Bundesgerichtshof, Urteil vom 31.05.2012, Az. I ZR 135/10

Der Kläger, ein in [X.] ansässiger Trust, der den Nachlass des 1993 verstorbenen Musikers [X.] verwaltet, ist Inhaber der Gemeinschaftswortmarke [X.] "[X.]", die seit dem 1. August 2002 für die Waren und Dienstleistungen

Der Kläger ist ferner Inhaber der am 26. April 1995 für Bekleidungsstücke und Schuhwaren eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen [X.] Bildmarke Nr. 2095671:

Unter dem Domainnamen "zappa.com" betreibt der Kläger eine [X.]seite mit Informationen über den Künstler [X.]. Dort findet sich unter der Bezeichnung "[X.] (shoppage)" ein elektronischer Verweis (Link) zu einer [X.]seite, auf der [X.] mit Liedern von [X.] zum Kauf angeboten werden.

Die Beklagte zu 1 ist ein in [X.] ansässiger Verein, dessen satzungsmäßiger Zweck die Förderung der zeitgenössischen Musik der 60iger Jahre, insbesondere der ehemaligen Gruppe "[X.] - and the Mothers of Invention" ist. Der Beklagte zu 2 ist Vorsitzender, der Beklagte zu 3 ist Mitglied der [X.] zu 1.

Die Beklagte zu 1 richtet seit ihrer Gründung im Jahre 1993 ein bereits seit 1990 bis heute jährlich stattfindendes Festival aus, das die Bezeichnung "[X.]" trägt. Sie vertreibt außerdem unter Verwendung der Bezeichnung "[X.]" seit 1996 [X.] und seit 1999 DVDs mit Bild- und Tonaufnahmen der bei dem Festival auftretenden Gruppen. Weiter bietet die Beklagte zu 1 Bekleidungsstücke, T-Shirts und Mützen an, die mit "[X.]" sowie der aus dem Klageantrag ersichtlichen stilisierten Darstellung eines Bartes gekennzeichnet sind.

Der Beklagte zu 3 ist Inhaber des Domainnamens "zappanale.de".

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt,

Darüber hinaus hat der Kläger die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] begehrt. Die Beklagte zu 1 hat widerklagend verlangt, die Gemeinschaftswortmarke [X.] "[X.]" des [X.] für verfallen zu erklären und festzustellen, dass der Verfall am 1. August 2007 eingetreten ist.

Das [X.] hat die Klage und die Widerklage abgewiesen ([X.], Urteil vom 21. Januar 2009 - 2a [X.], juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und auf die Berufung der [X.] zu 1 die Gemeinschaftsmarke des [X.] ab dem 1. August 2007 für verfallen erklärt (O[X.], [X.], 172). Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren und seinen Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Die [X.] beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Gemeinschaftswortmarke "[X.]" nach Art. 15 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (nachfolgend: [X.]) wegen Nichtbenutzung zu löschen sei. Sie sei aus diesem Grund nicht geeignet, die geltend gemachten Ansprüche des [X.] zu begründen. Mangels rechtserhaltender Benutzung könne der Kläger auch aus der [X.] Bildmarke keine Ansprüche herleiten. Dazu hat es ausgeführt:

Die Gemeinschaftsmarke sei nicht durch den Betrieb einer [X.]seite unter dem Domainnamen "zappa.com" rechtserhaltend benutzt worden. Eine markenmäßige Benutzung setze voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Waren- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer diene. Dies sei bei Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten [X.]seite führten, zwar in der Regel anzunehmen. Vorliegend sehe der Verkehr in dem Domainnamen jedoch einen Hinweis auf den Künstler [X.] und nicht auf Waren oder Dienstleistungen. Dieser Erwartung entspreche der Inhalt der [X.]seite, die in vielfältiger Weise Informationen über [X.] enthalte. Die Nutzung des Namens "[X.]" auf [X.], Liederbüchern und Postern verstehe der Verkehr ebenfalls nur als Hinweis auf den Künstler und damit auf den Inhalt der Produkte.

Auch in der Verwendung der Bezeichnung "[X.] [X.]" auf der Rückseite von Tonträgern liege keine rechtserhaltende Benutzung. Die Bezeichnung "[X.] [X.]" werde lediglich beschreibend benutzt. Dasselbe gelte im Hinblick auf die mit "[X.] [X.]" bezeichnete Unterseite auf der [X.]seite des [X.]. Zudem weiche die Bezeichnung durch den Zusatz "[X.]" von der eingetragenen Form der Gemeinschaftsmarke "[X.]" in einer Weise ab, welche die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusse.

Ein Unternehmenskennzeichen des [X.] mit der Bezeichnung "[X.]" sei in [X.] nicht entstanden. Schließlich habe der Kläger auch die Bildmarke im maßgebenden Zeitraum für Bekleidungsstücke in [X.] nicht rechtserhaltend benutzt.

[X.]. Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der von der [X.] zu 1 mit der Widerklage verfolgte Antrag, die Gemeinschaftsmarke Nr. 001933944 "[X.]" mit Wirkung ab 1. August 2007 für verfallen zu erklären (Art. 15 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 Buchst. a [X.]), sei begründet, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Marke im Zusammenhang mit der [X.]seite "zappa.com" und durch die Verwendung der Bezeichnung "[X.] [X.]" innerhalb des für den Verfall maßgeblichen Zeitraums nicht rechtserhaltend benutzt worden ist.

a) Der maßgebliche [X.], innerhalb dessen der Kläger die angegriffene Marke rechtserhaltend benutzen musste, begann mit der Eintragung der Marke am 1. August 2002 und endete am 1. August 2007 (Art. 15 Abs. 1 [X.]). Der Verfall der Marke kann jedoch nach Art. 50 Abs. 1 Buchst. a [X.] auch dann nicht geltend gemacht werden, wenn nach Ende des [X.] und vor Erhebung der Widerklage die Benutzung der Marke ernsthaft begonnen worden ist, es sei denn, es liegen die weiteren - hier nicht interessierenden - Voraussetzungen des Art. 50 Abs. 1 Buchst. a letzter Halbs. [X.] vor. Der Kläger musste danach die angegriffene Marke spätestens bis zum 14. Mai 2008 (Erhebung der Widerklage) rechtserhaltend benutzen. Dies ist nicht geschehen.

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, die Gemeinschaftsmarke "[X.]" sei durch die Verwendung des Domainnamens "zappa.com" nicht rechtserhaltend benutzt worden. Der Verkehr werde diesem Domainnamen nur den beschreibenden Hinweis entnehmen, auf der so bezeichneten [X.]seite seien Informationen über Werk und Leben des berühmten Künstlers [X.] zu finden. Dies werde durch den Inhalt der [X.]seite bestätigt.

aa) Nach Art. 15 Abs. 1 [X.] setzt eine rechtserhaltende Benutzung voraus, dass der Inhaber die Gemeinschaftsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung ernsthaft in der [X.] benutzt hat. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Art. 10 Abs. 1 [X.]. Für beide Vorschriften - und damit auch für § 26 [X.], durch den Art. 10 Abs. 1 [X.] im [X.] Recht umgesetzt wird - gelten danach einheitliche Maßstäbe (vgl. [X.], Urteil vom 13. September 2007 - C234/06, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 343 Rn. 83 - [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], Beschluss vom 17. August 2011 - [X.], [X.], 1142 Rn. 19 = [X.], 1615 - [X.]). Unter Benutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 [X.] ist eine Verwendung der Marke zu verstehen, die ihrer Hauptfunktion entspricht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden ([X.], Urteil vom 11. März 2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 425 Rn. 36 - Ansul; Urteil vom 9. Dezember 2008 - [X.]/07, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 156 Rn. 13 - Verein [X.]; Urteil vom 15. Januar 2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 410 Rn. 17 - Silberquelle GmbH; [X.], Urteil vom 21. Juli 2005 - [X.], [X.], 1047, 1049 = [X.], 1527 - [X.]; Urteil vom 14. April 2011 - [X.], [X.], 623 Rn. 23 = [X.], 886 - [X.] [X.]).

Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu. Der Verkehr sieht in ihnen einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter den Bezeichnungen im [X.] angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Domainname ausnahmsweise eine reine Adressfunktion hat oder wenn er vom Verkehr nur als beschreibende Angabe verstanden wird (vgl. zur rechtsverletzenden Benutzung [X.], Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, [X.], 1055 Rn. 49 = [X.], 1533 - airdsl; Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 155/09, [X.], 617 Rn. 19 = [X.], 881 - [X.]).

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass dem Domainnamen "zappa.com" des [X.] keine kennzeichnende Funktion zukommt. Der Teil des Verkehrs, dem die Person [X.] bekannt sei, werde den Domainnamen als Hinweis auf den Musiker und nicht auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen verstehen. Derjenige Teil des Verkehrs, dem die Person [X.] unbekannt sei, erkenne nach dem Aufruf der [X.]seite unmittelbar, dass dort Informationen zu einem Musiker gleichen Namens dargestellt seien, und fasse den Domainnamen daher ebenfalls nur als beschreibend auf.

(1) Die Revision hält dem entgegen, bei dem Domainnamen handele es sich um den (schlagwortartig verkürzten) Namen des [X.]; als klassisches Kennzeichnungsmittel sei der Name unterscheidungskräftig. Den Domainnamen sehe der Verkehr nicht als beschreibend, sondern als Hinweis auf ein Unternehmen mit der betreffenden Geschäftsbezeichnung an. Dem kann nicht zugestimmt werden.

(2) Allerdings ist ein Name - vorliegend der Name [X.] - dazu geeignet und bestimmt, seinen Namensträger individuell zu bezeichnen und von anderen Personen zu unterscheiden, weshalb der Name einer Person ein klassisches Kennzeichnungsmittel darstellt (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2008 - I ZR 134/05, [X.], 801 Rn. 13 = [X.], 1189 - [X.] Bau). Daraus folgt aber nicht, dass der Verkehr einen Namen, anhand dessen er eine Person von anderen unterscheiden kann, grundsätzlich auch als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem Unternehmen und damit als Marke auffasst, wenn ihm der Name als Domainname begegnet. Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 [X.] liegt danach nicht vor, wenn der aus dem Namen einer Person gebildete Domainname vom Verkehr als ausschließlich den Inhalt der [X.]seite beschreibender oder - im Hinblick auf ein gleichnamiges Unternehmen - als rein firmenmäßiger Hinweis aufgefasst wird (vgl. [X.], Urteil vom 11. September 2007 - [X.], [X.]. 2007, [X.] = [X.], 971 Rn. 21 - [X.]; [X.], [X.], 1047, 1049 - [X.]; [X.], Beschluss vom 15. September 2005 - [X.], [X.], 150 Rn. 9 = [X.], 241 - [X.]; Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, [X.], 60 Rn. 24 bis 27 = [X.], 1544 - L[X.]CARD; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 26 Rn. 68; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 26 Rn. 60).

(3) Von diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat im Streitfall rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Verkehr den Domainnamen "zappa.com" nur als beschreibenden Hinweis auf den Inhalt einer [X.]seite auffasst. Die Feststellung, ob der Verkehr den Domainnamen ausnahmsweise nur als beschreibend ansieht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt hat, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände nicht unberücksichtigt gelassen hat. Dem Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung kein Rechtsfehler unterlaufen.

(4) Anders als die Revision meint, ist das Berufungsgericht nicht von einem Erfahrungssatz ausgegangen, der Verkehr sehe in dem auf den Nachnamen eines berühmten Künstlers lautenden Domainnamen stets einen beschreibenden Hinweis. Es hat vielmehr zu Recht das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise anhand des Domainnamens und des Inhalts der [X.]seite ermittelt. Danach fasst der Verkehr den Domainnamen "zappa.com" als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen auf. Er versteht den Domainnamen - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang festgestellt hat - auch nicht als Hinweis auf den Kläger, so dass es auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen die firmenmäßige Verwendung eines Zeichens auch eine markenmäßige Benutzung darstellt, nicht ankommt.

Etwas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht aus dem Inhalt der [X.]seite. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befindet sich auf der über den fraglichen Domainnamen erreichbaren [X.]seite des [X.] ein elektronischer Hinweis (Link) mit der Bezeichnung "[X.] (shoppage)" zu einer [X.]seite, auf der [X.] mit Liedern von [X.] zum Kauf angeboten werden. Daraus ergibt sich ebenfalls keine rechtserhaltende Benutzung der Marke "[X.]".

Allerdings hat der Senat angenommen, eine rechtsverletzende markenmäßige Verwendung eines Domainnamens könne sich daraus ergeben, dass auf der über den Domainnamen erreichbaren [X.]seite elektronische [X.] angebracht seien, die zu Produktangeboten von Drittanbietern führten (vgl. [X.], [X.], 617 Rn. 19 - [X.]). Ob ein entsprechender [X.]auftritt für eine rechtserhaltende Benutzung (Art. 15 Abs. 1 [X.], Art. 10 Abs. 1 [X.], § 26 Abs. 1 [X.]) ausreicht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Streitfall der elektronische Verweis auf der [X.]seite mit Verkaufsangeboten nicht mit der [X.], sondern mit dem Hinweis "[X.] (shoppage)" gekennzeichnet. Das reicht für eine rechtserhaltende Benutzung der [X.] nicht aus, weil der Verkehr den Domainnamen als rein beschreibend auffasst und keinen Anlass hat, aufgrund des mit "[X.] (shoppage)" bezeichneten Links an dieser Sichtweise etwas zu ändern.

Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, auf der unter "zappa.com" erreichbaren [X.]seite würden auch Konzerte und Fanartikel der Band "[X.] plays [X.]" des Künstlers Dweezil [X.], des Sohns von [X.], vermarktet. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht Vortrag des [X.] übergangen hat, der die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung der angegriffenen Gemeinschaftsmarke "[X.]" rechtfertigt.

c) Die Annahme des Berufungsgerichts, durch die Verwendung der Bezeichnung "[X.] [X.]" sei die Gemeinschaftsmarke "[X.]" nicht rechtserhaltend benutzt worden (Art. 15 Abs. 1 und 2 Buchst. a [X.]), hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Verkehr verstehe die Bezeichnung "[X.] [X.]" in einem beschreibenden Sinn als eine Einheit zur Produktion von [X.], die Musik von [X.] enthielten, und nicht als Hinweis auf die Herkunft der [X.]. Zum Teil wurde die Bezeichnung "[X.] [X.]" - etwa bei der Verwendung auf einer [X.]seite des [X.] - als beschreibender Hinweis auf die Musik von [X.] aufgefasst. Eine Verwendung der Bezeichnung "[X.] [X.]" auf der [X.]seite lasse sich im maßgeblichen [X.] und anschließend bis zur Erhebung der Widerklage am 14. Mai 2008 auch nicht feststellen. Zudem stelle die Verwendung von "[X.] [X.]" keine rechtserhaltende Benutzung der angegriffenen Marke dar. Der Zusatz "[X.]" sei nicht ohne Einfluss auf die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke "[X.]". Durch "[X.]" werde in der Musikbranche regelmäßig eine Gesellschaft bezeichnet, die Musikaufnahmen produziere. Auch reiche eine Verwendung als Unternehmenskennzeichen für eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 [X.] nicht aus.

bb) Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

(1) Das Berufungsgericht hat zu Recht eine rechtserhaltende Benutzung der Marke "[X.]" durch die Bezeichnung "[X.] [X.]" auf einer [X.]seite des [X.], auf der Rückseite von [X.] und im Zusammenhang mit [X.] verneint.

Es kann offenbleiben, ob dem Berufungsgericht in der Beurteilung zu folgen ist, die Bezeichnung "[X.] [X.]" werde lediglich als Hinweis auf den Künstler und daher beschreibend verstanden. Jedenfalls lässt die weitere - entgegen der Auffassung der Revision nicht in widersprüchlicher Weise, sondern im Wege einer Hilfsbegründung getroffene - Feststellung des Berufungsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen, dass bei einer Verwendung der Bezeichnung "[X.]" in der Zusammensetzung mit "[X.]" eine rechtserhaltende Benutzung ausscheidet, weil diese Benutzung von der eingetragenen Form der Marke in rechtlich erheblicher Weise abweicht.

(2) Gemäß Art. 15 Abs. 2 Buchst. a [X.] gilt als rechtserhaltend auch eine Benutzung der Gemeinschaftsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass die Unterscheidungskraft der Marke dadurch beeinflusst wird. Wird eine Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nur vor, wenn die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. zu § 26 Abs. 3 [X.] [X.], Urteil vom 18. März 2008 - [X.], [X.], 772 Rn. 39 = [X.], 971 - [X.]; Urteil vom 19. November 2009 - [X.], [X.], 729 Rn. 17 = [X.], 1046 - [X.]).

Die Beurteilung, ob durch die Benutzung einer Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form ihr kennzeichnender Charakter verändert wird, ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist vom Revisionsgericht nur eingeschränkt unter anderem auf eine zutreffende Rechtsanwendung und die Beachtung der allgemeinen Lebenserfahrung überprüfbar ([X.], [X.], 623 Rn. 19 - [X.] [X.]). Dem Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung kein Rechtsfehler unterlaufen.

(3) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Zusatz "[X.]" sei rein beschreibend und könne deshalb die Unterscheidungskraft der [X.] nicht beeinflussen. Allerdings wird der kennzeichnende Charakter einer Wortmarke regelmäßig nicht verändert, wenn ihr ein weiterer Wortbestandteil hinzugefügt wird, dem keine eigene herkunftshinweisende Funktion zukommt, etwa weil er glatt beschreibend ist. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn sich die Marke und der weitere Wortbestandteil zu einem neuen Gesamtbegriff verbinden und dadurch der kennzeichnende Charakter der Marke verändert wird (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Juli 1998 - [X.], [X.], 94, 95 = [X.], 1081 - [X.]; [X.], [X.], 772 Rn. 45 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 26 Rn. 130; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 26 Rn. 176 ff.). Eine Änderung des kennzeichnenden Charakters einer Marke liegt auch vor, wenn erst durch den Zusatz eine an sich beschreibende Verwendung zu einer kennzeichenmäßigen Benutzung wird. So liegt es im Streitfall. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Angabe "[X.]" im Zusammenhang mit Musik des Künstlers [X.] regelmäßig vom Verkehr beschreibend aufgefasst wird und die Bezeichnung "[X.] [X.]" durch den Zusatz "[X.]" die Bedeutung des Kennzeichens eines Unternehmens erlangt. Damit wird der kennzeichnende Charakter der Bezeichnung "[X.]" geändert, indem die beschreibende Angabe "[X.]" durch den Zusatz "[X.]" die Bedeutung eines (Unternehmens)Kennzeichens annimmt.

Anders als die Revision meint, kommt es nicht darauf an, ob vorliegend in der Verwendung von "[X.] [X.]" als Unternehmenskennzeichen im Zusammenhang mit dem [X.] zugleich eine rechtserhaltende Benutzung einer gleichlautenden Marke liegt. Zwar kann die Verwendung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine rechtserhaltende Benutzung einer gleichlautenden Marke darstellen, wenn der angesprochene Verkehr die Benutzung des Kennzeichens nicht ausschließlich als Unternehmenskennzeichen, sondern auch als Unterscheidungszeichen für die Waren oder Dienstleistungen ansieht (vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 2002 - [X.], [X.], 428, 430 = [X.], 647 - [X.]; [X.], [X.], 1047, 1049 - [X.]). Daraus kann die Revision im Zusammenhang mit der rechtserhaltenden Benutzung der angegriffenen Marke "[X.]" durch die abgewandelte Form "[X.] [X.]" nach Art. 15 Abs. 2 Buchst. a [X.] aber nichts für sie Günstiges ableiten. Der Umstand, dass neben der Verwendung von "[X.] [X.]" als Unternehmenskennzeichen auch eine Benutzung dieses Zeichens als Marke in Betracht kommt, berührt nicht die Frage, ob durch den Zusatz "[X.]" die Unterscheidungskraft der Marke "[X.]" beeinflusst wird.

Der Revision verhilft weiter nicht die Rüge zum Erfolg, der Bestandteil "[X.]" gehe gegenüber dem großflächigen und in Fettdruck gehaltenen Bestandteil "[X.]" völlig unter und sei nur bei genauer Betrachtung überhaupt erkennbar. Kann der Verkehr den Zusatz "[X.]" im zusammengesetzten Zeichen "[X.] [X.]" aufgrund der unterschiedlichen Größenverhältnisse nicht erkennen, liegt lediglich eine beschreibende und keine markenmäßige Benutzung des Zeichens vor. Im Übrigen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, die den Schluss rechtfertigen, bei der Bezeichnung "[X.] [X.]" seien die Bestandteile in einer so unterschiedlichen Größe wiedergegeben, dass zwar der Bestandteil "[X.]", nicht aber "[X.]" zu erkennen sei.

2. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage wendet.

a) Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit des Klageantrags unzulässig. Der Kläger hat in der [X.] erklärt, dass er den Klageantrag zu I a, den Klageantrag zu [X.], soweit er gegen "[X.]nale" gerichtet ist, sowie den Klageantrag zu [X.] in erster Linie auf die Gemeinschaftsmarke Nr. 001933944 und hilfsweise auf das Unternehmenskennzeichen des [X.] und den Klageantrag zu [X.] sowie den Klageantrag zu [X.], soweit dieser gegen die Werbung für Bekleidungsstücke gerichtet ist, auf die Bildmarke Nr. 2095671 stützt.

b) Die auf das Verbot der Bezeichnung "[X.]nale" gerichteten [X.] zu I a, [X.] und [X.] sind unbegründet.

aa) Die Anträge können nicht auf die Gemeinschaftswortmarke "[X.]" gestützt werden. Die Marke ist nach Art. 50 Abs. 1 Buchst. a [X.] ab dem 1. August 2007 verfallen (dazu [X.] 1) und kann bereits deshalb kein in die Zukunft gerichtetes Verbot rechtfertigen. Zudem steht den auf die Gemeinschaftsmarke gestützten [X.]n der Einwand des Verfalls nach Art. 15 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 [X.] entgegen.

bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass keine Ansprüche des [X.] wegen Verletzung des Rechts an einem Unternehmenskennzeichen bestehen (§ 15 Abs. 2 und 4 [X.]). Für den Kläger sei kein Recht an einem Unternehmenskennzeichen in [X.] entstanden. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

(1) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft verneint, dass für den Kläger ein Recht an einem Unternehmenskennzeichen in [X.] durch die Benutzung des Domainnamens "zappa.com" entstanden sei.

(2) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] entsteht bei von Haus aus unterscheidungskräftigen Bezeichnungen mit der Aufnahme der Benutzung im Inland im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs ([X.], Urteil vom 19. Februar 2009 - [X.], [X.], 685 Rn. 17 = [X.], 803 - ahd.de).

(3) Das Berufungsgericht hat in der Verwendung der Domainbezeichnung "zappa.com" keine Ingebrauchnahme eines Unternehmenskennzeichens gesehen, weil das Zeichen nach den konkreten Umständen des Streitfalls rein beschreibend für den Inhalt der Seite verstanden werde. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand (dazu [X.] 1 b).

c) Die auf das Verbot der Verwendung des [X.] gerichteten [X.] zu [X.] und [X.] sind ebenfalls unbegründet.

aa) Das Berufungsgericht hat Ansprüche des [X.] wegen der Verletzung der [X.] Bildmarke Nr. 2095671 nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 [X.] zu Recht verneint. Die Ansprüche sind gemäß § 25 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 26 [X.] ausgeschlossen, weil der Kläger die Marke nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor Klageerhebung (3. Dezember 2007) rechtserhaltend im Inland benutzt hat.

bb) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Kläger seine Waren auf seiner [X.]seite ständig zum Verkauf anbiete. Da keine Anhaltspunkte für eine Scheinbenutzung vorlägen, müssten die Absatzbemühungen für eine ernsthafte Benutzung ausreichen. Auf den quantitativen Absatzerfolg könne es nicht ankommen.

(1) Eine Marke wird dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Ausgeschlossen sind die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu rechnen insbesondere der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. [X.], [X.], 343 Rn. 72 - [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], [X.], 729 Rn. 15 - [X.]). Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (vgl. [X.], [X.], 343 Rn. 73 - [X.]/[X.] [[X.]]).

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bildmarke sei nicht im Zusammenhang mit Bekleidungsstücken auf der [X.]seite "zappa.com" rechtserhaltend benutzt worden. Ein Bezug zu Bekleidungsstücken ergebe sich auf der [X.]seite nicht. Der Kläger habe zwar Bekleidungsstücke vorgelegt, auf denen die Bildmarke angebracht sei. Zu deren Vertrieb in [X.] habe der Kläger aber nichts mehr vorgetragen. Er habe lediglich in allgemeiner Form behauptet, mit der [X.] gekennzeichnete Bekleidungsstücke seien in [X.] vertrieben worden. Ob dies in nennenswerter Stückzahl und damit in einem Umfang geschehen sei, der als ernsthafte Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 [X.] angesehen werden könne, bleibe ebenso offen wie die Frage, ob dies in dem hier maßgebenden Zeitraum der Fall gewesen sei. Der Kläger habe hinsichtlich der Ware Bekleidungsstücke überhaupt keine näheren Angaben gemacht, die es ermöglichen könnten, die Voraussetzungen des § 26 [X.] zu beurteilen.

Diese von zutreffenden rechtlichen Grundlagen ausgehende Beurteilung des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt keinen Vortrag des [X.] zum Umfang der Benutzung der Marke für Bekleidungsstücke in [X.] auf, den das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen hat.

Gegenteiliges ergibt sich - anders als die Revision meint - auch nicht aus dem in Rede stehenden [X.]auftritt. Dieser weist keinen Bezug zu Bekleidungsstücken auf und damit auch keine Werbung für Bekleidungsstücke mit der fraglichen Bildmarke. Das in der Anlage [X.] angeführte Angebot, auf das die Revision abhebt, ist weder in zeitlicher Hinsicht noch vom Umfang her näher konkretisiert.

d) Die Anträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht sind ebenfalls unbegründet. Auch insoweit greift der [X.] der [X.] durch. Im Hinblick auf die Gemeinschaftswortmarke "[X.]" ergibt sich dies aus Art. 15 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 [X.] und hinsichtlich der [X.] Bildmarke aus § 25 Abs. 1, § 26 Abs. 1 [X.]. Diese Vorschriften sehen - anders als Art. 54 Abs. 1 [X.], § 52 Abs. 1 [X.] für die Löschung einer Marke wegen Verfalls - keine zeitliche Begrenzung der Rückwirkung vor und stehen deshalb auch der Geltendmachung von auf die Vergangenheit bezogenen Ansprüchen wegen Markenverletzung entgegen, wenn die Marke während des Verletzungszeitraums nicht benutzt worden ist ([X.]/[X.] aaO § 25 Rn. 29; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 25 Rn. 6). Ob dies auch im Hinblick auf Ansprüche wegen Verletzungshandlungen gilt, die zu einer Zeit entstanden sind, als die Marke noch benutzt wurde, braucht nicht entschieden zu werden. Im Streitfall ist nichts dazu festgestellt, dass die in Rede stehenden Marken rechtserhaltend benutzt worden sind.

[X.]. Danach ist die Revision des [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.