Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2013, Az. NotZ (Brfg) 9/12

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
NotZ([X.]) 9/12

Verkündet am:

4. März 2013

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der verwaltungsrechtlichen Notarsache

wegen [X.]eurkundungstätigkeit im Ausland

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 11 Abs. 2

a)
Der Genehmigungsvorbehalt des § 11 Abs. 2, [X.]. [X.] erfasst auch Ur-kundstätigkeiten von Notaren im Ausland.

b)
Sofern die Genehmigungsfähigkeit einer notariellen [X.] im [X.] nicht bereits am [X.] scheitert, was der Senat offen gelassen hat, kommt eine Genehmigung nur ausnahmsweise in [X.]etracht, so-fern objektiv gewichtige Interessen der [X.] gefährdet sind, wenn nicht ein Notar ihres Vertrauens tätig werden kann. Maßgeblich sind nicht die Interessen des Notars oder die Wünsche seiner Auftraggeber, son-dern allein in der beabsichtigten vorsorgenden Rechtspflege, das heißt in der Sache selbst liegende zwingende Gründe.

[X.], Urteil vom 4. März 2013 -
NotZ([X.]) 9/12 -
KG [X.]erlin
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Der Senat für Notarsachen des [X.] hat auf die mündliche
Verhandlung vom 4. März 2013
durch den Vorsitzenden [X.],
die Richter
Dr. [X.] und Dr. [X.], den Notar Dr.
Strzyz sowie die Notarin Dr.
[X.]rose-[X.]

für Recht erkannt:

Die [X.]erufung des [X.] gegen das Urteil des Senats für Notar-sachen des [X.]s vom 1. Juni 2012 wird [X.].

Die Kosten des [X.]erufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Str

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger ist Notar in [X.].

. Mit Schriftsatz vom 16. September 2011 unterrichtete er die [X.]eklagte davon, dass er beabsichtige, Mitte Oktober 2011 in [X.] eine [X.]eurkundung nach [X.] Recht und in [X.] Spra-che vorzunehmen. [X.]eigefügt war
ein Schreiben des [X.] Ministeri-ums für Sicherheit und Justiz, mit dem ihm mitgeteilt wurde, es gebe für die Tätigkeit eines [X.] Notars nach [X.] Recht in [X.] kein gesetzliches Hindernis, sofern das [X.] Notarrecht eine Tätigkeit im 1
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Ausland erlaube. Er beantragte "rein vorsorglich", ihm für diese und für alle [X.] künftigen [X.]eurkundungen in Ländern der [X.] in seiner Eigenschaft als [X.] Notar eine Genehmigung zu erteilen. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2011 teilte die [X.]eklagte, nachdem sie zuvor eine Stellung-nahme der Notarkammer [X.].

eingeholt hatte, dem Kläger mit, sie lehne die Erteilung der beantragten Genehmigung ab. § 11 Abs. 2, [X.]. [X.]
regele lediglich die Genehmigung der inländischen [X.] außerhalb des Amtsbezirks des Notars. Sie weise jedoch darauf hin, dass die Auslandstätig-keit eines [X.]
Notars unzulässig sei, weil dessen Hoheitsbefugnisse
auf das [X.] Staatsgebiet beschränkt seien. Das Tätigwerden eines Notars im Ausland stelle ein Dienstvergehen dar. Dies gelte auch unter [X.]erücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der [X.] vom 24. Mai 2011 ([X.]/08), da hiernach [X.]eschränkungen von Art. 43
[X.] (Art. 49 AEUV) im [X.] auch hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit zulässig seien. Angesichts der Eindeutigkeit der gesetzlichen Regelung bedürfe es keines Verwaltungsakts.

Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben, mit der er die Verpflichtung der [X.]eklagten zur Genehmigung der beabsichtigten [X.]eurkundung unter Verzicht auf disziplinarische Maßnahmen, hilfsweise zur
Duldung,
beantragt hat. Weiter hilfsweise hat er die Feststellung begehrt, dass die beabsichtigte [X.]eurkundung in [X.] [X.] Rechtsvorschriften nicht verletze. Nachdem sich die vom Kläger in Aussicht genommene [X.]eurkundung in [X.] durch Zeit-ablauf zerschlagen hatte, hat er nur noch beantragt, die Rechtswidrigkeit des [X.]escheids der [X.]eklagten vom 10. Oktober 2011 festzustellen.

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Mit Schreiben vom 8. März 2012
teilte der Kläger der [X.]eklagten seine Absicht mit, in [X.] die Generalvollmacht eines dort wohnhaften deut-schen Staatsangehörigen zu beurkunden. Er bat um Genehmigung
dieser [X.]e-urkundung und aller weiteren künftigen entsprechenden [X.]eurkundungen im [X.]. Die [X.]eklagte beschied den Kläger unter dem 21. März 2012 ent-sprechend ihrem Schreiben vom 10. Oktober 2011, auf das sie [X.]ezug nahm. Auch hiergegen hat der Kläger Klage erhoben, mit der er beantragt hat, die Verfügung vom 21. März 2012 aufzuheben und die [X.]eklagte zu verpflichten, seine [X.]eurkundungen nach [X.] Recht und in [X.] Sprache sowie unter [X.]eachtung der europäischen [X.]erufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie in ihrer jeweiligen Fassung in sämtlichen [X.] außerhalb [X.] zu genehmigen, hilfsweise zu dulden. Hilfsweise hat er weiter beantragt
festzustellen, dass die in [X.] beabsichtigte [X.]eurkun-dung der Generalvollmacht eines in [X.] wohnenden [X.] Staats-angehörigen Regelungen der [X.]undesnotarordnung oder einer aufgrund der [X.]undesnotarordnung erlassenen
Rechtsverordnung nicht verletze.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen
(NJW-RR 2012, 1143). Der in [X.]ezug auf die beabsichtigte [X.]eurkundung in [X.] gestellte Fort-setzungsfeststellungsantrag sei zwar statthaft, jedoch im Übrigen unzulässig. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Zwar bestehe Wiederholungsgefahr, da die [X.]eklagte auch künftig nicht bereit sei, entspre-chende Genehmigungen zu erteilen, wie sich ihrem Schreiben vom 21. März 2012 entnehmen lasse. Dies rechtfertige die beantragte Feststellung jedoch nicht. Vorliegend gehe es in erster Linie um Rechtsfragen, deren Klärung der Kläger in vollem Umfang im
Rahmen des auf die [X.]eurkundung in [X.] gerichteten [X.] zu erreichen vermöge. Soweit der Kläger Amtshaftungsansprüche wegen der entgangenen Gebühren aus der [X.]eurkun-3
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dung in [X.] geltend machen wolle, sei im Hinblick auf deren begrenzte Höhe schon der Eintritt eines Schadens
nicht ersichtlich. Daneben fehlten auch Anhaltspunkte, die auf ein schuldhaftes Verhalten der [X.]eklagten hindeuten könnten.

Die
in [X.]ezug auf die beabsichtigte [X.]eurkundung in [X.] erhobene Verpflichtungsklage sei unbegründet.

Nach § 11 Abs. 2 [X.]
dürfe ein
Notar außerhalb seines Amtsbezirks [X.]en nur vornehmen, wenn [X.] sei oder die Auf-sichtsbehörde es genehmigt habe. Die Genehmigung sei nur zu erteilen, wenn gewichtige Interessen der [X.] gefährdet seien, sollte kein Notar ihres Vertrauens tätig werden. Allein die Wünsche und Interessen des Notars oder der Auftraggeber genügten insoweit nicht. Entsprechend sei in Num-mer
21 Absatz 1
[X.]
geregelt, dass die Genehmigung nur in besonderen Ausnahmefällen erteilt werden solle. Ein solcher liege hier nicht vor. Die [X.] der Notare sei öffentlich-rechtlich geregelt. Hoheitliche [X.]efugnisse seien regelmäßig auf das eigene Staatsgebiet beschränkt. Dieser Grundsatz gelte auch zwischen den [X.].
Danach könne sich der Kläger nicht auf die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 Abs. 1 AEUV) berufen. Die Zuständigkeit der [X.] erstrecke sich nicht auf die Rechtspflege, die im [X.] grundsätzlich den
Mitgliedstaaten zugeordnet sei. Rechtspflege
und Freiwillige Gerichtsbarkeit seien originäre
Staatsaufgaben. Daran habe die Übertragung von Aufgaben aus diesen [X.]ereichen, namentlich der [X.] auf die Notare,
nichts geändert. Damit beschränkten sich aber auch die mit der Aufgabenübertragung verbundenen [X.]efugnisse der Notare auf das Ter-ritorium der [X.]undesrepublik Deutschland. Dem könne die Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 24. Mai 2011 ([X.]/08) nicht entge-5
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gengehalten werden. Soweit der Gerichtshof im dortigen Verfahren, das die Niederlassungsfreiheit allein vor dem Hintergrund des für den Zugang zum [X.] betroffen habe, [X.] habe, die den [X.] Notaren übertragenen Aufgaben
seien
nicht un-mittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden, ände-re dies nichts daran, dass der Staat die vorsorgende Rechtspflege als staatli-che Aufgabe übernommen habe, mit der Folge der öffentlich-rechtlichen Aus-gestaltung des Notariats.

Schließlich folge selbst bei grundsätzlicher Anwendbarkeit der Regelun-gen über die Dienstleistungsfreiheit im Ergebnis nichts anderes. Auch dann lägen die Voraussetzungen für eine Genehmigung nach § 11 Abs. 2, [X.]. [X.]
nicht vor. Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der Grundfreiheiten behindern oder weniger attraktiv machen könnten, seien gerechtfertigt, wenn sie in nicht diskriminierender Weise angewandt würden, aus zwingenden Grün-den des allgemeinen Interesses gerechtfertigt
und geeignet seien, die [X.] des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, sowie nicht über das hinausgingen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich sei. Diese Voraus-setzungen seien erfüllt. Die Funktionsfähigkeit der vorsorgenden
Rechtspflege sei ein im
allgemeinen Interesse liegendes Ziel, sogar ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut. Zur Verwirklichung dieses Zieles seien die Regelungen
zum örtlichen
Amtsbereich geeignet. Insoweit stehe den Mitgliedstaaten ein weiter
[X.]eurteilungsspielraum zu, den der [X.]undesgesetzgeber nicht überschritten ha-be. Sinn der [X.]estimmung zum
Amtsbereich (§
10a Abs. 2 [X.])
sei die Si-cherung einer gleichmäßigen Versorgung der [X.] [X.]evölkerung mit leistungsfähigen Notariaten und die Verhinderung eines unerwünschten überörtlichen [X.] zwischen Notaren. Diese [X.]elange könnten durch die Regelungen
zum örtlichen Amtsbereich gewahrt
werden. Sie seien auch 7
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erforderlich, um die angestrebten Ziele zu erreichen. Mildere Mittel zur [X.] der im allgemeinen Interesse verfolgten Ziele seien nicht gegeben.

Der Hilfsantrag, mit dem die [X.]eklagte zur Duldung der vom Kläger [X.]en [X.] in den [X.] verpflichtet werden solle, sei als allgemeine Leistungsklage zwar statthaft, jedoch im Übrigen unzulässig. Selbst wenn
Art. 56 AEUV dem Kläger das Recht zur
[X.] in den [X.] gäbe, bedeutete dies keine Entlassung aus der Aufsicht der [X.]eklagten. Die Aufsicht als solche verletzte den Kläger jedoch nicht in seinen subjektiven Rechten.

Der hilfsweise erhobene Antrag
festzustellen, dass die in den [X.] beabsichtigte [X.]eurkundung der Generalvollmacht eines in [X.] woh-nenden [X.] Staatsangehörigen mit den maßgeblichen Regelungen in Einklang stehe, sei zulässig, jedoch unbegründet. Die [X.] des [X.] sei grundsätzlich auf [X.].

beschränkt. Diese [X.]eschränkungen seien aus den vorgenannten Gründen rechtmäßig.

Mit seiner von der Vorinstanz zugelassenen [X.]erufung
verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die [X.]erufung ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne
Erfolg.

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1.
Zutreffend hat die Vorinstanz angenommen, dass die Fortsetzungsfest-stellungsklage, die auf
Rechtwidrigkeitsfeststellung der
Ablehnung der mit Schriftsatz des [X.] vom 16. September 2011 angekündigten
[X.]eurkundung in [X.] gerichtet ist,
unzulässig ist. Es fehlt
das erforderliche Fortset-zungsfeststellungsinteresse (vgl. zu diesem Erfordernis z.[X.]. Senatsbeschluss vom 18. Juli 2011 -
NotZ([X.]) 10/10, NJW-RR 2012, 57 Rn. 16 [X.]).

Mit Recht hat das
[X.] ein solches Interesse verneint, das
der Kläger
damit begründet
hat, die begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit des [X.]escheids vom 10. Oktober 2011 sei präjudiziell für Amtshaftungsansprüche wegen
der entgangenen Gebühren für die beabsichtigte [X.]eurkundung. Zwar ist die Präjudizialität der etwaigen Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts für Schadensersatz-
oder Entschädigungsansprüche grundsätzlich geeignet, das Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu begründen ([X.]/[X.], VwGO, § 113
Rn. 136 [X.]; [X.]/[X.]racker/[X.], [X.], 9. Aufl., § 111b Rn.
43).
Jedoch scheidet dies aus, wenn ein Prozess, mit dem
solche Ansprü-che verfolgt werden, offenbar aussichtslos ist ([X.]/[X.] aaO, [X.]). Dies ist hier der Fall. Eine etwaige Amtshaftungsklage (§ 839 Abs. 1 [X.]G[X.] i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG) gegen das Land [X.].

würde offensichtlich am fehlenden [X.] der [X.]eklagten scheitern. Mit Recht hat das [X.] darauf hingewiesen, dass die Rechtsauffassung der [X.]eklagten
zumindest
vertretbar ist. Dessen ungeachtet würde ein Verschulden nunmehr jedenfalls an der so genannten [X.] scheitern.
In ständiger Rechtsprechung haben der [X.]undesgerichtshof und vor ihm bereits das [X.] in Anwen-dung dieser Richtlinie entschieden, dass einen [X.]eamten in der Regel ein [X.] nicht trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen
besetztes Kolle-
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gialgericht die Amtstätigkeit
als objektiv rechtmäßig angesehen hat (siehe hier-zu z.[X.]. [X.], Urteile
vom 14. März 2002 -
III ZR 302/00, [X.]Z 150, 172, 184; vom 20. Februar 1992 -
III ZR 188/90, [X.]Z 117, 240, 250 und vom 6.
Februar 1986 -
III ZR 109/84, [X.]Z 97, 97, 107). Dies ist hier
der Fall, weil das [X.] durch [X.] die Rechtsansicht der [X.]eklagten gebilligt hat, [X.] Notare dürften im Ausland, einschließlich der Mitgliedstaaten der [X.], [X.]en nicht ausüben.

2.
Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das [X.] die Klage auch insoweit abgewiesen, als der Kläger beantragt, die sich unter anderem auf die beabsichtigte [X.]eurkundung in [X.] beziehende Verfügung vom 21. März 2012 aufzuheben und die [X.]eklagte zu verpflichten, [X.]eurkundungen des [X.] nach [X.] Recht und in [X.] Sprache sowie unter [X.]eachtung der europäischen [X.]erufsqualifikationsrichtlinie
im [X.] zu genehmigen,
hilfsweise zu dulden.
Dieser Antrag ist zwar zulässig,
jedoch unbegründet, da der Kläger einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung nicht hat.

a) Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass sich der Genehmigungsvorbehalt des § 11 Abs. 2, [X.]. [X.]
entgegen der Auffassung der [X.]eklagten auch
auf [X.]en außerhalb [X.] bezieht. Der Wortlaut der [X.]estimmung enthält eine Einschrän-kung auf inländische auswärtige [X.]eurkundungen nicht, und auch der Zweck der Vorschrift gebietet eine solche [X.]egrenzung ihres Anwendungsbereichs nicht.
[X.] auch dem Gesetzgeber vor Augen gestanden haben, dass [X.]eurkundun-gen [X.] Notare im Ausland wegen des hoheitlichen Charakters und des [X.]s von vornherein ausgeschlossen sind
(vgl. [X.]egründung

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des Entwurfs des
Dritten Gesetzes
zur Änderung der [X.]undesnotarordnung und anderer Gesetze, [X.]R-Drucks. 890/05 [X.] 23), so ist dies doch eine Frage der Genehmigungsfähigkeit einer solchen Tätigkeit, nicht aber eine solche der Reichweite des [X.].
Dieser Vorbehalt ist auch in Fällen einer beabsichtigten Auslandstätigkeit der Notare notwendig, um die gebotene Aufsicht der Justizverwaltung (§ 93 Abs. 1 [X.]) sicherzustellen. Diese ist gerade auch bei Tätigkeiten mit Auslandsbezug erforderlich, nicht zuletzt um völkerrechtliche und außenpolitische Komplikationen zu vermeiden.

Entgegen der Ansicht des [X.] genügt § 11 Abs. 2, 2.
Alt. [X.]
dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden
[X.]e-stimmtheitsgebot, obgleich die Voraussetzungen für die Erteilung der Geneh-migung für Auswärtsbeurkundungen in der [X.]estimmung
nicht näher definiert sind. Die konkreten Anforderungen an die [X.]estimmtheit einer Norm richten sich nach Art und Schwere des mit ihr verbundenen Eingriffs in die Grundrechte der [X.]etroffenen ([X.]VerfGE 110,
33, 55).
Dass die Vorschrift auslegungsbedürftig ist, steht dem [X.]estimmtheitserfordernis nicht entgegen, solange die Auslegung un-ter Nutzung der juristischen Methodik zu bewältigen ist und die im konkreten Anwendungsfall verbleibenden Ungewissheiten nicht
so weit gehen, dass [X.] und [X.] des Verwaltungshandelns gefährdet sind (z.[X.]. [X.]VerfG aaO [X.] 56 f sowie [X.]VerfGE 118, 168, 188).
Diesen Maßstäben ent-spricht
§ 11 Abs. 2, [X.]. [X.]. Durch das dort normierte Genehmigungser-fordernis
wird der betroffene Notar lediglich in seiner [X.]erufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG),
nicht aber in seiner [X.]erufswahlfreiheit (Art. 12 Abs.
1 Satz 1 GG) betroffen.
Die Einschränkung ist zudem von
geringerem Gewicht, da die Notare im Hinblick darauf, dass ihre Stellen nach den [X.]edürf-

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nissen
einer geordneten Rechtspflege einzurichten sind (§ 4 [X.]), in aller Regel auch ohne Auswärtsbeurkundungen ausgelastet sind und wirtschaftlich bestehen können. Die Kriterien für die
Erteilung der Genehmigungen von
Aus-wärtsbeurkundungen
ergeben sich aus der die [X.]undesnotarordnung insgesamt bestimmenden
Leitlinie, dass die Erfordernisse einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege zu wahren sind (vgl. § 4, § 9 Abs. 1
Satz 2, § 10a Abs. 1 Satz 2, §
25 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 1 Satz 2 [X.]).
Aus dem Sinn des § 11 Abs. 2 [X.], die [X.]eschränkungen des §
11 Abs. 1 [X.] und damit die einer den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entsprechende Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen zu sichern
(§ 4 [X.]), sowie aus der Regelung, dass bei
[X.]
eine berechtigte auswärtige
[X.] (§ 11 Abs.
2, [X.]. [X.]) vorliegen kann, lassen sich die -
restrikti-ven -
Anforderungen für die Genehmigung (siehe dazu näher [X.]uchstaben b
bb) mit der notwendigen Klarheit ableiten.

b) Zumindest im Ergebnis zutreffend hat das [X.] angenom-men, dass der Kläger einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmi-gung für die
in Aussicht genommene [X.]eurkundung einer Generalvollmacht in [X.] und für alle weiteren [X.]eurkundungen in anderen [X.] nicht hat.

aa) Der Senat hat hierbei im [X.]lick, dass der Gerichtshof der [X.] in seinem Urteil vom 24. Mai 2011 ([X.]/08, [X.], 2941) die [X.] der [X.] Notare nicht als die Ausübung öffentlicher Ge-walt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 [X.] (= Art. 51 Abs. 1 AEUV) qualifiziert hat, die von der Niederlassungsfreiheit des Art. 43 [X.] (= Art. 49 AEUV) ausgenommen ist.

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Hieraus ist in der Literatur verschiedentlich
der Schluss gezogen worden, auch für die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 Abs. 1 AEUV) greife hinsichtlich der notariellen [X.] die [X.]ereichsausnahme zugunsten der
"Ausübung öffentlicher Gewalt"
(Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV) nicht mehr ein, so dass [X.] Notare grundsätzlich auch im [X.] beurkunden dürften
([X.], Anw[X.]l 2011, 913, 914, 916 f;
Pohl, [X.] 2011, 353, 354, 358;
[X.], [X.] 2011, 707, 708, 710;
Schmidt/Pinkel, [X.], 2928, 2930).
Demgegenüber
vertritt ein anderer Teil des Schrifttums
[X.], [X.] 2011, 475
f; [X.]/[X.], NJW 2012, 481, 484 f; [X.], notar 2011, 259, 260; [X.], [X.] 2011, 322, 325 f) die
Auffassung, dass die
Erwägungen in der
Entscheidung
des Gerichtshofs (aaO Rn.
83 ff) zur [X.]ereichsausnahme des Art. 45
Abs. 1 [X.] (= Art. 51 Abs. 1 AEUV)
in [X.]ezug auf den
Staatsangehörigkeits-vorbehalt
für Notare (§ 5 [X.] a.F.)
nicht auf die hier in Rede stehende
Fra-ge übertragbar sind, ob der nach [X.] [X.]undesrecht (schlicht) hoheitliche Charakter der notariellen [X.]eurkundungstätigkeit und das [X.] eine [X.]eschränkung des -
möglicherweise betroffenen -
Rechts aus Art. 56 AEUV rechtfertigen, die in der Versagung einer [X.] im [X.] liegen könnte. Insoweit ist darauf hinzuweisen,
dass der Gerichtshof der Euro-päischen Union in seinem Urteil vom 24. Mai 2011 ausdrücklich hervorgehoben hat, dass die von ihm zu behandelnde Rüge der [X.] weder den Status noch die [X.] in der [X.] Rechtsordnung
(aaO Rn.
75) oder
die Anwendung der [X.]estimmungen über den freien Dienstleis-tungsverkehr betreffe (aaO Rn. 76). Auch das [X.]undesverfassungsgericht hat in seinem [X.]eschluss vom 19. Juni 2012 (NJW 2012, 2639 Rn. 46 ff) ausgeführt, die Entscheidung des Gerichtshofs stehe der Qualifizierung der notariellen Tä-tigkeit als hoheitlich und den daraus folgenden [X.]eschränkungen der [X.]erufs-ausübung nicht entgegen.

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Eine Entscheidung des Senats hierzu ist allerdings nicht veranlasst, so dass es
einer Vorlage an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art.
267 Abs. 1 bis 3 AEUV nicht bedarf. Denn der
Kläger kann die beantragte Genehmigung auch dann nicht beanspruchen, wenn zu
seinen Gunsten
unter-stellt wird, dass er die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit
für sich in [X.] nehmen kann, weil die [X.]ereichsausnahme des Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art.
62 AEUV (Ausübung öffentlicher Gewalt) für die notarielle [X.] nicht gilt.

bb)
Die Genehmigung
einer [X.]eurkundung außerhalb des Amtsbezirks gemäß § 11 Abs. 2, [X.].
[X.] setzt, wie sich aus der -
parallelen -
gesetzli-chen Gestattung der amtsbezirksüberschreitenden [X.]en bei
[X.] (§ 11 Abs. 2, [X.]. [X.]) ergibt, voraus, dass
ein [X.] Ausnahmefall vorliegt (z.[X.]. [X.], [X.]eschluss vom 25. April 2001 -
Not 7/01, juris Rn. 16;
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl.,
§ 11 Rn. 9; [X.]/[X.]racker/[X.], [X.], 9. Aufl., § 11 Rn. 3). Dies ist gesetzesinterpre-tierend auch in Nummer VII 21 Abs. 1 der Allgemeinen
Verfügung der [X.] des [X.] [X.]erlin über die Angelegenheiten der Notarin-nen und Notare vom 30. Mai 2006 ([X.] -
A[X.]l. [X.] 2007, zuletzt geändert am 5. September 2011, A[X.]l. [X.] 2155) -
entsprechend den
Allgemeinen Verfügun-gen fast aller
anderen Länder (vgl. [X.] aaO; [X.] aaO) -
so bestimmt
(siehe auch Nummer IX 1 [X.]/[X.]NotK
[abgedruckt bei [X.]/[X.]racker/[X.], [X.], 9. Aufl., [X.] 968]).
Ein solcher Ausnahmefall kann etwa vorliegen, wenn es sich um
objektiv
gewichtige Interessen
der [X.] handelt, die gefährdet sind, wenn nicht ein Notar ihres Vertrauens tätig werden kann ([X.]/Vaasen/[X.], [X.]/[X.]eurkG, 3. Aufl., § 11 Rn. 4; [X.]/[X.]racker/
[X.] aaO). Maßgeblich sind nicht die
Interessen des Notars oder die
Wünsche seiner Auftraggeber, sondern allein in der beabsichtigten vorsorgenden Rechts-20
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pflege, das heißt in der Sache selbst liegende zwingende Gründe (vgl. [X.]/[X.]racker/[X.] aaO). Solche mögen etwa vorliegen, wenn ein Notar ein schwieriges Vertragswerk in langen [X.]eratungen vorbereitet hat, bei der [X.]eur-kundung die Kenntnis der Verhältnisse bedeutsam ist und die [X.]eurkundung aus unvorhersehbaren Gründen außerhalb des Amtsbezirks erfolgen muss (vgl. [X.]/[X.]racker/[X.] aaO; Nummer IX 1 [X.]uchst. b [X.]/[X.]NotK; siehe ferner auch Nummer IX 1 [X.]uchst. d [X.]/[X.]NotK).

An diesen Kriterien gemessen, scheidet die Erteilung der vom Kläger begehrten Genehmigung für die [X.]eurkundung einer Generalvollmacht in [X.] aus. Im gesamten Verfahren hat der Kläger weder
besondere Interessen seines Auftraggebers geltend gemacht, die einer [X.]eurkundung der General-vollmacht durch einen [X.] Notar oder in der Geschäftsstelle
des [X.] entgegenstehen, noch sind solche anderweitig ersichtlich. Erst recht sind für den weitergehenden Antrag des [X.], ihm generell die Genehmi-gung zu [X.]eurkundungen im [X.] zu erteilen, besondere, nach dem vor-stehenden Maßstab beachtliche Interessen der -
unbestimmten -
Urkundsbetei-ligten nicht erkennbar.
Diese zunächst der Verwaltung zustehende Würdigung kann der Senat selbst abschließend vornehmen, da angesichts der Klarheit der Umstände ein [X.]eurteilungsspielraum nicht mehr besteht.

(1) Entgegen der Ansicht des [X.]
greift der
auf Auswärtsbeurkun-dungen im Inland bezogene Schutzzweck des § 11 Abs. 2 [X.] auch
hin-sichtlich der
beabsichtigten [X.]eurkundungen in anderen Mitgliedstaaten der Eu-ropäischen Union
ein. Die aus § 11 [X.] folgenden [X.]eschränkungen der [X.]e-rufsausübung der Notare dienen in gleicher Weise wie die in § 10a [X.]
ent-haltenen örtlichen Restriktionen der Sicherung der Lebensfähigkeit und [X.] Leistungsfähigkeit der Notarstellen und der insgesamt bedarfsge-22
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rechten und flächendeckenden [X.] ([X.]eschlussempfeh-lung und [X.]ericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines [X.] zur Änderung der [X.], [X.]T-Drucks. 11/8307, [X.] 18; [X.]VerfG, [X.], 3486, 3487; [X.] 1993, 748, 749). Es soll ein "Reisenotariat"
verhindert wer-den, das die Fundamente des Zulassungswesens unterminieren würde ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl.,
§ 10a Rn.
7). Es soll dabei nicht nur verhindert werden, dass durch die Tätigkeit auswärtiger Notare in lukrativen [X.]ezirken eine Überversorgung entsteht. Vielmehr geht der
Schutzzweck auch dahin, zu vermeiden, dass
Notare, die für einen bestimmten Amtsbereich
wegen des dort bestehenden [X.]edürfnisses bestellt wurden, ihre Tätigkeit in erheblichem Maße an einen anderen, ihnen günstiger
erscheinenden Ort [X.] und so die bedarfsgerechte Versorgung mit notariellen Dienstleistungen in dem ihnen zugewiesenen [X.]ereich gefährden
([X.]/[X.]racker/[X.], [X.], 9.
Aufl., § 10a Rn. 2). Zwar mag, wie der Kläger unter Hinweis auf den [X.]e-schluss der [X.] des [X.] des [X.]undesverfassungsgerichts vom 9. August
2000 ([X.], 3486, 3487) hervorhebt, eine gelegentliche Abwe-senheit des Notars, der eine Auswärtsbeurkundung vornimmt, von seinem Amtssitz unbedenklich sein. Die vom Kläger angestrebte generelle Genehmi-gung von [X.]eurkundungen im Ausland
würde jedoch auch eine längere Abwe-senheit von seiner Geschäftsstelle ermöglichen, die die ordnungsgemäße Ver-sorgung mit notariellen Dienstleistungen in seinem Amtsbereich
beeinträchtigen kann. Deshalb kann die Genehmigung für Auslandstätigkeiten nach § 11 Abs.
2, [X.].
[X.]
-
deren grundsätzliche Zulässigkeit unterstellt -
nicht [X.] als bei auswärtigen [X.]en im Inland
nur in Einzelfällen, nicht aber, wie vom Kläger angestrebt,
generell erteilt werden.
Aber auch die vom Kläger konkret beabsichtigte [X.]eurkundung der Generalvollmacht in [X.]

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ist nach dem vorgenannten Schutzzweck nicht genehmigungsfähig.
Um die an-gemessene Versorgung mit notariellen Dienstleistungen in dem Amtsbereich, für den der Notar bestellt ist, zu gewährleisten, muss die Auswärtsbeurkundung -
gleichgültig, ob sie im In-
oder Ausland erfolgen soll
-
entsprechend den für die inländische [X.]eurkundung außerhalb des Amtsbezirks entwickelten Kriterien zu § 11 Abs. 2, [X.]. [X.]
auf besondere Ausnahmefälle beschränkt blei-ben. Der vorzitierte
[X.]eschluss des [X.]undesverfassungsgerichts vom 9. August 2000
(aaO) steht dem nicht entgegen. Er betrifft lediglich [X.]eurkundungen au-ßerhalb der Geschäftsstelle, aber innerhalb des Amtsbereichs. Es geht mithin darum, dass
der Notar seiner
[X.] in unmittelbarer geografischer Nähe zu seiner Geschäftsstelle nachgeht. Demgegenüber
ist
bei [X.]eurkundun-gen außerhalb des Amtsbezirks typischerweise -
und auch hier (Entfernung [X.].

-[X.]) -
die im Interesse der Rechtsuchenden notwendige Präsenz in
seiner Geschäftsstelle erheblich
gefährdet.

(2) Aber auch unabhängig hiervon
sind die vom Kläger beabsichtigten [X.]en in den [X.] außerhalb [X.] nicht genehmigungsfähig, und zwar sowohl hinsichtlich der
[X.]eurkundung der Gene-ralvollmacht in [X.] als auch -
und erst recht -
soweit er eine allgemeine Genehmigung begehrt.

Zu
den aus § 17 Abs. 1
[X.]eurkG folgenden Pflichten des Notars gehört,
nach der Erforschung des Willens der [X.]eteiligten, diesem
im Rahmen des rechtlich Zulässigen
in der Urkunde
vollumfängliche Wirkung zu verschaffen
(vgl. z.[X.]. [X.], Urteile vom 9. Dezember 2010 -
III ZR 272/09, [X.], 571 Rn. 16; vom 22. Juli 2010 -
III ZR 293/09, [X.]Z 186, 335 Rn. 16 und vom 28.
April 1994 -
IX ZR 161/93, NJW 1994, 2283).
Dies ist
bei einer [X.]eurkun-dung
durch einen [X.] Notar
im Ausland regelmäßig nicht möglich, selbst 24
25
-

17

-

wenn man unterstellt, dass das [X.] nicht eingreift und die [X.] als notarielle entgegen der bisherigen Rechtsprechung des [X.]undesge-richtshofs
(Urteil vom 30.
April 1998 -
IX ZR 150/97, [X.]Z 138, 359, 361 f) nicht bereits wegen Verstoßes gegen dieses Prinzip schlechthin unwirksam sind.

Eine Vollmacht, welche der Kläger in [X.] zu beurkunden [X.], richtet sich nach dem [X.] Internationalen Privatrecht grundsätz-lich nach dem Recht des [X.], in dem von ihr Gebrauch gemacht wird
(sog. [X.]; [X.], z.[X.]. [X.], Urteile vom 3. Februar 2004 -
XI ZR 125/03,
NJW 2004, 1315, 1316 und vom 17. November
1994 -
III ZR 70/93, [X.]Z 128, 41, 47; [X.],
NJW-RR 1989, 663, 664;
OLG [X.], [X.] 1981, 746,
jew. [X.]; [X.], [X.]G[X.], 12. Aufl., [X.]. 37 [X.][X.]G[X.] Rn. 12; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 72. Aufl., Anhang zu Art. 10 [X.][X.]G[X.] Rn. 1). Für die Form gilt allerdings Art. 11 [X.][X.]G[X.] ([X.] aaO; OLG [X.] aaO, [X.] 747 jew. zu Art. 11 [X.][X.]G[X.] a.F.; [X.] aaO Rn. 20; [X.]/[X.] aaO Rn. 2).
Nach Absatz 1 dieser [X.]estimmung tritt für die Formgültigkeit alternativ zum [X.] grundsätzlich die Ortsform hinzu. Das bedeutet, dass eine Vollmacht auch dann formgültig ist, wenn sie zwar
nicht den Formerfordernis-sen des Rechts des Staates genügt, in dem von ihr Gebrauch gemacht wird, jedoch die Form nach dem Recht des Staates gewahrt ist, in dem die entspre-chende Urkunde errichtet wurde. Diese zusätzliche Möglichkeit, einer Voll-machtsurkunde Wirksamkeit in notarieller Form zu verschaffen, fehlt zumindest in der Regel, wenn ein [X.] Notar die [X.]eurkundung im Ausland vornimmt. Er kann, wie der Kläger selbst nicht verkennt, ein Urkundsgeschäft (allenfalls) nach [X.] Recht vornehmen, nicht aber eine notarielle Urkunde nach dem jeweiligen Ortsrecht errichten, sofern nicht das ausländische Recht dies zulässt. Letzteres ist aber vorliegend nicht der Fall.
Das [X.] [X.]
-

18

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cherheits-
und [X.] hat in seinem Schreiben vom 27. Juli 2011 den Kläger
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er notarielle
Amtshandlun-gen nach [X.]m Recht, dessen Art. 12 Abs. 1, Titel 1, 10. [X.]uch des [X.]urgerlijk Wetboek im Übrigen inhaltlich mit Art. 11 Abs. 1 [X.][X.]G[X.] überein-stimmt,
nicht vornehmen könne.

Die in Aussicht genommene, vom Kläger zu beurkundende Vollmacht soll eine Generalvollmacht sein, die nicht auf bestimmte Geschäfte beschränkt ist, bei denen sich die fehlende Wahrung der Ortsform möglicherweise faktisch nicht auswirken kann. Damit
wäre die vom Kläger zu errichtende Urkunde mit einem Wirksamkeitsdefizit behaftet, das bei einer [X.]eurkundung im Inland nicht bestünde. Dass der Kläger aus diesem Grunde seine Pflichten als Notar bei einer Auslandsbeurkundung nicht vollumfänglich einhalten kann, steht
mithin
nach §
11 Abs. 2, [X.]. [X.]
der Erteilung der beantragten Genehmigung für das Rechtsgeschäft in [X.] ebenfalls entgegen.

Das
zumindest potentielle Wirksamkeitsdefizit von Urkunden, die vom Kläger im Ausland errichtet würden, schließt
auch die von ihm beantragte all-gemeine
Genehmigung einer [X.] in den Mitgliedstaaten der Euro-päischen Union außerhalb [X.] aus.

(3) Die aus den vorstehenden Erwägungen folgende Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit des [X.] ist -
sofern nicht ohnehin die [X.]ereichsaus-nahme des Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV eingreift
(vgl. hierzu [X.], Urteil vom 24. Mai 2011 -
[X.]/08,
[X.], 2941 Rn. 75 f; [X.]VerfG NJW 2012, 2639 Rn. 46 ff)
-
unionsrechtlich unbedenklich.

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-

19

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(a) Dass nach Auffassung des Gerichtshofs der [X.] no-tarielle Tätigkeiten nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art.
45 Abs. 1 [X.] (jetzt: des Art. 51 Abs. 1 AEUV) verbunden sind (aaO [X.]), macht die einschlägigen [X.]estimmungen des [X.] Rechts nicht unan-wendbar. Der Gerichtshof
hat
im Gegenteil ausdrücklich in [X.]etracht
gezogen, dass der Zweck notarieller Amtstätigkeit, die Rechtmäßigkeit und die Rechtssi-cherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten, als zwingender Grund des Allgemeininteresses [X.]eschränkungen der Niederlassungsfreiheit aufgrund der [X.]esonderheiten der notariellen Tätigkeit rechtfertigen könne ([X.]VerfG aaO Rn. 46 unter [X.]ezugnahme auf [X.] aaO, Rn. 98). Der [X.] hat hierbei ausdrücklich auch [X.]eschränkungen der örtlichen Zuständigkeit von Notaren für zulässig gehalten, soweit diese zur Erreichung der genannten Ziele geeignet und erforderlich sind (aaO). Nichts anderes kann für die hier in Rede stehende Dienstleistungsfreiheit
gelten.

Die [X.]eschränkungen für Auswärtsbeurkundungen durch den Genehmi-gungsvorbehalt des § 11 Abs. 2, [X.]. [X.]
und die restriktiven Vorausset-zungen für die Erteilung
der Genehmigung erfüllen diese [X.]edingungen.
Sowohl die ausreichende Versorgung mit notariellen Dienstleistungen in den [X.]ereichen, für die die Notare bestellt sind, als auch die Gewährleistung der möglichst
umfassenden rechtlichen Wirksamkeit der [X.]eurkundungen dienen dazu, die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten und stellen daher gewichtige Allgemeininteressen dar, die Einschränkungen der notariellen [X.]erufsausübung rechtfertigen. Sie sind auch geeignet, diese Zwecke zu erreichen. Mildere Mittel, die die
Ziele in gleicher Weise verwirklichen können, stehen nicht zu Gebote. Schließlich sind die [X.]e-schränkungen auch verhältnismäßig. Die betroffenen Notare werden nur ge-ringfügig in der Ausübung ihres [X.]erufs beeinträchtigt, da sie
im Hinblick darauf, 30
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20

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dass Notarstellen nach den [X.]edürfnissen
einer geordneten Rechtspflege einzu-richten sind (§ 4 Satz 1 [X.]), in aller Regel auch ohne Auswärtsbeurkun-dungen ausgelastet sind und wirtschaftlich bestehen können. Die Interessen der Rechtsuchenden werden gleichfalls höchstens geringfügig betroffen, da es ihnen fast immer
zuzumuten ist, sich eines örtlich ansässigen Notars zu bedie-nen oder sich in die Geschäftsstelle des
auswärtigen Notars zu begeben.

(b) Die Richtlinie 2055/36/[X.] vom 7. September 2005 über die Anerken-nung von [X.]erufsqualifikationen (A[X.]l. Nr. L 255, [X.] 22) ist, wie sich aus ihrem Art. 1 ergibt,
für die vorliegend inmitten stehende
Frage der Genehmigung der Auslandstätigkeit eines Notars durch dessen
heimatliche Aufsichtsbehörde nicht einschlägig, so dass der Kläger aus ihr nichts für seine Rechtsauffassung herzuleiten vermag.

(c)
Die vorstehende Würdigung steht
dem Senat zu, ohne
dass er
den Gerichtshof der [X.] gemäß Art. 267 Abs. 1 bis 3 AEUV um eine Vorabentscheidung
ersuchen
müsste. Die Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte der Mitgliedstaaten entfällt, wenn die betreffende unionsrechtliche [X.]e-stimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt. Das innerstaatliche Gericht darf davon ausgehen, dass ein solcher Fall vorliegt, wenn es davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde (acte clair, siehe z.[X.]. Senatsbe-schluss vom 22. März 2010 -
NotZ 16/09, [X.]Z 185, 30 Rn. 33 [X.]
aus der Rechtsprechung des [X.]).

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Dass im Allgemeininteresse, insbesondere zur Gewährleistung der Rechtmäßigkeit und Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen, die örtliche Zuständigkeit von Notaren beschränkt werden kann, hat der [X.] in seinem Urteil vom 24. Mai 2011 ([X.], 2941) ausdrücklich hervor-gehoben (aaO Rn. 98). Die Verhältnismäßigkeit der in Rede stehenden [X.]e-schränkungen ist angesichts des Gewichts der zu schützenden Rechtsgüter einerseits und der Geringfügigkeit der [X.]eeinträchtigungen der objektiven Inte-ressen der Notare und der Rechtsuchenden
andererseits offenkundig.

c) Der auf Duldung der [X.]eurkundungen im [X.] gerichtete, hilfs-weise gestellte Verpflichtungsantrag des [X.] ist zwar als Form der allge-meinen Leistungsklage zulässig, da die [X.]eklagte zu erkennen gegeben hat, gegen die vom Kläger beabsichtigte Tätigkeit disziplinarisch vorzugehen, und somit dessen Rechte (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG) betroffen sind. Der [X.] ist jedoch unbegründet, da die angestrebte [X.] im EU-Aus-land aus den vorstehenden Gründen genehmigungsbedürftig und nicht geneh-migungsfähig ist.

3.
Der auf Feststellung der Konformität der beabsichtigten [X.]eurkundung einer Generalvollmacht in [X.] mit den [X.]estimmungen der [X.]undes-notarordnung und den auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gerichtete Hilfsantrag des [X.] ist unzulässig. Er hat nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand. Der Kläger begehrt die Feststel-lung der rechtlichen Qualifikation einer bestimmten Handlung. Dies stellt eine bloße Vorfrage zu den Rechten und Pflichten des [X.] dar, die nicht nach §
43 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 111b Abs. 1 [X.] feststellungsfähig ist (vgl. [X.]/[X.], VwGO, 18. Aufl., § 43 Rn. 13; [X.]/[X.]/[X.], VwGO, § 43 35
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-

22

-

Rn. 3; siehe auch [X.]VerwGE 90, 220, 228). Zudem
wäre die Klage aus den oben ausgeführten Erwägungen auch unbegründet.

Galke
[X.]
[X.]

Strzyz
[X.]rose-[X.]
Vorinstanz:
KG [X.]erlin, Entscheidung vom 01.06.2012 -
Not 27/11 -