Bundesfinanzhof, Urteil vom 06.07.2016, Az. I R 25/14

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine GmbH, die zum [X.] gehört. [X.]ie war im [X.]treitjahr (1999) an der F-GmbH beteiligt und bildete mit dieser eine körperschaftsteuerliche Organschaft, bei der sie selbst als Organträgerin und die F-GmbH als Organgesellschaft fungierte.

Bei der F-GmbH handelte es sich um ein Konzernfinanzierungsunternehmen (sog. Inhouse-Bank), deren Geschäftsbetrieb u.a. den Abschluss von [X.] von Währungsrisiken bei Warenlieferungen umfasste. In diesem Geschäftsbereich war u.a. der [X.]achbearbeiter [X.] tätig, der bereits im Rahmen einer früheren Beschäftigung bei einem Kreditinstitut Erfahrungen mit dem Devisenhandel gesammelt hatte. Zu den Aufgaben des [X.] gehörte das [X.] mit den nach Einführung des [X.] als Umrechnungsgröße verbleibenden Währungen (U[X.]-Dollar, Britische Pfund, [X.]chwedische Kronen, [X.], [X.] und [X.]); [X.] bezifferte das verbleibende [X.] in einem Memorandum vom Januar 1999 auf ca. ... [X.] Gegenwert jährlich.

Entgegen den internen [X.], denen zufolge Devisengeschäfte ausschließlich zur Kurssicherung der [X.] aus dem operativen Handelsgeschäft abgeschlossen werden durften, tätigte [X.] seit 1998, im [X.]chwerpunkt jedoch im [X.]treitjahr, auch in erheblichem Umfang Devisengeschäfte, die ausschließlich spekulativen Charakter aufwiesen. Hierbei schloss er im [X.]treitjahr in einer Gesamtgrößenordnung von mehreren Milliarden [X.] ab, bei denen er insbesondere auf [X.] des [X.] Yen setzte. Anders als von [X.] erwartet, stieg der Kurswert des Yen jedoch gegenüber der [X.]. In einer Erklärung vom Dezember 1999 nannte [X.] als Motiv für seine Devisenspekulationen, er habe sich verpflichtet gesehen, zugunsten der F-GmbH möglichst hohe Erträge im [X.] zu erzielen, nachdem das für Grundgeschäfte erforderliche Devisengeschäft weitgehend durch die Einführung des [X.] eingestellt worden sei. Ihm sei immer klar gewesen, dass ihm diese Art des "Dealens" grundsätzlich untersagt gewesen sei. Ende Dezember 1999 offenbarte sich [X.] gegenüber seinen Vorgesetzten.

Die nicht autorisierten [X.] sind in der Regel in der Weise durchgeführt worden, dass [X.] im Namen der F-GmbH zu einem in der Zukunft liegenden [X.]tichtag für einen bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegten Fixwert Devisen an eine Geschäftsbank veräußerte bzw. von dieser erwarb, die hierfür zum Ausgleich erforderlichen Devisen jedoch erst zu einem in der Zukunft liegenden Marktwert (= amtlicher Devisenkurs) erwarb bzw. veräußerte. Im Regelfall stand mithin jedem Devisentermingeschäft ein zu einem anderen Zeitpunkt abgeschlossenes, gegenläufiges Devisengeschäft gegenüber. Zur Umsetzung schickte die jeweilige Geschäftsbank nach (meist telefonischem) Vertragsschluss --wie auch bei den autorisierten [X.] eine Bestätigung an die F-GmbH, mit der sie diese um schriftliche Auftragsbestätigung bat. Da [X.] selbst nicht unterschriftsberechtigt war, legte er die Bestätigungen jeweils zwei Unterschriftsberechtigten zur Unterschrift vor, wobei er jeweils wahrheitswidrig den Anschein vermittelte, es handele sich um die Bestätigung eines (zulässigen) [X.] zur Absicherung einer Warenlieferung. Die Unterschriftsberechtigten verzichteten auf weitere Nachweise und vertrauten jeweils auf die Darstellung des [X.]. In Einzelfällen unterließ [X.] es auch, eingehende Bankbestätigungen unterzeichnen zu lassen und an die Geschäftsbanken zurückzusenden. Zur Verschleierung seiner nicht autorisierten [X.]pekulationsgeschäfte eröffnete [X.] zudem [X.] auf den Namen einer [X.] [X.]chwestergesellschaft der F-GmbH, die an den [X.] [X.]s nicht angeschlossen waren und daher nicht der internen Prüfung durch die lokale Innenrevision unterlagen.

Den [X.], den [X.] von Juni 1998 bis Ende 1999 aufgrund seiner nicht autorisierten [X.] verursacht hatte, bezifferte die Klägerin aufgrund des Gutachtens einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit ... [X.]. Hiervon entfielen ... [X.] auf das [X.] und ... [X.] auf [X.] ("[X.]"), denen von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft keine Gegengeschäfte zugeordnet werden konnten.

[X.], dem zugutegehalten wurde, sich nicht selbst bereichert zu haben, wurde in der Folge aufgrund der nicht autorisierten [X.]pekulationsgeschäfte wegen Untreue strafrechtlich verurteilt. Darüber hinaus hatte er wegen schuldhafter Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten [X.]chadensersatz an die F-GmbH zu leisten. [X.]chadensersatzansprüche gegenüber den damaligen Vorgesetzten des [X.] wurden durch einen Vergleich mit deren Managementversicherung abgefunden. Regressansprüche gegenüber den Geschäftsbanken wurden nicht geltend gemacht.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) vertrat die Auffassung, die Verluste aus den von [X.] vorgenommenen spekulativen [X.]n unterlägen der Verlustausgleichs- und [X.] des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 i.V.m. [X.]atz 1 des Einkommensteuergesetzes 1999 (E[X.]tG 1999) und seien deshalb zur Ermittlung des der Klägerin aufgrund der Organschaft zuzurechnenden Einkommens dem Gewinn der F-GmbH außerbilanziell hinzuzurechnen. Das [X.] änderte dementsprechend den Körperschaftsteuerbescheid für das [X.]treitjahr und setzte den Hinzurechnungsbetrag zuletzt mit ... [X.] an.

Die deswegen erhobene Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht ([X.]) Nürnberg hat den angefochtenen Bescheid geändert und die Körperschaftsteuer ohne Berücksichtigung des [X.] (auf ... €) festgesetzt. [X.]ein Urteil vom 10. Dezember 2013  1 K 1333/10 ist in Entscheidungen der Finanzgerichte ([X.]) 2014, 1203 abgedruckt. Gegen das [X.] richtet sich die vom [X.] zugelassene, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des [X.].

Das [X.] beantragt, das [X.] aufzuheben und die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass der angefochtene [X.] dahingehend abgeändert wird, dass die Körperschaftsteuer 1999 unter Ansatz eines nicht abziehbaren (= ausgleichbaren) Verlusts aus [X.]n von ... [X.] auf ... € festgesetzt wird.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet und führt gemäß § 126 Abs. 3 [X.]atz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der [X.]ache an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung. Das [X.] hat das Eingreifen der [X.] und [X.] des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 zu Unrecht wegen fehlenden Zurechnungszusammenhangs abgelehnt (II.2.). Das angefochtene Urteil erweist sich überwiegend nicht aus anderen Gründen als richtig (II.3.). Eine abschließende Entscheidung in der [X.]ache ist dem [X.]enat nicht möglich, weil es noch näherer tatrichterlicher Feststellungen zu den vorgenommenen [X.]n bedarf (II.4. und [X.]).

1. Zutreffend sind die Beteiligten und das [X.] davon ausgegangen, dass nach der für das [X.]treitjahr geltenden Rechtslage die Einwendungen gegen die Höhe des dem Organträger gemäß § 14 i.V.m. § 17 des Körperschaftsteuergesetzes 1999 ([X.] 1999) zugerechneten Einkommens der Organgesellschaft vom Organträger im Rechtsbehelfsverfahren gegen dessen eigene [X.]teuerfestsetzung geltend zu machen sind. Der die Organgesellschaft betreffende [X.]teuerbescheid ist in diesem Zusammenhang kein Grundlagenbescheid (vgl. Urteil des [X.] --[X.]-- vom 6. März 2008 IV R 74/05, [X.], 304, B[X.]tBl II 2008, 663). Das mit dem Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts vom 20. Februar 2013 ([X.], 285, [X.], 188) in § 14 Abs. 5 [X.] 2002 verankerte Verfahren der gesonderten und einheitlichen Feststellung gilt erst für die nach dem 31. Dezember 2013 beginnenden Feststellungszeiträume (§ 34 Abs. 9 Nr. 9 [X.] 2002 i.d.F. des vorgenannten Gesetzes).

2. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind die streitigen [X.] (i.[X.]. von § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999) der Klägerin zuzurechnen.

a) Nach der über § 8 Abs. 1 [X.] 1999 für die Ermittlung des Einkommens der F-GmbH anzuwendenden Vorschrift des § 15 Abs. 4 [X.]atz 1 E[X.]tG 1999 dürfen die dort benannten Verluste (aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung) weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d E[X.]tG 1999 abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d E[X.]tG 1999 die Gewinne, die der [X.]teuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus den genannten [X.] erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 [X.]atz 2 E[X.]tG 1999). Die Vorschrift des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 bestimmt, dass die [X.]ätze 1 und 2 entsprechend für Verluste aus Termingeschäften gelten, durch die der [X.]teuerpflichtige einen [X.] oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.

b) Das [X.] hat angenommen, die von [X.] veranlassten [X.] seien zwar nicht diesem selbst als eigengewerbliche Tätigkeit, sondern der F-GmbH zuzuordnen, weil [X.] gegenüber den Geschäftsbanken ausschließlich für die F-GmbH aufgetreten und offensichtlich überzeugt gewesen sei, in deren Interesse zu handeln. Doch sei der Zurechnungszusammenhang zwischen der Klägerin und den [X.]n durch die gegen den Willen der F-GmbH durchgeführten strafbaren Handlungen des [X.] unterbrochen worden. Es handele sich dabei um deliktbezogene [X.], die nicht der F-GmbH angelastet werden könnten, weshalb der Tatbestand des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 nicht erfüllt sei.

c) Dem ist nicht zu folgen. Weder enthält der Tatbestand des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 eine subjektive Komponente in Form des Erfordernisses einer [X.]pekulationsabsicht des [X.]teuerpflichtigen noch führt die Handlungsweise des [X.] in sonstiger Weise dazu, eine Tatbestandsmäßigkeit der streitgegenständlichen Verluste aus [X.]n entfallen zu lassen.

aa) Entgegen der vom [X.] favorisierten [X.]ichtweise enthält § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 kein subjektives Tatbestandsmerkmal der [X.]pekulationsabsicht. Der Gesetzeswortlaut gibt hierfür keinen Anhalt. Dagegen spricht auch die Gesetzeshistorie: Die mit dem [X.]teuerentlastungsgesetz ([X.]tEntlG) 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 ([X.], 402, B[X.]tBl II 1999, 304) in das Gesetz eingefügte [X.] und [X.] des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG ist eine Folgeänderung zur gleichfalls vorgenommenen Modifikation des § 23 E[X.]tG, durch dessen Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 4 [X.]atz 1 private Termingeschäfte als private Veräußerungsgeschäfte der [X.]teuerpflicht und der diesbezüglichen Verlustverrechnungsbeschränkung (§ 23 Abs. 3 [X.]atz 6 E[X.]tG 1999) unterworfen worden sind (vgl. Dritter Bericht des Finanzausschusses des [X.] [7. Ausschuss] zu dem Fraktionsentwurf eines [X.]teuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002, BTDrucks 14/443, [X.]. 27). Die [X.] und [X.] des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 soll verhindern, dass private Termingeschäfte in den betrieblichen Bereich verlagert werden (vgl. [X.]eppelt in [X.]/[X.], E[X.]tG, § 15 Rz 529). In der Begründung zur Änderung der Gesetzesüberschrift des § 23 E[X.]tG (vormals: "[X.]pekulationsgeschäfte", nunmehr: "Private Veräußerungsgeschäfte") heißt es ausdrücklich, durch den Verzicht auf den Begriff "[X.]pekulationsgeschäft" solle zum Ausdruck gebracht werden, dass "nicht nur Geschäfte mit [X.]pekulationsabsicht" der Besteuerung unterlägen (BTDrucks 14/443, [X.]. 28; vgl. auch [X.], [X.] --[X.]-- 1999, 333, 349). Für § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 kann nichts anderes gelten.

[X.]chließlich spricht gegen das Erfordernis einer [X.]pekulationsabsicht, dass § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 Halbsatz 2 Alternative 2 E[X.]tG 1999 solche Termingeschäfte, die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen, von vornherein von der [X.] und [X.] ausnimmt. Dadurch wird deutlich, dass die Exklusion von Termingeschäften ohne spekulativen Charakter aus dem Anwendungsbereich der Beschränkung nach objektiven Kriterien und nicht mittels Prüfung auf eine subjektive [X.]pekulationsabsicht des [X.]teuerpflichtigen erfolgen soll (vgl. [X.]-Urteil vom 20. August 2014 [X.], [X.], 462, B[X.]tBl II 2015, 177 zum Erfordernis einer objektiven Eignung zur [X.]icherung des Grundgeschäfts im Rahmen jenes [X.]).

Etwas Anderes folgt --entgegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]enat vertretenen [X.] nicht aus dem Urteil des IV. [X.]enats des [X.] vom 28. April 2016 IV R 20/13 ([X.]E 253, 260). [X.]oweit es dort heißt, die Absicherungsgeschäfte i.[X.]. von § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 Halbsatz 2 Alternative 2 E[X.]tG würden "nicht in [X.]pekulationsabsicht abgeschlossen", lässt dies in keiner Weise auf ein allgemein im Rahmen des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG zu prüfendes Tatbestandsmerkmal der [X.]pekulationsabsicht schließen. Der IV. [X.]enat des [X.] hat vielmehr lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber mit den Absicherungsgeschäften eine bestimmte Kategorie von Termingeschäften, denen es von vornherein an einem spekulativen Charakter fehlt, aus dem Anwendungsbereich der Verlustabzugsbeschränkung hat ausnehmen wollen.

bb) Die streitgegenständlichen Geschäfte sind der Klägerin zuzuordnen. Aus ihrem Verweis auf einen fehlenden Zurechnungszusammenhang ergibt sich nichts anderes. Der Begriff des Zurechnungszusammenhangs wird vorwiegend im zivilrechtlichen Deliktsrecht bzw. dem [X.]trafrecht angewendet. Er dient dort einer Einschränkung des naturwissenschaftlichen Kausalitätsbegriffs ("conditio sine qua non") nach wertenden Gesichtspunkten (vgl. z.B. [X.]/[X.], 6. Aufl., § 823 Rz 56 ff.; [X.] in [X.]chönke/[X.], [X.]trafgesetzbuch, 29. Aufl., Vor §§ 13 ff. Rz 90 ff.). Für eine vergleichbare Kausalitätsbetrachtung bieten die steuerliche Gewinnermittlung im Allgemeinen und der Tatbestand des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 im Besonderen keinen Raum.

Die Frage, welche Rechtsgeschäfte dem [X.]teuerpflichtigen ertragsteuerlich zuzurechnen sind, bestimmt sich nach dem zivilrechtlichen Vertragsrecht und den jeweiligen wirtschaftlichen Zusammenhängen. Nach den den [X.]enat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden tatrichterlichen Feststellungen des [X.] sind die fraglichen Devisengeschäfte im [X.]treitfall in der Regel von den dazu seitens der Geschäftsführung der F-GmbH (nach außen) bevollmächtigten Personen im Namen und für Rechnung der Klägerin wirksam abgeschlossen worden und hat die F-GmbH sämtliche Geschäfte im Verhältnis zu den jeweiligen Vertragspartnern gegen sich gelten lassen, so dass die ertragsteuerliche Zuordnung der Geschäfte zur F-GmbH nicht infrage steht. Auch das [X.] ist --zu Recht-- davon ausgegangen, dass das weisungswidrige und strafwürdige Verhalten des [X.] die steuerliche Zuordnung der Geschäfte zur F-GmbH nicht tangiert.

[X.]ind die Geschäfte aber sonach der F-GmbH ertragsteuerlich zuzuordnen und erhöhen bzw. verringern sie deshalb deren Einkommen, dann treten --soweit es sich um Termingeschäfte handelt-- ohne weitere Kausalitätserfordernisse auch die Rechtsfolgen des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 ein. Für die vom [X.] vorgenommene Differenzierung zwischen der allgemeinen steuerlichen Zuordnung der Rechtsgeschäfte zur Klägerin einerseits und einer weiteren [X.] im Rahmen des Tatbestands des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 besteht keine rechtliche Handhabe (ablehnend auch [X.] in Kirchhof, E[X.]tG, 15. Aufl., § 15 Rz 418c).

cc) Aus dem vom [X.] auch verwendeten Begriff der "deliktbezogenen [X.]", auf den sich die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung maßgeblich stützt, ergibt sich kein für sie günstigeres Ergebnis. Der Begriff der [X.] wird von der Rechtsprechung verwendet, wenn den [X.]teuerpflichtigen unfreiwillig treffende Vermögenseinbußen, z.B. aus deliktischen Handlungen Dritter, trotz jener [X.] als Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten berücksichtigt werden können und nicht dem privaten Bereich zuzuordnen sind; Voraussetzung für diese Zuordnung ist, dass das auslösende Moment für die in Frage stehende Vermögenseinbuße ausschließlich im betrieblich/beruflichen Bereich liegt (vgl. [X.]-Urteile vom 25. Januar 1962 IV 221/60 [X.], [X.]E 75, 271, B[X.]tBl III 1962, 366; vom 29. März 1979 IV R 103/75, [X.]E 127, 530, B[X.]tBl II 1979, 512; vom 25. Oktober 1989 [X.], [X.]/NV 1990, 553; vom 22. Oktober 1991 VIII R 64/86, [X.]/NV 1992, 449; [X.]-Beschluss vom 11. März 2008 [X.], [X.]/NV 2008, 958).

Da die F-GmbH als Kapitalgesellschaft nach ständiger [X.]enatsrechtsprechung (z.B. [X.]enatsurteil vom 16. Januar 2014 I R 21/12, [X.]E 244, 347, B[X.]tBl II 2014, 531) über keine außerbetriebliche [X.]phäre verfügt, bedarf es für die Zuordnung der Verluste aus den [X.]n zu deren betrieblichen Bereich keines Rückgriffs auf den Begriff der [X.]. Für den hier interessierenden Tatbestand des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 lassen sich aus der Rechtsprechung zu den [X.] keine Folgerungen ableiten.

3. Mit Ausnahme eines [X.] der Hinzurechnung von … DM (dazu unten [X.]) stellt sich das [X.]-Urteil nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 126 Abs. 4 [X.]O).

a) [X.]oweit die Klägerin sich auf ein eigengewerbliches Handeln des [X.] beruft, ist bereits unklar, welche Rechtsfolgen sich daraus im [X.]treitfall zugunsten der Klägerin ableiten lassen könnten. Dies bedarf indes keiner näheren Prüfung. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] lag ein eigengewerbliches Handeln des [X.] nicht vor. Danach hat [X.] --anders als der untreue Bankangestellte in dem von der Klägerin herangezogenen [X.]achverhalt des [X.]-Urteils vom 3. Juli 1991 [X.] ([X.]E 164, 556, B[X.]tBl II 1991, 802)-- den Geschäftsbetrieb der F-GmbH nicht dazu benutzt, sich eigene finanzielle Vorteile zu verschaffen. Die von [X.] erhofften [X.]pekulationsgewinne hatten nach seiner Vorstellung vielmehr nicht ihm selbst, sondern der F-GmbH zugutekommen sollen. Dass das Handeln des [X.] nach Realisierung der ersten Verluste auch darauf gerichtet gewesen sein mag, etwaige [X.]chadensersatzansprüche der F-GmbH gegen ihn selbst wirtschaftlich auszugleichen, vermag an der steuerlichen Zuordnung der Geschäfte zur Klägerin nichts zu ändern.

b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des [X.] nach § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 Halbsatz 2 Alternative 1 E[X.]tG 1999 hat das [X.] zutreffend verneint. Nach jener Regelung gilt die [X.] und [X.] für Termingeschäfte nicht, soweit die Geschäfte zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, [X.] und Finanzunternehmen i.[X.]. des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. [X.]eptember 1998 ([X.], 2776) --KWG-- gehören. Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob es sich --wie die Klägerin meint-- bei der F-GmbH um ein Kreditinstitut i.[X.]. von § 1 Abs. 1 KWG oder um ein Finanzunternehmen i.[X.]. von § 1 Abs. 3 KWG gehandelt hat. Denn jedenfalls haben die von [X.] initiierten [X.] --soweit sie nicht der Absicherung von Warenlieferungen der Konzernunternehmen gedient haben-- nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der F-GmbH gehört. Das hat das [X.] ohne Rechtsfehler dem Umstand entnommen, dass der F-GmbH als [X.] die Ausführung derart spekulativer Geschäfte nach den internen [X.] untersagt gewesen ist.

Die spekulativen [X.] sind --entgegen der [X.]ichtweise der [X.] nicht dadurch zum Gegenstand des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der F-GmbH geworden, dass [X.] sie unter Verstoß gegen die internen Richtlinien über mehr als ein Jahr hin betrieben hat. Zwar mag es für die Zuordnung zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb maßgeblich auf die tatsächliche Tätigkeit und nicht auf den in der [X.]atzung verankerten Unternehmenszweck ankommen (so [X.] in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]--, § 15 E[X.]tG Rz 1560). Doch kann eine Tätigkeit, die das betreffende Unternehmen nach den sich selbst auferlegten Vorgaben nicht betreiben darf und die von einem [X.]achbearbeiter nur unter Missachtung des Willens der Geschäftsleitung betrieben werden kann, keinesfalls zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr des Unternehmens gehören. Zweck des sektoralen [X.] zur [X.] und [X.] ist es, negative Auswirkungen auf den institutionellen inländischen Aktien- und Devisenhandel zu vermeiden (vgl. [X.]/[X.], § 15 E[X.]tG Rz 1560). Unternehmen, die an einem solchen Handel von vornherein nicht mittels spekulativer Termingeschäfte teilnehmen wollen, bedürfen eines derartigen [X.]chutzes nicht. Entgegen der Argumentation der Klägerin liegt in dieser [X.]ichtweise kein Widerspruch zu der oben vertretenen Auffassung, nach der der Tatbestand des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 keine [X.]pekulationsabsicht des [X.]teuerpflichtigen erfordert. Beide Rechtsfragen stehen in keinem erkennbaren Zusammenhang und sind unabhängig voneinander zu beurteilen.

c) Der [X.]enat ist nicht von der Verfassungswidrigkeit der [X.] und [X.] des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 überzeugt, so dass wegen dieser Frage eine Aussetzung des Verfahrens und die Einholung einer Entscheidung des [X.] ([X.]) gemäß Art. 100 Abs. 1 [X.]atz 1 des Grundgesetzes (GG) i.V.m. § 80 Abs. 2 [X.]atz 1 des Gesetzes über das [X.] nicht angezeigt sind. Er teilt vielmehr die Auffassung des IV. [X.]enats des [X.], derzufolge die Ausgleichs- und [X.] für Verluste aus betrieblichen Termingeschäften in § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 im Grundsatz verfassungsgemäß ist und verweist zur Begründung auf dessen Urteil in [X.]E 253, 260. [X.]oweit der IV. [X.]enat offengelassen hat, ob die Regelung auch in jenen Fällen verfassungsgemäß ist, in denen der Verlust endgültig wird, weil ein späterer Ausgleich mit künftigen Gewinnen aus Termingeschäften endgültig ausgeschlossen ist (sog. Definitivsituation), ist das für den [X.]treitfall unerheblich. Denn eine solche Definitivsituation war hier für das [X.]treitjahr nicht gegeben.

Der erkennende [X.]enat stimmt dem IV. [X.]enat des [X.] auch darin zu, dass die Privilegierung der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie der Finanzunternehmen i.[X.]. des Kreditwesengesetzes durch § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 Halbsatz 2 E[X.]tG 1999 mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist (ebenso [X.]/[X.], § 15 E[X.]tG Rz 1506 a.E.; a.A. [X.] in Kirchhof, a.a.[X.], § 15 Rz 423; [X.]eppelt in [X.]/[X.], a.a.[X.], § 15 Rz 530). Da der Gesetzgeber in der Entscheidung darüber, welche [X.]achverhalte oder Unternehmenszweige er durch steuerliche Förderungs- und Lenkungsnormen begünstigen möchte, weitgehend frei ist (vgl. [X.]-Urteil vom 20. April 2004  1 BvR 905/00, 1 BvR 1748/99, [X.]E 110, 274; [X.]enatsurteil vom 28. Oktober 2015 I R 65/13, [X.]E 253, 39, B[X.]tBl II 2016, 414) und es sich bei dem angestrebten [X.]chutz der inländischen Finanzwirtschaft um einen jedenfalls nicht unsachlichen oder willkürlichen [X.] handelt, hat der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum insoweit nicht überschritten.

4. Eine abschließende Entscheidung in der [X.]ache ist dem [X.]enat nicht möglich, weil zur Bestimmung der Höhe der nach § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 von der Verrechnung ausgeschlossenen Verluste der F-GmbH aus Termingeschäften noch weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind. Es steht nicht fest, dass sämtliche streitgegenständlichen Verluste auf solchen Termingeschäften beruhen, die dem Tatbestand des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 unterfallen. Dieser erfasst nämlich nicht jene Termingeschäfte, die nicht durch [X.], sondern durch Lieferung der Basiswerte realisiert werden.

a) Der Begriff des Termingeschäfts ist in § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 nicht definiert. Er entstammt dem Wertpapier- und Bankrecht und ist dort vom Kassageschäft abzugrenzen (z.B. Urteil des [X.] --BGH-- vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, [X.], 58). Nach der [X.]-Rechtsprechung folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts im Grundsatz jenem des Zivilrechts ([X.]-Urteile vom 26. [X.]eptember 2012 IX R 50/09, [X.]E 239, 95, B[X.]tBl II 2013, 231; vom 4. Dezember 2014 IV R 53/11, [X.]E 248, 57, B[X.]tBl II 2015, 483; in [X.], 462, B[X.]tBl II 2015, 177). Danach sind Termingeschäfte Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden [X.]eiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind und die zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen ([X.]-Urteil in [X.]E 248, 57, B[X.]tBl II 2015, 483; [X.] vom 22. Oktober 1984 II ZR 262/83, [X.], 317, und vom 16. April 1991 XI ZR 88/90, [X.], 177).

[X.]oweit sich nach Auffassung des Finanzausschusses des [X.] der Begriff des Termingeschäfts an dem in § 2 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. [X.]eptember 1998 ([X.], 2708) --WpHG-- und § 1 KWG definierten Begriff orientieren sollte (BTDrucks 14/443, [X.]. 28 f.), ist festzustellen, dass weder § 2 WpHG noch § 1 KWG in ihren vorgenannten Fassungen eine Definition des Termingeschäfts enthielten ([X.]-Urteil in [X.]E 248, 57, B[X.]tBl II 2015, 483). § 2 Abs. 2 WpHG enthält lediglich eine Definition der "Derivate" i.[X.]. des Wertpapierhandelsgesetzes und § 1 Abs. 11 KWG nur eine solche der "Finanzinstrumente" i.[X.]. dieses Gesetzes. Alle gesetzgeberischen Versuche einer konkreten Begriffsbestimmung des Termingeschäfts für Zwecke des Wertpapier- und Bankrechts waren zuvor fehlgeschlagen (vgl. [X.]orgenfrei, [X.]s [X.]teuerrecht --D[X.]tR-- 1999, 1928, 1930; [X.]/[X.], D[X.]tR 2005, 2108, 2112; [X.]/[X.], § 15 E[X.]tG Rz 1541). Erst mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der [X.] ([X.] --FMRL-UmsG--) vom 16. Juli 2007 ([X.], 1330) hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 1. November 2007 (Art. 14 Abs. 3 FMRL-UmsG) sowohl in § 1 Abs. 11 [X.]atz 4 Nr. 1 KWG (aktuell: § 1 Abs. 11 [X.]atz 3 Nr. 1 KWG) als auch in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen. Danach sind Termingeschäfte solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet. Da nichts dafür spricht, dass der Gesetzgeber im Jahr 2007 den Begriff des Termingeschäfts inhaltlich hat ändern wollen, kann diese Definition bereits für den vorangegangenen Zeitraum zugrunde gelegt werden ([X.]-Urteile in [X.], 462, B[X.]tBl II 2015, 177; in [X.]E 248, 57, B[X.]tBl II 2015, 483, und in [X.]E 239, 95, B[X.]tBl II 2013, 231).

b) Dass es sich bei den im [X.]treitfall von [X.] initiierten [X.]n der F-GmbH um Termingeschäfte i.[X.]. der vorgenannten Definition gehandelt hat, steht nicht infrage. Jedoch erfasst § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 [X.] wie der gleichlautende § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 4 E[X.]tG 1999 und der mit dem Unternehmensteuerreformgesetz (Unt[X.]tRefG) 2008 (vom 14. August 2007, [X.], 1912, B[X.]tBl I 2007, 630) geschaffene § 20 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 3 E[X.]tG in der aktuellen [X.] einschränkend (vgl. [X.]-Urteil in [X.], 462, B[X.]tBl II 2015, 177) nur solche Termingeschäfte, durch die der [X.]teuerpflichtige einen [X.] oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.

aa) Auf der Grundlage des Wortlauts dieser einschränkenden Definition fallen solche Termingeschäfte, die auf die tatsächliche ("physische") Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit gerichtet sind, nicht unter die Verlustausgleichsbeschränkung (so auch die in der Literatur überwiegende Auffassung, vgl. [X.]/[X.] in [X.]/Helios, [X.], 2011, § 5 Rz 16; dieselben in [X.] [X.]teuer-Zeitung 2005, 850; [X.]/[X.]/Patzner in [X.], [X.], 4. Aufl., [X.]. 1034 f.; [X.]/[X.], § 15 E[X.]tG Rz 1545; [X.], [X.] 2013, 882, 885 f.; [X.], [X.], 391, 393; [X.]/[X.], Betriebs-Berater 2002, 2170; [X.], [X.], 2369, 2370; [X.]chmittmann/Wepler, D[X.]tR 2001, 1783, 1785; [X.]/ [X.], D[X.]tR 2005, 815, 818; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], Kommentar, § 15 Rz 183a; [X.]/Bauschatz in [X.], § 15 E[X.]tG Rz 555; [X.] in [X.]/[X.]auter, [X.], 3. Aufl., § 15 E[X.]tG Rz 18, 28 und 33; v. [X.] in Kirchhof, a.a.[X.], § 20 Rz 130; Pfützenreuter, E[X.] 2016, 564).

Der von der Vorinstanz demgegenüber bevorzugten gegenteiligen Auffassung der Finanzverwaltung ([X.]chreiben des [X.] --[X.]-- vom 23. [X.]eptember 2005, [X.] 2005, 2269; Bayerisches Landesamt für [X.]teuern, Verfügung vom 9. März 2007, D[X.]tR 2007, 719; zustimmend [X.]/[X.], § 15 E[X.]tG Rz 655; [X.]/Wacker, E[X.]tG, 35. Aufl., § 15 Rz 902) ist zwar darin Recht zu geben, dass mit der Verwendung des Begriffs "Vorteil" i.[X.]. von § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 neben der Begünstigung in einem Geldbetrag auch andere Vorteile umfasst sein können, wie z.B. die Lieferung von Wertpapieren oder Devisen (wenn Letztere nicht schon als "Geldbetrag" anzusehen sind). Jedoch erfordert der insoweit unmissverständliche Gesetzeswortlaut, dass der Geldbetrag oder Vorteil "durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt" sein muss. An der Abhängigkeit von einer veränderlichen Bezugsgröße fehlt es aber, wenn am Fälligkeitstag schlicht die den Gegenstand des Termingeschäfts bildenden Basiswerte in der bestellten [X.] damit von Anfang an feststehenden und von der weiteren Kursentwicklung unabhängigen-- Menge geliefert werden.

Anders kann es sich allerdings verhalten, wenn der [X.]teuerpflichtige mit der Vertragspartei des Eröffnungsgeschäfts (z.B. Lieferung von 1 Mio. Yen für 100.000 € am [X.]) oder einem Dritten vor dem Fälligkeitszeitpunkt die Ausführung eines Gegengeschäfts (z.B. Rücktausch der 1 Mio. Yen in [X.] zum Tageskurs des [X.]) vereinbart. In diesem Fall sind die Vereinbarungen bei der für die steuerliche Beurteilung maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtung aus [X.]icht des [X.]teuerpflichtigen als Termingeschäft mit [X.] zu bewerten. Denn aus wirtschaftlicher [X.]icht spielt es keine Rolle, ob der [X.] "brutto", d.h. durch Lieferung der Devisen mit anschließendem Rücktausch, oder "netto" durch Leistung nur der Differenz durch denjenigen, zu dessen Nachteil sich der Devisenkurs entwickelt hat, herbeigeführt wird (vgl. auch --zu § 20 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 3 Buchst. a E[X.]tG 2002 i.d.F. des Unt[X.]tRefG 2008-- [X.] München, Urteil vom 10. [X.]eptember 2015  15 K 2243/13, E[X.] 2016, 563; [X.]-[X.]chreiben vom 18. Januar 2016, B[X.]tBl I 2016, 85 Rz 38 f.).

bb) Das vorstehende, am Gesetzeswortlaut orientierte Verständnis des Termingeschäftsbegriffs des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 wird durch die Gesetzeshistorie und -systematik bestätigt.

aaa) Nach der Rechtslage vor dem [X.]tEntlG 1999/2000/2002 konnten nicht alle Einkünfte aus privaten Termingeschäften besteuert werden. [X.]teuerbar waren private [X.]pekulationsgeschäfte, bei denen ein Wirtschaftsgut erworben und innerhalb der [X.]pekulationsfrist wieder veräußert wurde und Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgte als der Erwerb (§ 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1 und Nr. 2 E[X.]tG i.d.F. vor dem [X.]tEntlG 1999/2000/2002). Nicht steuerbar waren Geschäfte mit Optionen oder festen Kontrakten auf Indizes und nicht lieferbare Basiswerte, deren Ziel allein der [X.] war [X.] und Geschäfte auf lieferbare Basiswerte, wenn diese auf [X.] gerichtet waren --verdeckte [X.]-- (vgl. zu [X.]n [X.]-Urteile vom 8. Dezember 1981 VIII R 125/79, [X.]E 135, 426, B[X.]tBl II 1982, 618, und vom 25. August 1987 IX R 65/86, [X.]E 151, 132, B[X.]tBl II 1988, 248). Diese Lücken sollten mit dem [X.]tEntlG 1999/2000/2002 geschlossen werden.

bbb) Der ursprüngliche Gesetzentwurf eines [X.]tEntlG 1999/2000/2002 sah vor, in § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG einerseits und in § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 5 E[X.]tG der Entwurfsfassung (entspricht der späteren Nr. 4) andererseits das [X.] und Abzugsverbot auf Verluste aus [X.] nach § 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu erstrecken (BTDrucks 14/23, [X.]. 11 und 12). Entsprechend sollte § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 5 E[X.]tG regeln, dass [X.]pekulationsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 E[X.]tG) "[X.] im [X.]inne des § 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs" seien, während nach § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG das Verlustabzugs- und -verrechnungsverbot des § 15 Abs. 4 [X.]atz 1 und 2 E[X.]tG "analog für Verluste aus [X.] nach § 764 BGB im betrieblichen Bereich" gelten sollte. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs (BTDrucks 14/23, [X.]. 180) sollte dies im Bereich des § 23 E[X.]tG dazu dienen, Geschäfte, die lediglich auf die Differenz zwischen den Börsen- oder Marktpreisen eines Basiswerts zu bestimmten [X.]tichtagen gerichtet waren und die nach der Rechtsprechung nicht der [X.]pekulationsbesteuerung unterlagen, weil sie nicht die Lieferung von Wirtschaftsgütern zum Gegenstand hatten, der [X.]pekulationsbesteuerung zu unterwerfen. Die Einführung des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG sollte als Folgeänderung zu derjenigen des § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 5 E[X.]tG sicherstellen, dass Verluste aus [X.] im betrieblichen Bereich ebenfalls nur mit Gewinnen aus derartigen Geschäften verrechnet werden könnten (BTDrucks 14/23, [X.]. 178).

ccc) Die Gesetz gewordene Fassung war demgegenüber das Ergebnis der Beratungen im Finanzausschuss des [X.], wonach in § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 einerseits und § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 4 [X.]atz 1 E[X.]tG 1999 andererseits nunmehr auf "Verluste aus Termingeschäften" abgestellt werden sollte. Dazu heißt es in dem Bericht des Finanzausschusses, der bereits zivilrechtlich problematische Begriff des Differenzgeschäfts solle durch den in § 2 WpHG und § 1 KWG definierten Begriff des Termingeschäfts ersetzt werden. Von der neuen Formulierung erfasst würden "z.B. nicht nur Waren- und [X.] mit [X.] einschließlich [X.]waps, Index-Optionsgeschäfte oder Futures. Darüber hinaus sollen auch Indexzertifikate und Optionsscheine zu den Termingeschäften ... gehören. Der Besteuerung unterliegen sollen allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrags oder auf einen sonstigen Vorteil (z.B. Lieferung von Wertpapieren) einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimmt." (BTDrucks 14/443, [X.]. 28 f.).

ddd) Die bereits vorhandenen und --wie oben ausgeführt-- ggf. auch auf Termingeschäfte anwendbaren Regelungen zur Besteuerung von Gewinnen aus der privaten Veräußerung von Wirtschaftsgütern innerhalb der einjährigen [X.]pekulationsfrist und aus Veräußerungsgeschäften, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgt als der Erwerb, hat das [X.]tEntlG 1999/2000/2002 beibehalten (vgl. § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 2 und Nr. 3 E[X.]tG 1999). [X.]omit stellt sich § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 4 E[X.]tG 1999 als ergänzende Regelung dar, die neben den schon bisher [X.] [X.] unter den vorgenannten Voraussetzungen steuerbaren Gewinnen aus Termingeschäften, die auf Lieferung der Basiswerte gerichtet sind, auch Gewinne aus jenen privaten Termingeschäften der [X.]teuer unterwerfen soll, die durch [X.] oder durch Gewährung vergleichbarer, ebenfalls von anderen Bezugsgrößen abhängiger Geldbeträge oder sonstiger Vorteile realisiert werden. Nicht anders ist die gleichlautende Regelung in § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 zu verstehen, welcher --mit Ausnahme der nicht übernommenen Ausdehnung auf Aktienzertifikate und Optionsscheine gemäß § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 4 [X.]atz 2 E[X.]tG 1999 (dazu [X.]-Urteil in [X.]E 248, 57, B[X.]tBl II 2015, 483)-- einen identischen Wortlaut hat.

eee) Im Bereich der privaten Termingeschäfte wird die Unterscheidung zwischen nur auf die Lieferung der Basiswerte gerichteten Termingeschäften einerseits und den primär auf [X.] gerichteten Geschäften andererseits inzwischen auch von der Finanzverwaltung nachvollzogen. Wie oben erwähnt sind mit Einführung der Abgeltungsteuer die bis dahin im Bereich der privaten Veräußerungsgeschäfte angesiedelten Einkünfte aus Termingeschäften i.[X.]. von § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 4 E[X.]tG 1999 (bei gleich gebliebenem Wortlaut) den Einkünften aus Kapitalvermögen zugeordnet worden (§ 20 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 3 Buchst. a E[X.]tG 2002 i.d.F. des Unt[X.]tRefG 2008). Daher ist nunmehr auf [X.] wieder eine Unterscheidung zwischen Termingeschäften, die als private Veräußerungsgeschäfte, und solchen, die als Kapitaleinkünfte steuerbar sind, erforderlich. Hierzu vertritt das [X.] in seinem [X.]chreiben in B[X.]tBl I 2016, 85 Rz 38 gerade zu den im [X.]treitfall relevanten [X.]n die Auffassung, diese könnten die Verpflichtung der Vertragsparteien zum Gegenstand haben, zwei vereinbarte [X.] zu einem zukünftigen Zeitpunkt zu einem vorher festgelegten [X.] auszutauschen. [X.]ie könnten "nach dem Willen der Vertragsparteien aber auch ausschließlich auf die Erzielung eines [X.]s nach § 20 Absatz 2 [X.]atz 1 Nummer 3 Buchstabe a E[X.]tG gerichtet sein, selbst wenn sie äußerlich in die Form eines Kaufvertrags gekleidet" seien. Wenn es zur "effektiven Lieferung" des [X.] kommt, hält das [X.] ein privates Veräußerungsgeschäft i.[X.]. des § 23 Absatz 1 [X.]atz 1 Nummer 2 E[X.]tG [X.] damit offenkundig kein Termingeschäft i.[X.]. des § 20 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 3 Buchst. a E[X.]tG 2002 i.d.F. des Unt[X.]tRefG 2008-- für gegeben, wenn der Käufer den Betrag innerhalb eines Jahres nach Abschluss des [X.] in [X.] oder eine andere Währung umtauscht ([X.]-[X.]chreiben in B[X.]tBl I 2016, 85 Rz 39; zu dieser Unterscheidung auch Urteil des [X.] München in E[X.] 2016, 563).

5. Die Vorinstanz ist teilweise von einer anderen Beurteilung ausgegangen. Ihr Urteil ist deshalb aufzuheben. Die [X.]ache ist nicht spruchreif, weil das [X.] --von seinem rechtlichen [X.]tandpunkt aus konsequent-- keine Feststellungen dazu getroffen hat, in welchem Umfang die streitgegenständlichen [X.] der F-GmbH auf [X.] gerichtet waren. Zwar sind nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil zu den nicht dem "Typ D" angehörenden Termingeschäften jeweils Gegengeschäfte (ggf. mit anderen Vertragspartnern) abgeschlossen worden. Es geht daraus aber nicht hervor, inwiefern jene Gegengeschäfte zeitlich schon vor der jeweiligen Fälligkeit der [X.] abgeschlossen worden sind und damit im wirtschaftlichen Ergebnis auf [X.] gerichtete Termingeschäfte vorgelegen haben. Die diesbezüglichen Feststellungen sind im zweiten Rechtsgang nachzuholen.

Keiner weiteren Feststellungen bedarf es hinsichtlich der Termingeschäfte des "Typ D" (mit dem Hinzurechnungsvolumen von ... DM). Da zu diesen Termingeschäften keine Gegengeschäfte gefunden worden sind, besteht kein hinreichender Anhalt dafür, dass sie auf [X.] gerichtet gewesen sind.

6. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O.