend „[[X.]] 1998“) und nach [[X.]]. 26 der [[X.]] ([[X.]]) Nr. 1260/1999.

Das [[X.]] ([[X.]] 108, 109) ist davon ausgegangen, dass nicht zwei getrennte, sondern ein einheitliches [[X.]]nvestitionsprojekt nach [[X.]]. 25 der [[X.]] ([[X.]]) Nr. 1260/1999 und Punkt 7.2 des [[X.]] 1998 gegeben waren, so dass für die [[X.]]republik eine doppelte Anmeldepflicht bei der [[X.]] bestand.

Zum einen hätte das regionale [[X.]]nvestitionsbeihilfevorhaben (innerhalb genehmigter nationaler Beihilferegelungen) nach [[X.]]. 108 Abs. 3 A[[X.]]V in Verbindung mit dem [[X.]] 1998 und der Entscheidung der [[X.]] (staatliche Beihilfe Nr. N 209/99 - [[X.]] - 28. Rahmenplan in Ausführung des [[X.]]gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe, [[X.]]. [[X.]] 2000 Nr. [[X.]] 284 S. 7) bei der [[X.]] vorab zur Genehmigung beabsichtigter staatlicher Beihilfen angemeldet werden müssen. Die Beihilfe hätte dem Empfänger von der zuständigen nationalen [[X.]]elle nur gewährt werden dürfen, wenn die [[X.]] sie auf der Grundlage von [[X.]]. 107 Abs. 3 A[[X.]]V genehmigt hätte. Zum anderen hätte die Förderung aus den [[X.]] gemäß [[X.]]. 26 der [[X.]] ([[X.]]) Nr. 1260/1999 vorab der [[X.]] mitgeteilt werden müssen, da es sich bei einheitlicher Betrachtung des [[X.]]nvestitionsvorhabens um ein „Großprojekt“ im Sinne dieses [[X.]]ikels handelte.

Der [[X.]] 1998 wurde von der [[X.]] auf der Grundlage des [[X.]]ikels 107 Abs. 3 A[[X.]]V erlassen und legt die Regeln für die Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Binnenmarkt fest, wobei Punkt 7.2 und Punkt 2.1 des [[X.]] 1998 die Frage betreffen, welche Projekte gemäß [[X.]]. 108 Abs. 3 A[[X.]]V anmeldepflichtig sind.

Nach Punkt 2.1 des [[X.]] 1998 sind gemäß [[X.]]. 93 Abs. 3 [[X.]]-Vertrag (jetzt [[X.]]. 108 Abs. 3 A[[X.]]V) alle regionalen [[X.]]nvestitionsbeihilfevorhaben innerhalb genehmigter Beihilferegelungen anzumelden und zwar bei Gesamtkosten des Projekts von mindestens 50 Millionen E[[X.]]U und einer als Prozentsatz der beihilfefähigen [[X.]]nvestition ausgedrückten [[X.]]ntensität der kumulierten Beihilfebeträge von mindestens 50 % der für Regionalbeihilfen geltenden Höchstgrenze für Großunternehmen in dem betroffenen Gebiet und ein Beihilfebetrag von mindestens 40.000 E[[X.]]U pro geschaffenem oder erhaltenem Arbeitsplatz oder wenn die Gesamtbeihilfe mindestens 50 Millionen E[[X.]]U beträgt (die Bezugnahme auf E[[X.]]U wurde durch Verordnung [[[X.]]] Nr. 1103/97 des Rates vom 17. Juni 1997 über bestimmte Vorschriften im Zusammenhang mit der Einführung des [[X.]] durch [[X.]] ersetzt; [[X.]]. [[X.]] 1997 Nr. L 162 S. 1).

Punkt 7.2 des [[X.]] 1998 stellt darauf ab, ob die Projekte einen „Betrieb“ bilden und verweist darauf, dass „ein [[X.]]nvestitionsvorhaben [...] nicht künstlich in Teilvorhaben gegliedert werden“ darf, um der „[[X.]]tifizierungspflicht zu entgehen“. [[X.]]. 25 der [[X.]] ([[X.]]) Nr. 1260/1999 definiert als Großprojekt Projekte, die „eine Gesamtheit von wirtschaftlich nicht zu trennenden Arbeiten bilden, die eine genaue technische Funktion erfüllen und klar ausgewiesene Ziele verfolgen, und bei denen die zur Bestimmung des Betrags der Fondsbeteiligung berücksichtigten Gesamtkosten mehr als 50 Millionen [[X.]] betragen“.

Nach [[X.]]. 108 Abs. 3 A[[X.]]V wird die [[X.]] „von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. [[X.]]st sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach [[X.]]. 107 mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Abs. 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte [[X.]]ßnahme nicht durchführen, bevor die [[X.]] einen abschließenden Beschluss erlassen hat“.

(5) Damit ist die im Rahmen der Prüfung des § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB entscheidende Frage, ob der Angeklagte ein einheitliches [[X.]]nvestitionsvorhaben künstlich in zwei Teilvorhaben gegliedert hat, um der [[X.]]tifizierung zu entgehen und die höchstmögliche Förderung zu erhalten.

Nach der Würdigung des [[X.]]s ([[X.]] 108 f.) waren nicht zwei getrennte [[X.]]nvestitionsprojekte gegeben, weil es sich um einen Betrieb im Sinne von Punkt 7.2 des [[X.]] 1998 und ein einheitliches [[X.]]nvestitionsprojekt nach [[X.]]. 25 der [[X.]] ([[X.]]) Nr. 1260/1999 handelte.

Hierzu stützte sich das [[X.]] im Wesentlichen auf die von dem Angeklagten als einheitliches Gesamtobjekt geplante [[X.]]chthafen-, Kongress- und [[X.]]telanlage, für die am 28. Juni 2002 und am 4. Juli 2002 kurz vor Einreichung der Anträge am 5. Juli 2002 zwei Betreibergesellschaften gegründet worden waren, wobei der Angeklagte in der Folge Geschäftsführer beider Betreibergesellschaften war, formeller Geschäftsführer der [[X.]]             [[X.]]       GmbH ([[X.]]  ), faktischer Geschäftsführer der M.  sowie „[[X.]]nhaber“ und faktischer Geschäftsführer der [[X.]] . Beide Betreibergesellschaften blieben nach den Urteilsfeststellungen mit ihren Förderanträgen knapp unter der „50 Millionen [[X.]] Grenze“; die M. sollte nach den Förderanträgen den [[X.]], das Kongresshotel nebst Residenzen, das Verwaltungsgebäude sowie Bootshaus und Bootstankstelle errichten, die [[X.]]  das [[X.]]tel mit Wellness und Gastronomie, den „[[X.]]dsclub“ und das - eigentlich den maritimen Anlagen der M. zugehörige - Vereinsgebäude des [[X.]]s, was nach Auffassung des [[X.]]s für eine nur dem Erreichen des Subventionsziels geschuldete (taktische) Aufteilung spricht.

Nach Punkt 7.2 des [[X.]] 1998 bzw. [[X.]]. 25 der [[X.]] ([[X.]]) Nr. 1260/1999 bilden Projekte dann einen (einzigen) „Betrieb“ bzw. ein „Großprojekt“, wenn sie „eine Gesamtheit von wirtschaftlich nicht zu trennenden Arbeiten bilden, die eine genaue technische Funktion erfüllen und klar ausgewiesene Ziele verfolgen“.

Die [[X.]] hat in den „[[X.]] mit regionaler Zielsetzung 2007 - 2013“ ([[X.]]. [[X.]] 2006 Nr. [[X.]] 54 S. 13) unter Punkt 4.3. „Beihilfen für große [[X.]]nvestitionsvorhaben“ (Nr. 60 und [[X.]]. 55) - um zu verhindern, dass ein großes [[X.]]nvestitionsvorhaben künstlich in Teilvorhaben untergegliedert wird, um den Bestimmungen dieser Leitlinien zu entgehen - zu großen [[X.]]nvestitionsvorhaben ausgeführt, dass ein Vorhaben als Einzelinvestition gilt, wenn die [[X.]] in einem Zeitraum von drei Jahren von einem oder mehreren Unternehmen vorgenommen wird und festes Vermögen betrifft, das eine wirtschaftlich unteilbare Einheit bildet. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Unteilbarkeit sind die technischen, funktionellen und strategischen Verbindungen sowie die unmittelbare räumliche Nähe zu berücksichtigen; die Eigentumsverhältnisse sind ebenso unerheblich wie der Umstand, ob das Vorhaben von einem oder von mehr als einem Unternehmen durchgeführt wird, die sich die [[X.]]nvestitionskosten teilen oder die Kosten separater [[X.]]nvestitionen innerhalb des gleichen [[X.]]nvestitionsvorhabens tragen.

Die [[X.]] hat in ihrer Entscheidung vom 17. Juni 2009 über die [[X.]]aatliche Beihilfe [[X.]] 21/2008 (ex N 864/06), die [[X.]] zugunsten der [[X.]] (vormals [[X.]]) gewähren will ([[X.]]. [[X.]] 2009 Nr. L 237 S. 15 Erwägungsgründe 34, 83 ff.) eine einheitliche „Betriebsstätte“ als „eine wirtschaftlich unteilbare Einheit von festem Sachvermögen“ definiert, „dessen Bestandteile eine bestimmte technische Funktion erfüllen, physisch oder funktional miteinander verbunden sind und ein klares Ziel verfolgen“ (vgl. auch Entscheidung der [[X.]]päischen [[X.]] vom 10. Juli 2007; staatliche Beihilfe N 850/2006 Q-[[X.]]ells, zur Vereinbarkeit mit dem [[X.]] 2002).

Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um ein großes [[X.]]nvestitionsvorhaben oder mehrere eigenständige kleinere [[X.]]nvestitionsvorhaben handelt, kommt es daher nicht auf die Zahl der Antragsteller, nicht auf deren gesellschaftsrechtliche Verhältnisse oder Beziehungen untereinander oder die Ausgestaltung der Geschäftsführung an, sondern nur auf das zu prüfende [[X.]]nvestitionsvorhaben selbst. Getrennte [[X.]]nvestitionsvorhaben werden nicht dadurch ein einheitliches Vorhaben, dass sie durch dasselbe Unternehmen durchgeführt werden oder es zwischen beiden gesellschaftsrechtliche Beziehungen gibt.

Die Rechtsauffassung des [[X.]]s, es komme „für die rechtlich richtige Beurteilung der Getrenntheit der Betriebsstätten [...] nicht auf die rechtliche Trennung der die Förderung beantragenden Unternehmen“ oder die „möglicherweise gegebene Beherrschung der [[X.]] durch den Angeklagten“ ([[X.]] 122) an, trifft daher insoweit zu.

(6) Das Urteil enthält jedoch keine ausreichenden Feststellungen, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung ermöglichen würden, ob es sich um zwei getrennte, wirtschaftlich voneinander unabhängige, autarke Betriebe im Sinne vorstehender Definition handelte, oder um ein einheitliches Projekt, das in den beiden Förderanträgen „künstlich“, also zum Zwecke der Umgehung der einschlägigen Rechtsvorschriften, aufgespalten worden ist und damit die Ausschlusstatbestände nach § 4 Abs. 2 [[X.]] und [[X.]]. 4 Abs. 3 der [[X.]] ([[X.]], [[X.]]) Nr. 2988/95 erfüllt, also subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 [[X.]]GB vorlagen. Nach dem vorstehend Ausgeführten ist aber auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es sich bei den formal als zwei Projekte beantragten [[X.]]ßnahmen zur Errichtung von [[X.]]chthafen-, Kongress- und [[X.]]telanlage etc. um ein einheitliches großes [[X.]]nvestitionsvorhaben handelte.

Ein Subventionsbetrug im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 [[X.]]GB liegt aber nur vor, wenn der Täter mit seinen Erklärungen vorgespiegelt hat, die gemachten falschen Angaben seien richtig bzw. die unvollständigen Angaben seien vollständig; ob das Vorspiegeln Erfolg hat, ist ohne Bedeutung ([[X.]], [[X.]]GB, 65. Aufl., § 264 Rn. 22 mwN). Eine unzutreffende rechtliche Eigenbewertung des [[X.]] reicht nicht aus. Der Angeklagte müsste daher bei Antragstellung tatsächliche Umstände in einer Weise dargestellt haben, die das Vorliegen eines solchen einheitlichen Projekts gerade verschleiern sollten und dadurch Gestaltungsmissbrauch betrieben haben.

b) Die vom [[X.]] getroffenen Feststellungen erlauben zudem nicht die Überprüfung, ob dessen Bewertung zutrifft, es fehle an subventionserheblichen Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB.

Die Bezeichnung „durch Gesetz“ in § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB bedeutet - entsprechend der üblichen staatsrechtlichen Terminologie - die Benennung der subventionserheblichen Tatsachen durch formelles oder materielles Gesetz. Gesetze im materiellen Sinn sind nicht nur die von der Exekutive auf Grund einer gesetzlichen Ermächtigung erlassenen Rechtsverordnungen und die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zur Regelung ihrer Angelegenheiten beschlossenen Satzungen (Panzer in [[X.]]/[[X.]]/Bier, VwGO, 33. EL, [[X.]]. zu § 47 Rn. 2), sondern auch die [[X.]]rmen der [[X.]] (BT-Drucks. 7/5291 S. 13; [[X.]] aaO § 264 Rn. 13 mwN; [[X.]] aaO, § 264 Rn. 74), insbesondere deren Verordnungen als unmittelbar und generell wirkende Akte der Rechtsetzung (vgl. [[X.]]. 288 Abs. 2 A[[X.]]V).

Demgegenüber drückt das in § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB genannte Erfordernis der Benennung der subventionserheblichen Tatsachen „auf Grund eines Gesetzes“ infolge der Anlehnung an die staatsrechtliche Terminologie den „Vorbehalt des Gesetzes“ aus. § 2 [[X.]] wird insoweit als einschlägige Ermächtigung (an die Verwaltung) angesehen ([[X.]] aaO § 264 Rn. 15 mwN). [[X.]]rmen der [[X.]] sind ebenfalls erfasst (BT-Drucks. 7/5291 S. 13 zu § 264 Abs. 7 Nr. 1 [[X.]]GB aF). Verwaltungsvorschriften, Bekanntmachungen, Rahmenpläne, Richtlinien usw. scheiden dagegen als Rechtsvorschriften aus ([[X.]], Urteil vom 11. [[X.]]vember 1998 - 3 [[X.]], [[X.]][[X.]] 44, 233, 237 zu § 264 Abs. 7 Nr. 1 [[X.]]GB aF; [[X.]] aaO § 264 Rn. 75 mwN).

§ 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB hat für solche Subventionen besondere Bedeutung, die nach Rechtsakten der [[X.]] von [[X.]]ellen der [[X.]]republik vergeben werden. Hier können die zuständigen [[X.]]n [[X.]]ellen aufgrund der [[X.]]rmen der [[X.]] die daraus sowie - wenn die [[X.]]rmen lückenhaft sind - die aus dem Subventionszweck oder sonstigen Umständen erkennbaren maßgeblichen Tatsachen als subventionserheblich bezeichnen (BT-Drucks. 7/5291 S. 13).

Der Pflicht des Subventionsgebers zur ausdrücklichen Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen gemäß § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB kommt erhebliche Bedeutung zu, damit der Antragsteller die Vergabevoraussetzungen erkennen kann und der Subventionsgeber und die [[X.]] etwaige Täuschungshandlungen schnell und eindeutig feststellen können (BT-Drucks. 7/5291 S. 13; [[X.]], Urteil vom 11. [[X.]]vember 1998 - 3 [[X.]], [[X.]][[X.]] 44, 233, 238 mwN). Das Merkmal der Subventionserheblichkeit hat der Subventionsgeber klar und unmissverständlich auf den konkreten Fall zu beziehen und dem [[X.]] in einer zugegangenen Erklärung darzulegen (MüKo[[X.]]GB/[[X.]]hlers/[[X.]], 2. Aufl., § 264 Rn. 69, 70). Zuwendungsbescheide können Erklärungen in diesem Sinn sein.

§ 2 Abs. 1 [[X.]] verpflichtet daher den Subventionsgeber zu dieser ausdrücklichen Bezeichnung als subventionserheblich, wobei die Verpflichtung entsprechend der Reichweite der Gesetzgebungskompetenz des [[X.]] nicht für Vergabestellen der [[X.]] gilt (BT-Drucks. 7/5291 S. 13; BayObLG, Urteil vom 30. Dezember 1981 - 5 [[X.]] 85/81, NJW 1982, 2202 f.; [[X.]] aaO § 264 Rn. 72).

c) Die getroffenen Feststellungen ermöglichen dem [[X.]] nicht die Überprüfung, ob das [[X.]] rechtsfehlerfrei das Vorliegen von durch den Subventionsgeber „auf Grund eines Gesetzes“ als subventionserheblich bezeichneten Tatsachen (§ 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]. 2 [[X.]]GB) verneint hat. Solches ist nach dem bislang festgestellten Sachverhalt nicht ausgeschlossen.

aa) Zwar ist die im Tatzeitraum geltende Verordnung ([[X.]]) Nr. 1260/1999 des Rates vom 21. Juni 1999 mit allgemeinen Bestimmungen über die [[X.]]rukturfonds kein Gesetz im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB. Sie legt nur das Vergabe- und Kontrollverfahren fest, enthält aber neben allgemeinen verwaltungstechnischen Bestimmungen keine Regelung über die Voraussetzungen einer Subventionsgewährung.

bb) Auch das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ vom 6. Oktober 1969 ([[X.]]) in der bis zum 13. September 2007 geltenden Fassung ([[X.]] [[X.]], S. 1861) ist keine solche gesetzliche Regelung, weil es keine Hinweise auf die Voraussetzungen für eine Förderung enthält. [[X.]] Tatsachen ergeben sich allenfalls aus dem nach § 4 dieses Gesetzes aufgestellten Rahmenplan oder weiteren, im Zusammenhang mit der Förderung stehenden Verwaltungsbestimmungen ([[X.]], Urteil vom 8. Oktober 2014 - 1 [[X.]]R 144/14, [[X.]][[X.]] 60, 15, 37 f.), die aber kein Gesetz im materiellen Sinn sind.

cc) Jedoch stellt § 2 [[X.]] eine gesetzliche Grundlage für die Bestimmung subventionserheblicher Tatsachen durch den jeweiligen Subventionsgeber dar.

(1) Die Vorschrift bildet für Subventionen des [[X.]] eine Ermächtigung an die Verwaltung, subventionserhebliche Tatsachen zu bezeichnen. Gemäß § 1 des Gesetzes gegen missbräuchliche [[X.]]nanspruchnahme von Subventionen des [[X.]] vom 12. Juli 1995 ([[X.]] M-V, G[[X.]]Bl. [[X.]] 1995, [[X.]]) gelten auch für Leistungen nach Landesrecht, die Subventionen im Sinne des § 264 [[X.]]GB sind, die §§ 2 bis 6 des Gesetzes gegen missbräuchliche [[X.]]nanspruchnahme von Subventionen vom 29. Juli 1976 ([[X.]] [[X.]] [X.]) in ihrer jeweils geltenden Fassung. Die Zuwendungsbescheide sind Verwaltungsakte und keine Gesetze im materiellen Sinn. Sie werden - soweit sie Subventionen der [[X.]] betreffen - durch die Verordnung ([[X.]]) Nr. 1260/1999 und soweit sie Subventionen des [[X.]] oder des [[X.]] betreffen - durch § 2 [[X.]] i.V.m. § 1 [[X.]] M-V legitimiert. Sie ergehen also „auf Grund eines Gesetzes“ im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]. 2 [[X.]]GB.

(2) Nach den Urteilsgründen ([[X.]] 119) enthalten die an die [[X.]]  und die M. gerichteten Zuwendungsbescheide in Ziffer [X.] unter der Überschrift „Subventionserheblichkeit der Angaben“ jeweils folgenden Hinweis:

„Gemäß § 3 Subventionsgesetz vom 29. Juli 1976 ([[X.]] [[X.]], [X.]) ist der [[X.]] verpflichtet, dem Subventionsgeber unverzüglich alle Tatsachen mitzuteilen, die der Bewilligung, Gewährung, Weitergewährung, [[X.]]nanspruchnahme oder dem Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils entgegenstehen oder für die Rückforderung der Subvention oder des Subventionsvorteils erheblich sind. [...] Tatsachen, die für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Zuwendung von Bedeutung sind, sind subventionserheblich im Sinne von § 264 [[X.]]rafgesetzbuch. Zu den Tatsachen zählen insbesondere die im Antrag, in ergänzend dazu vorgelegten Unterlagen, in Mittelabrufen und in Nachweisen und Berichten enthaltenen Angaben“.

Den [[X.]]nhalt der Zuwendungsbescheide teilt das [[X.]], soweit es die Frage einer „künstlichen Aufspaltung“ des Vorhabens betrifft, nicht vollständig mit. Welche Angaben die Antragssteller in ihren Anträgen, ergänzend dazu vorgelegten Unterlagen, in Mittelabrufen, Nachweisen und Berichten gemacht haben, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Zu entsprechenden Feststellungen hätte aber Veranlassung bestanden, da nach der in den jeweiligen [X.] unter Ziffer [X.] erteilten Belehrung als subventionserheblich auch Tatsachen aus den Antragsunterlagen in Betracht kommen, die für die Bewilligung der Subventionen bedeutsam sind. Das [[X.]] hätte daher erörtern müssen, ob nicht die Beschreibung des [[X.]]nvestitionsvorhabens nebst [[X.]]nvestitionskosten und [[X.]]nvestoren in den Anträgen der Betreibergesellschaften subventionserhebliche Tatsachen sind.

(3) Das Revisionsgericht kann infolge dieses Darstellungsmangels - mit Blick auf eine mögliche Einheitlichkeit des Vorhabens - nicht überprüfen, ob die rechtliche Folgerung der Kammer, die jeweiligen Regelungen in den [[X.]] seien nicht tauglich, subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB zu definieren, tragfähig ist, oder ob nicht doch bereits subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 [[X.]]GB gegeben waren.

4. Sollte das [[X.]] einen Gestaltungsmissbrauch feststellen, wäre die [[X.]] der Antragstellung für den Angeklagten bzw. die Gesellschaften auch vorteilhaft im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 [[X.]]GB, weil sie sich eignete, die Aussichten auf die Bewilligung der Subvention in der gewünschten Höhe durch die Herbeiführung der Entscheidungszuständigkeit der Landesbehörden zu verbessern und durch Vermeiden der Einbindung der [[X.]] zu einem Zeit- und damit Zinsvorteil führte (vgl. zu „vorteilhaft“ [[X.]], Urteil vom 20. Januar 1987 - 1 [[X.]]R 456/86, [[X.]][[X.]] 34, 265, 270; Beschluss vom 13. September 2012 - [[X.]][[X.]][[X.]] ZB 3/12, juris Rn. 16). Auch nach der Rechtsprechung des [[X.]]päischen Gerichtshofs (vgl. z.[[X.]] [X.], Urteil vom 12. Februar 2008, Rechtssache [[X.]]-199/06, [X.]. 2008 [[X.]]-469, Rn. 51) verschafft die Verletzung der Anmelde- und [[X.]]illhaltepflicht gemäß [[X.]]. 108 Abs. 3 A[[X.]]V dem Beihilfeempfänger einen Zeitvorteil, der der Gewährung eines zinsfreien Kredits entspricht.

Die Umgehung der [[X.]]tifizierung ist daher ein Vorteil im Sinne des [[X.]]. 4 Abs. 3 der [[X.]] ([[X.]], [[X.]]) Nr. 2988/95, der in der Erlangung der gesamten [[X.]]nvestitionssumme besteht; denn ohne die künstliche Schaffung der ausschließlichen Zuständigkeit der nationalen Behörde hätte diese gar keine Fördermittel selbstständig genehmigen können.

Die Kenntnis des Subventionsgebers von der Unrichtigkeit der Angaben steht der [[X.]]rafbarkeit nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 [[X.]]GB nicht entgegen ([[X.]] aaO § 264 Rn. 28), weil § 264 [[X.]]GB kein Erfolgsdelikt ist und keine erfolgreiche Täuschung erfordert. Der Subventionsbetrug ist vollendet, sobald die falschen Angaben dem Subventionsgeber gegenüber gemacht wurden ([[X.]], Urteil vom 20. Januar 1987 - 1 [[X.]]R 456/86, [[X.]][[X.]] 34, 265, 267).

Auch soweit das [[X.]] den Angeklagten von dem Vorwurf freigesprochen hat, erhaltene Subventionen fehlverwendet zu haben, hält das Urteil rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Gegenstand der Anklage war auch der Vorwurf, einen Teil der bewilligten Gelder für nicht förderfähige Projekte - nämlich zugunsten des Objekts „[[X.]]       “ - verwendet zu haben ([[X.]] 97, 104 ff.). Das Urteil leidet diesbezüglich an einem durchgreifenden Darstellungsmangel.

§ 264 Abs. 1 Nr. 2 [[X.]]GB stellt denjenigen unter [[X.]]rafe, der einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet.

Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass die Auszahlung der Mittel erst nach Freigabe der Zahlungen durch das finanzierende Bankenkonsortium erfolgte ([[X.]] 106). Auch die mit der Finanzierung, dem „[[X.]]“ bzw. der Finanzkontrolle befassten Banken können aber als in das Subventionsverfahren eingeschaltete [[X.]]ellen Subventionsgeber nach § 264 Abs. 1 [[X.]]GB sein.

Eine zweckwidrige Verwendung von Mitteln im Sinne von § 264 Abs. 1 Nr. 2 [[X.]]GB liegt schon dann vor, wenn die erlangten Gelder nicht umgehend für den mit der Subvention verfolgten Zweck verwendet wurden (MüKo[[X.]]GB/[[X.]]hlers/[[X.]], 2. Aufl., § 264 Rn. 92 mwN).

Nach den Urteilsfeststellungen hat die bauausführende [[X.]]  in ihren Abschlagsrechnungen gegenüber der [[X.]]  entsprechend dem wirklich gewollten Vertrag nicht zwischen den Vorhaben [[X.]]              und „[[X.]]       “ unterschieden ([[X.]] 105 f.); die Abschlagsrechnungen waren wiederum Grundlage der Feststellung des jeweiligen [[X.]]s durch die finanzierende Bank. Diese bezog die Rechnungen ausschließlich auf die [[X.]]             und bewilligte danach die Freigabe der Fördermittel.

[[X.]]mit und in welchem Umfang den Betreibergesellschaften Vorgaben gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 2 [[X.]]GB für die Mittelverwendung gemacht worden sind, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Dieses teilt den insoweit bedeutsamen [[X.]]nhalt der Zuwendungsbescheide und der dem Angeklagten gestellten Auszahlungsbedingungen nicht mit. Zwar wurde dem [[X.]]  nach den Feststellungen der [[X.]] der „[[X.]]“ über 64 Millionen [[X.]] nicht vorgelegt ([[X.]] 104 f., 124). [[X.]]m Urteil wird aber nicht erörtert, ob die von den Banken auf der Grundlage dieses „[[X.]]s“ bewilligte sukzessive [X.] wegen der Verschleierung des tatsächlich zur Durchführung gelangten Pauschalvertrags für [[X.]]              und [[X.]]      zur Auszahlung von Fördergeldern führte, die der Finanzierung von Leistungen für den nicht förderfähigen „[[X.]]       “ dienten.

Der [[X.]] macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein zu demselben [[X.]]land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 [[X.]]PO).