Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.07.2015, Az. NotZ (Brfg) 13/14

Senat für Notarsachen | REWIS RS 2015, 7944

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Gegenstand

Verwaltungsrechtliche Notarsache: Erbringung von notariellen Dienstleistungen unter englischem Siegel in Deutschland durch einen nach dem Recht von England und Wales bestellten Notary Scrivener und ehemals deutschen Notar


Leitsatz

1. Die Befugnisse eines nach dem Recht von England und Wales bestellten Notary Scrivener bestimmen sich bei notarieller Urkundstätigkeit im Geltungsbereich der Bundesnotarordnung ausschließlich gemäß § 11a Satz 3 und 4 BNotO.

2. Mit § 11a Satz 3 und 4 BNotO verbundene Beschränkungen der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) sowie der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) sind durch zu schützende Gemeinwohlbelange in Gestalt der Sicherung der Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege gerechtfertigt.

Tenor

Der Antrag des [X.], die Berufung gegen das Urteil des Senats für Notarsachen des [X.] in [X.] vom 25. September 2014 zuzulassen, wird abgelehnt.

Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 25.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger ist Rechtsanwalt und war bis zu seinem durch Erreichen der Altersgrenze (§ 47 Nr. 1, § 48a [X.]) im Mai 2013 bewirkten Erlöschen des Amtes Notar im Bezirk des [X.]. Er ist außerdem [X.] und [X.] in [X.] und [X.].

2

Im Juli 2013 wandte er sich mit der Bitte an die Beklagte, ihm schriftlich zu bestätigen, dass diese der Erbringung von notariellen Dienstleistungen unter [X.] Siegel durch ihn in [X.] nicht entgegentreten werde. Mit Schreiben vom 3. September 2013 teilte die Beklagte mit, diesem Ersuchen nicht entsprechen zu können. Als Notary Public nach dem Recht von [X.] und [X.] unterliege der Kläger nicht ihrer Dienstaufsicht. Sie wies "rein deklaratorisch" auf § 11a Satz 3 [X.] hin und äußerte die Rechtsansicht, sie halte die genannte Vorschrift nicht für europarechtswidrig.

3

Mit seiner Klage hat der Kläger im ersten Hauptantrag begehrt, die Beklagte zu verurteilen, ihm unter Aufhebung der "Verfügung" vom 3. September 2013 das Führen seines [X.] notariellen Siegels in [X.] zu gestatten, hilfsweise das Führen zu dulden. Mit einem zweiten Hilfsantrag hat er feststellen lassen wollen, dass er berechtigt sei, sein [X.] Siegel in [X.] zu führen. Mit dem zweiten Hauptantrag hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in Bezug auf die Ausübung notarieller Tätigkeiten des [X.] unter seinem [X.] Siegel von Maßnahmen jeglicher Art Abstand zu nehmen, die den Kläger in seiner freien notariellen Berufsausübung einzuschränken geeignet sind.

4

Die Klage ist erfolglos geblieben. Das [X.] hat die Klageanträge bis auf den zweiten Hilfsantrag für unzulässig gehalten. Diesen Antrag hat es als allgemeine Feststellungsklage für zulässig aber unbegründet erachtet. Da der Kläger kein in [X.] bestellter Notar (mehr) sei, dürfe er auch als in [X.] und [X.] zugelassener Notary [X.] außerhalb des Anwendungsbereichs von § 11a Satz 3 [X.] keine notariellen Amtstätigkeiten im Inland vornehmen. Die damit verbundene Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit des [X.] ist nach der Rechtsauffassung des [X.] sowohl mit dem Recht der [X.] als auch mit nationalem Verfassungsrecht vereinbar.

II.

5

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Ein Grund für die Zulassung der Berufung besteht nicht. Die Frage, ob sich die Hauptsache erledigt hat, kann offen bleiben.

6

1. Der [X.] aus § 124 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (i.V.m. § 111d Satz 2 [X.]) - ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils - ist nur gegeben, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat ([X.] 110, 77, 83 Rn. 52; [X.] 125, 104, 140 Rn. 96; [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2010 - 1 BvR 2011/10 - juris Rn. 17; Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 BvR 3057/11 - juris Rn. 36). Zweifel an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen füllen den [X.] aber dann nicht aus, wenn solche Zweifel nicht auch die Richtigkeit des Ergebnisses erfassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4/03, NVwZ-RR 2004, 542 f.; siehe auch [X.], Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 BvR 3057/11 - juris Rn. 40).

7

An diesen Grundsätzen gemessen bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils.

8

a) Soweit das [X.] die beiden [X.] und den ersten Hilfsantrag des [X.] mit jeweils ausführlichen Begründungen als unzulässig bewertet hat, sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung nicht ersichtlich und werden von dem Kläger auch nicht aufgezeigt.

9

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen auch nicht, soweit das [X.] eine Berechtigung des [X.] als [X.] [X.] Rechts verneint hat, unter seinem [X.] Siegel notarielle Tätigkeiten in [X.] auszuüben. Die fehlende Berechtigung des [X.] zur Vornahme notarieller [X.] (§ 10a Abs. 2, §§ 20 bis 22 [X.]), auf die das Begehren des [X.] abzielt, ergibt sich - wie vom [X.] rechtsfehlerfrei dargelegt - aus § 1 [X.] und § 11a Satz 3 [X.].

aa) Die Beurkundung von [X.] ist nach dem [X.] Recht Teil der Berufsausübung des Notars. Eine solche Beurkundung ist ihm als unabhängigem Träger eines öffentlichen Amtes gemäß § 1 [X.] als Hauptaufgabe zugewiesen; Berufsausübungsregelungen dazu finden sich u.a. in §§ 10, 10a und § 11 [X.] ([X.] [2. Kammer des [X.]], Beschluss vom 9. August 2000 - 1 BvR 647/98 Rn. 18), aber auch in § 11a [X.]. Die Ausübung von [X.] im Sinne von § 10a Abs. 2 [X.] auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik [X.] insgesamt ist nach § 1 [X.] von der Bestellung (§ 12 [X.]) zum Notar abhängig. Die Amtstätigkeit des bestellten Notars ist dabei gemäß § 10a [X.] grundsätzlich auf die [X.] (§ 20 bis 22 [X.]) in seinem Amtsbereich (§ 10a Abs. 1 Satz 1 [X.]) beschränkt. Ein - wie hier der Kläger - ausschließlich nach ausländischem Recht bestellter Notar kann gemäß § 11a Satz 3 [X.] im Geltungsbereich der [X.] lediglich auf das Ersuchen eines nach [X.] Recht bestellten Notars und auch dann lediglich zu dessen Unterstützung (§ 11a Satz 3 [X.]: "kollegiale Hilfe") tätig werden (zu den Anforderungen siehe [X.], [X.]/BeurkG, 3. Aufl., § 11a [X.] Rn. 10 iVm Rn. 7-9). In der Bundesrepublik [X.] dürfen durch den ausländischen Notar hoheitliche Funktionen nicht ausgeübt werden (vgl. BT-Drucks. 13/4184 [X.]). Das einfache Gesetzesrecht der [X.] schließt daher die von dem Kläger begehrte eigenständige und nicht vom Ersuchen eines inländischen Notars abhängige [X.] aus.

bb) Eine andere Betrachtung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger bis zum Erreichen der Altersgrenze als Notar im Bezirk des [X.] bestellt war. Sein Amt als inländischer Notar ist erloschen (§ 47 Nr. 1, § 48a [X.]). Als lediglich noch nach dem Recht von [X.] und [X.] bestellter Notary [X.] bestimmt sich seine Rechtsstellung bei Beurkundungen im Geltungsbereich der [X.] ausschließlich gemäß § 11a Satz 3 und 4 [X.].

cc) Gegen die Beschränkung des Tätigwerdens eines im Ausland bestellten Notars auf eine einen inländischen Notar unterstützende und zudem von dessen Ersuchen abhängige Betätigung bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das gilt auch dann, wenn wie hier ein [X.] Staatsangehöriger nach dem Recht eines ausländischen Staates zum dortigen Notar bestellt worden ist.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] handelt es sich bei der Tätigkeit des Notars um einen staatlich gebundenen Beruf, bei der der Notar als selbstständiger Berufsträger Aufgaben wahrnimmt, die der Gesetzgeber auch dem eigenen Verwaltungsapparat vorbehalten könnte ([X.] 73, 280, 292; [X.] 131, 130, 139 mwN). Die Zuordnung der Tätigkeit des Notars zu den staatlich gebundenen Berufen, die eine Nähe zum öffentlichen Dienst aufweisen, beruht auf einer Würdigung der Aufgaben, der [X.] und der Rechtsstellung der Notare in der Ausgestaltung, die diese in der [X.] Rechtsordnung durch das einfache Gesetzesrecht erfahren haben (vgl. [X.] 73, 280, 292; [X.] 110, 304, 321; [X.] 131, 130, 139). Zwar fällt auch ein solcher Beruf - jedenfalls in Bezug auf [X.] Staatsangehörige (zum Diskussionsstand über die Einbeziehung von EU-Ausländern siehe [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., Art. 12 Rn. 35-37) - in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 [X.] (st. Rspr.: etwa [X.] 73, 280, 292; [X.] 112, 255, 262; [X.] 131, 130, 139). Allerdings lässt die sachliche Nähe staatlich gebundener Berufe zum öffentlichen Dienst Sonderregelungen zu ([X.] 73, 301, 315; [X.] 80, 257, 265; [X.] 110, 304, 321; [X.] 131, 130, 139 mwN).

Wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, halten die einfachgesetzlichen Regelungen wie etwa diejenigen über den Zugang zum [X.] lediglich aufgrund einer Bestellung gemäß § 4 [X.] nach den Anforderungen einer geordneten Rechtspflege (vgl. [X.] 73, 280, 292 ff.), über das Erlöschen des Amtes bei Erreichen der Altersgrenze (siehe [X.] [2. Kammer des [X.]], Beschluss vom 27. Juni 2014 - 1 BvR 1313/14 Rn. 6 ff.; [X.], Beschluss vom 24. November 2014 - [X.]([X.]) 5/14 NJW-RR 2015, 310, 311) und die im Grundsatz bestehende Beschränkung der [X.] auf den [X.] (§ 11 [X.]; siehe nur [X.] aaO und [X.], Urteil vom 4. März 2013 - [X.]([X.]) 9/12 [X.], 271, 275 ff. Rn. 16 ff.) einer verfassungsrechtlichen Überprüfung anhand von Art. 12 Abs. 1 [X.] stand. Gleiches gilt auch für § 5 [X.], der den Kreis derjenigen, die zum Notar bestellt werden können, auf Personen mit der Befähigung zum Richteramt begrenzt ([X.] [3. Kammer des [X.]], Beschluss vom 24. September 2007 - 1 BvR 2319/07 Rn. 10; siehe auch bereits [X.], [2. Kammer des [X.]], Beschluss vom 26. September 2001 - 1 BvR 1740/98, NJW-RR 2002, 492, 493). Die mit der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Notarwesens einhergehenden Einschränkungen der Berufsfreiheit sind jeweils geeignet und erforderlich, um die zu schützenden [X.] in Gestalt der Sicherung der Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege und der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu gewährleisten (exemplarisch [X.] [3. Kammer des [X.]], Beschluss vom 24. September 2007 - 1 BvR 2319/07 Rn. 11 bzgl. § 5 [X.]).

(2) Diese [X.] legitimieren auch die Begrenzung der Berufsfreiheit des [X.] in seiner Eigenschaft als Notary [X.] [X.] Rechts hinsichtlich der Ausübung von [X.] im Geltungsbereich der [X.] durch § 11a Satz 3 und 4 [X.]. Wie der [X.] bereits in Bezug auf das [X.]sprinzip des § 11 Abs. 2 Alt. 2 [X.] ausgeführt hat, dienen die dort enthaltenen Beschränkungen der Berufsausübung nach [X.] Recht bestellter Notare der Sicherung der Lebensfähigkeit und gleichbleibender Leistungsfähigkeit der Notarstellen und der insgesamt bedarfsgerechten und flächendeckenden Organisation des Notariats ([X.], Urteil vom 4. März 2013 - [X.]([X.]) 9/12, [X.], 271, 279 Rn. 23 mwN). Unter den nach [X.] Recht bestellten Notaren soll ein "Reisenotariat" verhindert werden, das die Fundamente des [X.]s unterminieren würde ([X.] aaO). Das [X.] seinerseits mit seinen einfachgesetzlichen Ausprägungen u.a. der bedarfsgerechten Bestellung von Notaren (§ 4 [X.]) und dem [X.]sprinzip (§ 11 [X.]) ist wiederum ein zentrales Element zur Sicherung der [X.] in Gestalt der Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege und der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Die mit der Notarverfassung des [X.] Rechts angestrebte Gewährleistung eines leistungs- und funktionsfähigen Notariats bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben würde durch die Zulassung inländischer notarieller [X.] nach dem Recht eines ausländischen Staates zugelassenen Notaren über den in § 11a [X.] zugelassenen Umfang hinaus in vergleichbarer Weise beeinträchtigt wie bei einer über § 11 Abs. 2 [X.] hinausgehenden Gestattung von Auslandsbeurkundungen durch in [X.] bestellter Notare (vgl. [X.] NJW 2013, 2625, 2626; siehe auch [X.]/[X.] NJW 2012, 481, 485 f.; [X.] JZ 2012, 333, 337). Mit einer nicht an das [X.] des inländischen Notarrechts geknüpften [X.] von nach ausländischem Recht zugelassener Notare im Inland ginge die Gefahr einer Überversorgung mit notariellen Leistungen in bestimmten, wirtschaftlich lukrativen Bezirken einher. Überversorgung ihrerseits bringt typischerweise aber Gefährdungen der Interessen der Rechtsuchenden und der geordneten vorsorgenden Rechtspflege mit sich. Die Erhöhung der Zahl notarielle Dienste anbietender Notare über die nach [X.] (§ 4 [X.]) ermittelte Anzahl pro [X.] kann eine Wettbewerbssituation hervorbringen, die [X.] ausübende Notare dazu veranlassen kann, um im Wettbewerb bestehen zu können, die Amtstätigkeit nicht stets in einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Weise zu erfüllen. Zudem gewährleistet die Einrichtung von Notarstellen nach den Bedürfnissen einer geordneten Rechtspflege in aller Regel, dass die im jeweiligen [X.] bestellten Notare ausgelastet sind und wirtschaftlich bestehen können ([X.] aaO, [X.], 271, 275 Rn. 16). Das gesetzgeberische Ziel der Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen für die bestellten Notare würde grundlegend in Frage gestellt, wenn eine über § 11a Satz 3 und 4 [X.] hinausgehende [X.] nach ausländischem Recht bestellter Notare zu gestatten wäre.

(3) Die durch § 11a [X.] bewirkte enge Beschränkung inländischer [X.] nach dem Recht eines ausländischen Staates bestellter Notare wird auch unter einem weiteren Aspekt durch [X.] getragen. Die Anknüpfung der zulässigen Inlandstätigkeit eines im Ausland bestellten Notars an das Ersuchen eines inländischen Notars sichert die Einhaltung der u.a. in § 5 [X.] zum Ausdruck kommenden Anforderungen an die berufsbezogenen Qualifikationen des Notars. Sie ist zum Schutz der dahinterstehenden [X.] gleichfalls geeignet und erforderlich. § 11a Satz 3 [X.] schließt eine [X.] nach ausländischem Recht bestellter Notare im Geltungsbereich der [X.] nicht vollständig aus, sondern bindet diese an die in der Vorschrift genannten Voraussetzungen. Damit kann auf der einen Seite die Sicherung der Belange [X.] Rechtspflege durch notarielle Tätigkeit gewährleistet werden. Auf der anderen Seite wird sichergestellt, dass bei inländischer [X.] mit Bezügen zu ausländischen Rechtsordnungen die Kenntnis von Inhalt und Anwendung dieses Rechts durch die Hinzuziehung eines nach dem Recht des entsprechenden ausländischen Staates bestellten Notars vermittelt werden kann, um eine umfassende Beratung der [X.] zu ermöglichen und so wiederum die vorsorgende Rechtspflege auf hohem qualitativem Niveau zu garantieren.

(4) In Bezug auf den Kläger gilt hinsichtlich der in § 11a Satz 3 [X.] enthaltenen Beschränkung nach ausländischem Recht bestellter Notare nichts Anderes. Zwar erfüllt er die Voraussetzungen von § 5 [X.] in eigener Person. Da er wegen Überschreitens der Altersgrenze für die Ausübung des inländischen [X.] dieses nicht mehr ausüben kann, stützten mit Ausnahme des Erfordernisses der Befähigung zum (inländischen) Richteramt alle übrigen für die Begrenzung der [X.] ausländischer Notare im Inland bestehenden Gründe die Anwendung von § 11a Satz 3 [X.] auch auf den Kläger in seiner Funktion als Notary [X.].

(5) § 11a Satz 3 [X.] steht mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 [X.] folgenden allgemeinen Bestimmtheitsgebot ebenfalls in Einklang. Die Vorschrift lässt unmissverständlich erkennen, dass im Ausland bestellte Notare lediglich auf das Ersuchen eines inländischen Notars und auch dann allein zu dessen Unterstützung ("kollegiale Hilfe") im Inland tätig werden dürfen. Als Unterstützung kommt dabei regelmäßig die Vermittlung der Kenntnisse der Rechtsordnung des Staates in Betracht, nach dessen Recht der ausländische Notar bestellt worden ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 11a Rn. 10 iVm Rn. 11). Ungewissheit über die Reichweite der gemäß § 11a Satz 3 [X.] gestatteten Betätigung des im Ausland bestellten Notars im Inland besteht mithin nicht.

Entgegen der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung ist § 11a Satz 3 [X.] verfassungsrechtlich nicht an Art. 103 Abs. 2 [X.] zu messen. Dessen Schutzbereich umfasst im Hinblick auf die Tatbestandsbestimmtheit lediglich solche Vorschriften, die als Rechtsfolge staatliche Maßnahmen androhen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein schuldhaftes Verhalten darstellen (st. Rspr.; siehe nur [X.] 128, 326, 392 f.; näher mwN [X.] in [X.]/[X.], aaO, Art. 103 Rn. 19). Dazu gehört § 11a Satz 3 [X.] ersichtlich nicht. Das gilt auch unter dem Aspekt einer einen [X.] ausfüllenden Norm (dazu [X.] aaO Art. 103 Abs. 2 Rn. 29.1 mwN). Weder § 132 StGB noch § 132a StGB, die der Kläger bei einer gesetzeswidrigen inländischen notariellen [X.] verwirklichen könnte, sind [X.]. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit nach diesen Vorschriften ergeben sich vielmehr aus den Straftatbeständen vollständig selbst.

dd) § 11a Satz 3 [X.] steht auch mit dem Recht der [X.] in Einklang. Regelungen des Primärrechts der [X.] stehen weder einer Anwendung der Vorschrift auf die inländische [X.] nach ausländischem Recht bestellter Notare entgegen noch bedarf es einer unionsrechtskonformen Auslegung mit dem Ziel der Zulassung solcher [X.] über das in der Vorschrift gestattete Maß hinaus. Um dies beurteilen zu können, ist es unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zur Auslegung von Vorschriften des Primär- oder Sekundärrechts der [X.] (zu den nach Art. 267 Abs. 1 [X.] zulässigen Auslegungsfragen [X.] in von der [X.][X.], [X.], 7. Aufl., Art. 267 [X.] Rn. 17-25 mwN) veranlasst, ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 Abs. 1 und Abs. 3 [X.] einzuleiten.

(1) Soweit die von dem Kläger für sich beanspruchte inländische [X.] als nach [X.] Recht bestellter Notary [X.] überhaupt in den Schutzbereich der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 [X.] fiele, handelt es sich bei der aus § 11a Satz 3 [X.] folgenden Begrenzung solcher [X.] um eine unionsrechtlich zulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Grundfreiheiten wie die Niederlassungsfreiheit dürfen zulässig beschränkt werden, wenn diese aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist, die Begrenzung zu der Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet ist und sie nicht über das zur Zielerreichung Erforderliche hinausgeht (siehe zusammenfassend nur [X.] in von der [X.]/[X.]/[X.], aaO Art. 49 [X.] Rn. 115). In Bezug auf die notarielle Tätigkeit hat der Gerichtshof der [X.] bereits in seinem noch auf der Grundlage von Art. 43 [X.] (= Art. 49 [X.]) ergangenen Urteil vom 24. Mai 2011 ([X.]/08 Slg. [X.], 4385 f.) festgestellt, dass mit notariellen Tätigkeiten im Allgemeininteresse liegende Ziele verfolgt werden. Diese dienten insbesondere dazu, die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten. Solche Ziele stellten einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses dar, der etwaige Beschränkungen von Art. 43 [X.] (= Art. 49 [X.]) rechtfertigen könne, die sich aus den Besonderheiten der notariellen Tätigkeit ergeben, wie etwa die für die Notare aufgrund der Verfahren zu ihrer Bestellung geltenden Vorgaben, der Beschränkung ihrer Zahl und ihrer örtlichen Zuständigkeit oder auch der Regelung ihrer Bezüge, ihrer Unabhängigkeit, der Unvereinbarkeit von Ämtern und ihrer Unabsetzbarkeit, soweit die genannten Beschränkungen zur Erreichung der verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sind ([X.] aaO Slg. I 4385 Rn. 98).

Das [X.] ([X.] 131, 130, 140) und diesem folgend der [X.] ([X.], 271, 282 Rn. 30; Beschluss vom 24. November 2014 - [X.]([X.]) 5/14, NJW-RR 2015, 310, 311) haben unter Bezugnahme auf das vorgenannte Urteil des Gerichtshofs der [X.] bereits entschieden, dass das [X.]srecht in Gestalt der Niederlassungsfreiheit nicht zur Unanwendbarkeit der inländischen Regelungen über die notarielle Amtsführung führen (siehe auch [X.]/[X.] NJW 2012, 481, 484 f.). Der Gerichtshof der [X.] hat damit, auch wenn es sich in dem Urteil vom 24. Mai 2011 nicht um tragende Erwägungen handelt ([X.] 2011, 322, 324; [X.]/[X.] NJW 2012, 481, 484), ausdrücklich die Gewährleistung der Rechtmäßigkeit und Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen - jeweils Zwecke notarieller Amtstätigkeit - als zwingendes Allgemeininteresse im Sinne zulässiger Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anerkannt (vgl. [X.], aaO Rn. 46 am Ende; [X.], aaO [X.], 282 Rn. 30; NJW-RR 2015, 310, 311). Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.], notarielle Tätigkeit unter den Rahmenbedingungen des inländischen Notarrechts nicht als "Ausübung öffentlicher Gewalt" im Sinne von Art. 45 Abs. 1 [X.] (= Art. 51 Abs. 1 [X.]) zu bewerten, schließt lediglich aus, die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit (Art. 49 [X.]) für die Bestellung in das Notaramt im Inland durch das Erfordernis inländischer Staatsangehörigkeit zu begrenzen ([X.] 131, 130, 140).

Die Beschränkungen der [X.] ausländischer Notare durch § 11a Satz 3 [X.] erfüllen dagegen die unionsrechtlichen Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundfreiheiten. Wie bereits im Rahmen der Vereinbarkeit der Regelung mit Art. 12 [X.] näher ausgeführt, ist die Regelung geeignet und erforderlich, um die zu schützenden [X.] in Gestalt der Sicherung der Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege und der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu gewährleisten. Auf die dortigen Ausführungen (oben Rn. 16-19) wird Bezug genommen.

(2) Aus den entsprechenden Gründen ist auch die mit § 11a Satz 3 [X.] verbundene Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 [X.] unionsrechtlich unbedenklich. Dafür braucht der [X.] nicht zu entscheiden, ob die von dem Kläger angestrebte [X.] in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 [X.] fällt und ob die Bereichsausnahme des Art. 51 Abs. 1 iVm Art. 62 [X.] eingreift oder nicht (siehe bereits [X.], aaO [X.], 271, 277 Rn. 20). Auch bezüglich dieser Grundfreiheit sind Einschränkungen lediglich dann unionsrechtswidrig, wenn für die Beschränkung kein Allgemeininteresse besteht ([X.] aaO Art. 56 [X.] Rn. 78 mwN). Geht es um die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege, so ist diese in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] als Allgemeininteresse anerkannt (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 1996 - C-3/95 - Slg. 1996, [X.], 6538 und 6539). Selbst wenn es sich bei notarieller [X.] nach unionsrechtlicher Bewertung nicht um die Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 51 Abs. 1 [X.] handelt, nehmen bei der Ausgestaltung des [X.] nach [X.] Recht die Notarinnen und Notare im Bereich [X.] Rechtspflege Staatsaufgaben wahr, die richterlichen Funktionen nahe kommen ([X.] 131, 130, 141; siehe auch bereits [X.] 17, 371, 377). Die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen vorsorgenden Rechtspflege durch notarielle [X.] ist damit ein zwingendes Allgemeininteresse, das die in § 11a Satz 3 [X.] statuierten Beschränkungen der [X.] nach ausländischem Recht bestellter Notare auch unter dem Aspekt des damit möglicherweise verbundenen Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 [X.]) unionsrechtlich zu rechtfertigen vermag.

2. Der Kläger kann sich für sein Begehren auch nicht auf Art. 15, 16 und 17 der [X.] der Grundrechte der [X.] vom 12. Dezember 2007 ([X.] 303 S. 1 - [X.]) stützen. Wie der [X.] bereits in seinem Beschluss vom 17. März 2014 ([X.]([X.]) 21/13, [X.] 2014, 111, 112) ausgeführt hat, dürfte der Anwendungsbereich der [X.] selbst unter Berücksichtigung der Auslegung von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 [X.] durch den Gerichtshof der [X.] in seinem Urteil vom 26. Februar 2013 ([X.]/10 - [X.], NJW 2013, 1415 Rn. 17 ff.) nicht eröffnet sein, weil die Zuständigkeit für das Berufsrecht der Notare nicht auf die [X.] übertragen ist (so auch bereits [X.], Beschlüsse vom 22. März 2010 - [X.] 16/09, [X.], 30 Rn. 14 und vom 26. November 2007 - [X.] 23/07, [X.], 273 Rn. 27). Die notarielle Tätigkeit dürfte zudem nicht vom Schutzbereich der Art. 16 und 17 [X.] erfasst sein. Art. 16 [X.] garantiert die unternehmerische Freiheit - auch - nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Die notarielle Tätigkeit in [X.] ist jedoch entgegen dem Verständnis des [X.] keine unternehmerische Betätigung, sondern ein öffentliches Amt (§ 1 [X.]; näher [X.] 131, 130, 139 f.). Dies wird durch das Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 24. Mai 2011 ([X.]/08, [X.], 2941) nicht in Frage gestellt, das die [X.] der [X.] Notare nicht als die Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 [X.] (= Art. 51 Abs. 1 [X.]) qualifiziert hat (näher [X.] aaO, [X.], 271, 276 f. Rn. 19 mwN). Unter anderem der (schlicht) hoheitliche Charakter der notariellen Amtstätigkeit dürfte ihrer Einbeziehung in den Schutzbereich des Art. 17 Abs. 1 [X.] entgegenstehen, der das private Eigentum garantiert. An dieser Bewertung hält der [X.] fest.

Selbst wenn aber die Anwendbarkeit der [X.] auf den vorliegenden Sachverhalt und die Einbeziehung der notariellen Tätigkeit in die [X.] sämtlicher vom Kläger angeführter Grundrechte unterstellt wird, würde sich hieraus ein Widerspruch zu § 11a Satz 3 [X.] nicht ergeben. Vielmehr beinhalten diese Bestimmungen eine nach Art. 52 Abs. 1 [X.] zulässige Einschränkung der - unterstellt - betroffenen, aus der [X.] folgenden Rechte. Nach dieser Vorschrift muss jede Einschränkung der Ausübung der in der [X.] anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein, deren Wesensgehalt achten und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlich sein und den von der [X.] anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zur Verhältnismäßigkeit des festgestellten Eingriffs dürfen nicht die Grenzen dessen überschritten werden, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist, wobei zu beachten ist, dass dann, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen ist und die verursachten Nachteile nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen dürfen (z.B. [X.], Urteil vom 22. Januar 2013 - C-283/11, [X.], 176 Rn. 50 mwN). Damit unterscheiden sich die unionsrechtlichen zulässigen Beschränkungen der durch die [X.] gewährleisteten, hier unterstellt eingreifenden Grundrechte nicht von den für die Grundfreiheiten in Gestalt der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit maßgeblichen Voraussetzungen zulässiger Beschränkungen. Aus den vorstehend in Rn. 21 bis 25 dargestellten Gründen erfüllt die in § 11a Satz 3 [X.] normierte Begrenzung inländischer [X.] nach ausländischem Recht bestellter Notare die nach dem Recht der [X.] erforderlichen Voraussetzungen für die Beschränkung von unionsrechtlichen Grundfreiheiten.

3. Es bedarf keines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art. 267 [X.], um dem [X.] die Entscheidung zu ermöglichen, ob unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 49 und Art. 56 [X.] oder Art. 15 bis 17 [X.] an der Richtigkeit des Urteils des [X.] bei der Anwendung des inländischen Notarrechts ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (iVm § 111d Satz 2 [X.]) bestehen. Die Voraussetzungen für ein Vorabentscheidungsersuchen liegen nicht vor.

Die für die Entscheidung über das Begehren des [X.], sein [X.] notarielles Siegel auch in [X.] zu führen und dementsprechend ohne die Voraussetzungen des § 11a Satz 3 [X.] als ausländischer Notar [X.] im Inland vorzunehmen, maßgeblichen unionsrechtlichen Rechtsvorschriften sind im Sinne der acte-clair-Doktrin (dazu [X.], Beschluss vom 29. April 2014 - 2 BvR 1572/10, NJW 2014, 2489, 2490; [X.] in von der [X.][X.] aaO [X.] Art. 276 Rn. 66 mwN) in ihren Inhalten eindeutig. Der [X.] nimmt insoweit auf seine Ausführungen in den Beschlüssen vom 22. März 2010 ([X.] 16/09 Rn. 32 ff.; vom 25. November 2013 ([X.]([X.]) 11/12 Rn. 14 und [X.]([X.]) 12/13 Rn. 14) sowie vom 24. November 2014 ([X.]([X.]) 5/14 Rn. 11) Bezug. Wie dargelegt hat der Gerichtshof der [X.] im Rahmen der Auslegung von Art. 43 [X.] (= Art. 49 [X.]) bereits entschieden, dass mit den notariellen Tätigkeiten im Allgemeininteresse liegende Ziele verfolgt werden und es sich bei der Gewährleistung der Rechtmäßigkeit und der Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen um einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses handelt, der Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen kann ([X.] aaO Rn. 98). Zu den dadurch legitimierbaren Beschränkungen können die mitgliedstaatlichen Regelungen über das Recht der Notare, u.a. die Voraussetzungen ihrer Bestellung, der Begrenzung ihrer Zahl und ihrer örtlichen Zuständigkeit, gehören ([X.] aaO Rn. 98). Diese Grundsätze hat der Gerichtshof etwa in seinem Urteil vom 6. November 2012 ([X.]/12 Rn. 60 ff.) bestätigt. Damit sind die unionsrechtlichen Grundsätze für die Überprüfung mitgliedstaatlicher Vorschriften über die Berufsausübung des Notaramtes eindeutig.

Die Anwendung des [X.]srechts auf die Entscheidung über den Antrag des [X.] auf Zulassung seiner Berufung aufgrund des [X.]es gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (iVm § 111d Satz 2 [X.]) führt zu dem bereits dargelegten Ergebnis (oben Rn. 21 - 27).

4. Der [X.] aus § 124 Abs. 2 Nr. 2 [X.] (iVm § 111d Satz 2 [X.]) greift ebenfalls nicht ein. Besondere rechtliche Schwierigkeiten sind gegeben, wenn die Rechtssache eine Qualität hat, bei der keine hinreichend sichere Erfolgsaussicht der Berufung prognostiziert werden kann (Bay.[X.], Beschluss vom 15. Juni 2015 - 21 ZB 15.933 Rn. 18; [X.] in [X.], [X.], 14. Auflage, § 124 Rn. 27 ff.).

Dies ist nach den vorstehenden Ausführungen zu dem [X.] aus § 124 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (iVm § 111d Satz 2 [X.]) nicht der Fall. Die einfachgesetzliche Regelung über die inländische [X.] nach ausländischem Recht bestellter Notare in § 11a Satz 3 [X.] ist inhaltlich eindeutig. Dass es sich dabei um eine verhältnismäßige Einschränkung sowohl der im Grundgesetz gewährleisteten Grundrechte als auch der möglicherweise einschlägigen unionsrechtlichen Gewährleistungen des Primärrechts handelt, ergibt sich ohne Schwierigkeiten in der Rechtsanwendung aufgrund der zum Notarrecht ergangenen Rechtsprechung des [X.] und des Gerichtshofs der [X.]. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.

5. Die Rechtssache weist auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 [X.] iVm § 111d Satz 2 [X.]) auf. Dieser [X.] ist erfüllt, wenn es im konkreten Fall auf eine konkrete Tatsachen- oder Rechtsfrage ankommt, die über den von der ersten Instanz entschiedenen Fall hinausgeht und an deren Klärung daher im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts auch für vergleichbare Fälle ein Interesse besteht ([X.], [X.], 434, 641; BVerwG, NVwZ 2005, 709; [X.], in [X.], [X.], § 124 Rn. 40 mwN). Diese Voraussetzungen sind gerade nicht gegeben, wenn die Streitfrage bereits in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt ist ([X.], Beschluss vom 24. November 2014 - [X.]([X.]) 5/14 Rn. 18; [X.] aaO).

Wie sich aus den Erwägungen zu den [X.] aus § 124 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] (jeweils iVm § 111d Satz 2 [X.]) ergibt, sind die für die Entscheidung über diese Rechtssache maßgeblichen Rechtsfragen durch die Rechtsprechung des [X.] und des Gerichtshofs der [X.] sowie des [X.]s zu den Voraussetzungen und Grenzen der notariellen Amtstätigkeit auf der Grundlage der [X.] geklärt.

6. Der [X.] aus § 124 Abs. 2 Nr. 4 [X.] (iVm § 111d Satz 2 [X.]) greift ebenfalls nicht ein. Er setzt voraus, dass das erstinstanzliche Urteil von einer Entscheidung eines in der Bestimmung genannten Gerichts abweicht und es auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung liegt vor, wenn das Gericht der ersten Instanz mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der Rechtsprechung der genannten Gerichte aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Anwendung derselben oder einer inhaltsgleichen Rechtsvorschrift ausdrücklich oder konkludent abrückt. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Oktober 2014 - 2 [X.]/14 - juris Rn. 5 ff.; vom 12. September 2014 - 5 PB 8/14 - juris).

Daran fehlt es ersichtlich. Abgesehen davon, dass der Gerichtshof der [X.] nicht zu den in § 124 Abs. 2 Nr. 4 [X.] (hier iVm § 111d Satz 2 [X.]) genannten Gerichten gehört, ist das [X.] auch nicht in einem tragenden abstrakten Rechtssatz von der Entscheidung eines in der Vorschrift genannten Gerichts abgewichen. Vielmehr hat es die Auslegung des anwendbaren einfachen Gesetzesrechts gerade anhand der einschlägigen Rechtsprechung des [X.] zu den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Ausgestaltung notarieller [X.] und der maßgeblichen Rechtsprechung des [X.]s vorgenommen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 111b Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm § 154 Abs. 2 [X.]. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 111g Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 52 Abs. 1 GKG.

Galke                            Wöstmann                            [X.]

             Müller-Eising                              [X.]

Meta

NotZ (Brfg) 13/14

20.07.2015

Bundesgerichtshof Senat für Notarsachen

Beschluss

Sachgebiet: False

vorgehend KG Berlin, 25. September 2014, Az: Not 8/14

Art 12 GG, Art 49 AEUV, Art 56 AEUV, § 11a S 3 BNotO, § 11a S 4 BNotO

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.07.2015, Az. NotZ (Brfg) 13/14 (REWIS RS 2015, 7944)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2015, 7944

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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1 BvR 2011/10

1 BvR 3057/11

1 BvR 1313/14

2 BvR 1572/10

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