Bundesfinanzhof, Urteil vom 09.02.2023, Az. IV R 23/20

Die Beteiligten streiten über die steuerliche Behandlung von Verlusten aus Swapgeschäften. Streitjahre sind die Jahre 2008 bis 2010.

Klägerin und Revisionsklägerin zu 1. (Klägerin zu 1.) ist die gewerblich geprägte [X.]. Deren Komplementärin ohne [X.]nteil am laufenden Gewinn und Verlust ist die [X.] Kommanditisten sind die [X.] als Treuhänderin für die Klägerin und Revisionsklägerin zu 2., die [X.] (Klägerin zu 2.), und für die Klägerin und Revisionsklägerin zu 3., die Z-GmbH (Klägerin zu 3.), sowie die Kläger und Revisionskläger zu 4. --D-- (Kläger zu 4.) und zu 5. --E-- (Kläger zu 5.). Geschäftsgegenstand der Klägerin zu 1. (im Folgenden auch [X.]) ist die Vermietung eines Bürogebäudes.

Mit Datum vom 27.12.2007 schlossen die [X.] und die [X.] ([X.]) Darlehensverträge über 800.000 € mit einem Festzins von 5,59 % und über 6,4 Mio. € mit einem variablen Zins auf der Basis des [X.] für [X.] zuzüglich eines [X.]ufschlags von 1 %. Verwendungszweck war lt. Vertragsurkunden die [X.]blösung von zwei Darlehen. Die Zinsen für das variabel verzinsliche Darlehen über 6,4 Mio. € waren neben einer Tilgungsrate von jeweils 37.500 € zum Quartalsende fällig. Nach Ziff. 8 des Vertrags konnte das Darlehen beiderseits mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. In dem Kreditvertrag verpflichtete sich die [X.], bei der [X.] ein geeignetes Zinssicherungsgeschäft mit einer Laufzeit von mindestens drei Jahren abzuschließen.

Ebenfalls am 27.12.2007 unterzeichneten die [X.] und die [X.] einen Rahmenvertrag für [X.] und schlossen mit Datum vom 31.12.2007 zwei [X.] ab.

In dem ersten [X.] verpflichtete sich die [X.], auf einen Bezugsbetrag von 3.571.445,16 € jeweils zum Quartalsende beginnend mit dem 31.03.2008 an die [X.] variable Zinsbeträge auf der Basis des [X.] für [X.] zuzüglich eines [X.]ufschlags von 1 % zu zahlen. Im Gegenzug schuldete die [X.] Festzinsbeträge von 4,32 % auf der Basis eines Bezugsbetrags von 5.962.527,69 [X.] --[X.]-- (3.571.445,16 € zum Umrechnungskurs von 1,6695 [X.]). [X.]ußerdem wurde ein [X.] dahingehend vereinbart, dass vom Konto der [X.] zum Quartalsende jeweils 34.936,69 [X.] ([X.] € zum Umrechnungskurs von 1,6695 [X.]) und zum 30.12.2010 der bis dahin nicht quartalsweise ausgetauschte Kapitalbetrag von 5.543.287,47 [X.] (Bezugsbetrag 5.962.527,69 [X.] abzüglich 12 x 34.936,69 [X.]) eingezogen wird, während die [X.] im Gegenzug quartalsweise Überweisungen von [X.] € und zum 30.12.2010 von 3.320.327,92 € (3.571.445‚16 € abzüglich 12 x [X.] €) zu tätigen hatte.

In dem zweiten [X.] wurde ein [X.] hinsichtlich eines Bezugsbetrags von 2.828.554,84 € bzw. 4.722.272,30 [X.] vereinbart. Die [X.] schuldete danach zum Quartalsende Festzinsbeträge von 4,32 % auf der Basis des auf [X.] lautenden Bezugsbetrags, die [X.] variable Zinsbeträge auf den o.g. [X.]betrag nach Maßgabe des [X.] für [X.] zuzüglich eines [X.]ufschlags von 1 %. [X.]ußerdem erfolgte vereinbarungsgemäß ein [X.] in der Weise, dass quartalsweise 27.669,56 [X.] (Zahlung der [X.]) gegen 16.573,56 € (Zahlung der [X.]), am Ende der Swap-Laufzeit 4.390.237,53 [X.] ([X.]) gegen 2.629.672,07 € ([X.]) und zum [X.]nfangsdatum 31.12.2007  4.722.272,30 [X.] ([X.]) gegen 2.828.554,84 € ([X.]) auszutauschen waren.

Die von der [X.] geschuldeten [X.]-Beträge sollten lt. Vertrag zu den jeweils zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten [X.]-Geldkursen in [X.] umgerechnet und dem auf [X.]basis geführten Geschäftskonto der [X.] belastet, die von der [X.] zu erbringenden Zahlungen auf demselben Konto gutgeschrieben werden.

Die Swapgeschäfte konnten von beiden Seiten mit einem Vorlauf von fünf Bankarbeitstagen zum Monatsende im Wege der Erfüllung durch [X.]usgleichszahlung beendet werden.

Die laufenden Zahlungen aus den [X.]n erfasste die [X.] auf den Buchungskonten "[X.]ufwendungen aus Währungsumrechnungen des [X.]es" und "[X.]ufwendungen/Erträge aus [X.]". [X.]ußerdem passivierte die [X.] zum 31.12.2008 zu Lasten des Gewinns unter der Bilanzposition "Verbindl. SW[X.]P-Geschäfte" einen umrechnungsbedingten Differenzbetrag, den sie in 2009 und 2010 mit gegenläufiger Gewinnauswirkung wieder auflöste. Daneben passivierte sie das Darlehen über ursprünglich 6,4 Mio. € zum 31.12.2008 mit 6,25 Mio. €.

Die von der [X.] ermittelten Verluste, die sich aus den in den beiden [X.]n vereinbarten Zins- und [X.]en ergaben, wurden im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen ([X.]) 2008 bis 2010 für die [X.] zunächst unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erklärungsgemäß berücksichtigt.

Eine in den Jahren 2013 und 2014 durchgeführte [X.]ußenprüfung kam jedoch u.a. zu dem Ergebnis, dass es sich bei den [X.]n um Termingeschäfte i.S. des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) handele mit der Folge, dass die [X.] und -abzugsbeschränkung des § 15 [X.]bs. 4 EStG zu beachten sei. Die aufgrund der [X.] eingetretenen Verluste dürften nur mit Gewinnen aus Geschäften derselben [X.]rt verrechnet werden. Im Übrigen sei eine Rückstellung für drohende Verluste aus den schwebenden Swapgeschäften nach § 5 [X.]bs. 4a Satz 1 EStG steuerlich nicht anzuerkennen; eine Gewinnauswirkung trete erst im Jahr des tatsächlichen [X.]bflusses ein, so dass der 2008 passivierte "umrechnungsbedingte Differenzbetrag" und seine in 2009 und 2010 mit gegenläufiger Gewinnauswirkung erfolgte [X.]uflösung rückgängig zu machen seien.

[X.]uf der Grundlage einer Zuständigkeitsvereinbarung mit dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --F[X.]--) erließ das zunächst zuständige Finanzamt [X.] am 11.02.2015 nach Maßgabe des [X.] vom 22.07.2014 für die Streitjahre nach § 164 [X.]bs. 1 der [X.]bgabenordnung ([X.]) geänderte [X.] über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, in denen zunächst nur Feststellungen zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb, nicht jedoch zu den streitbefangenen Termingeschäften getroffen wurden. Für die Streitjahre 2009 und 2010 ergingen am selben [X.] über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zum Schluss des Veranlagungszeitraums 2009 bzw. 2010, in denen für die [X.] "der verbleibende Verlustvortrag … nach Maßgabe des § 10d [X.]bs. 4 EStG … für die Einkünfte aus gewerblichen Termingeschäften [X.] § 15 [X.]bs. 4 EStG" festgestellt wurde (2009: 70.343 €, 2010: 2.309.078 €).

Nachdem die Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren (Einspruchsentscheidung vom 01.09.2015) Klage erhoben und dabei auch gerügt hatten, dass die auf die jeweiligen Feststellungsbeteiligten entfallenden Verlustanteile in den angefochtenen [X.]sbescheiden nicht gesondert aufgeführt seien, fasste das F[X.] unter dem 27.06.2018 die angefochtenen [X.] für 2008 bis 2010 mit Blick auf das Urteil des [X.] ([X.]) vom 28.04.2016 - IV R 20/13 ([X.]E 253, 260, BStBl II 2016, 739) dahingehend neu, dass nunmehr die laufenden [X.] einschließlich der Einkünfte aus Termingeschäften und die darin enthaltenen Einkünfte aus Termingeschäften separat ausgewiesen wurden. Der Feststellungsbescheid für 2010 wurde zuletzt --ohne Änderung hinsichtlich der streitbefangenen [X.] unter dem 07.12.2018 erneut geändert. Die Änderungsbescheide wurden gemäß § 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) Gegenstand des Klageverfahrens.

Mit Urteil vom 24.01.2019 - 12 K 2605/15 wies das Finanzgericht (FG) Köln die Klage als unbegründet ab. Das F[X.] habe die aus den [X.]n resultierenden Verluste zutreffend der [X.]usgleichs- und [X.]bzugsbeschränkung des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG unterworfen.

Im nachfolgenden Revisionsverfahren haben die Beteiligten den Rechtsstreit in Bezug auf die [X.] vom 11.02.2015 über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zum Ende der Veranlagungszeiträume 2009 und 2010 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der Vertreter des F[X.] in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, er hebe diese [X.] auf.

Mit ihrer Revision, bei der nur noch die [X.] 2008 bis 2010 für die [X.] im Streit ist, [X.] die Kläger die Verletzung materiellen Rechts.

Sie tragen u.a. vor, dass Darlehensvertrag und Swapgeschäfte eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Weil sich sowohl die gegenseitigen Zinszahlungen in [X.] als auch die Darlehenstilgung der [X.] in [X.] und die Tilgungserstattung durch die [X.] in [X.] gegenseitig [X.], liege kein Termingeschäft vor. Verluste aus der Darlehenstilgung seien wie bei einem Fremdwährungsdarlehen in [X.] zu behandeln. [X.]ber selbst wenn man eine solche wirtschaftliche Einheit verneine, fielen die Verluste aus dem [X.] nicht unter § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG, denn die [X.] seien nicht auf die Erzielung eines Differenzausgleichs gerichtet. Hinsichtlich des [X.]s lägen die Voraussetzungen des § 15 [X.]bs. 4 Satz 4 EStG vor, da insoweit das Risiko eines variablen Zinses bei einem [X.] abgesichert werde, das zu den typischen Grundgeschäften eines Unternehmens zähle. Die [X.] seien auch objektiv zur [X.]bsicherung des Darlehens gegen Zinsrisiken geeignet. Dass sich durch die Finanzkrise 2008/2009 eine erhebliche Wechselkursveränderung ergeben habe, sei nicht vorhersehbar gewesen.

Die Kläger beantragen,
unter [X.]ufhebung des vorinstanzlichen Urteils die [X.] über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2008 bis 2010, zuletzt geändert am 27.06.2018 (für 2008 und 2009) und am 07.12.2018 (für 2010), dahin zu ändern, dass die sich aus den abgeschlossenen Währungsswapverträgen ergebenden Verluste aus dem [X.] und die sich aus dem [X.] ergebenden Verluste jeweils als nicht unter § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG fallend behandelt werden.

Das F[X.] beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Es trägt u.a. vor, die Verluste aus den [X.] seien zutreffend als solche aus Termingeschäften i.S. von § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG festgestellt. Die [X.]usnahmeregelung nach Satz 4 [X.]lternative 2 der Vorschrift sei nicht einschlägig.

Die nur noch die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2008 bis 2010 betreffende Revision ist als unbegründet zurückzuweisen, für die Kläger zu 2. bis 5. mit der Maßgabe, dass die Klage unzulässig ist.

I. Die Klägerin zu 1. ist gemäß § 48 [X.]bs. 1 Nr. 1 [X.]O befugt, gegen die streitbefangenen [X.] bis 2010 Klage zu erheben. Eine Klagebefugnis der Kommanditisten der Klägerin zu 1. besteht hingegen nicht. Sie kann auch nicht auf § 48 [X.]bs. 1 Nr. 4 [X.]O gestützt werden, weil weder die Verteilung der laufenden [X.] noch die Verteilung der Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 [X.]bs. 4 EStG auf die Gesellschafter der Klägerin zu 1. im Streit ist. Es geht auch nicht um Feststellungen zu einer Frage, die einen der Kommanditisten der Klägerin zu 1. persönlich angeht (§ 48 [X.]bs. 1 Nr. 5 [X.]O).

1. a) Ob und in welcher Höhe in den gewerblichen Einkünften einer Personengesellschaft (positive oder negative) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG enthalten sind und wie sich diese auf die Gesellschafter verteilen, ist gemäß § 180 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. [X.] im Verfahren der gesonderten und einheitlichen Feststellung zu entscheiden ([X.]-Urteil in [X.], 260, [X.] 2016, 739, Rz 8, m.w.[X.]; vgl. auch [X.]-Urteil vom 04.11.2021 - VI R 26/19, Rz 11, zur insoweit vergleichbaren Regelung in § 15 [X.]bs. 4 Sätze 1 und 2 EStG). Es handelt sich um eine mit der gesonderten Feststellung der gewerblichen Einkünfte im Zusammenhang stehende Besteuerungsgrundlage. Die Entscheidung über die daran geknüpften Rechtsfolgen --bei Verlusten insbesondere die Versagung des vertikalen [X.] ist hingegen erst bei den Einkommensteuerveranlagungen der Gesellschafter zu treffen. Sind in den gewerblichen Einkünften einer Personengesellschaft (positive oder negative) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG enthalten, so sind nach der Entscheidung des erkennenden [X.]s in [X.], 260, [X.] 2016, 739 (Rz 8) in dem Feststellungsbescheid zunächst die gewerblichen Einkünfte (einschließlich der Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG) und deren Verteilung auf die einzelnen Gesellschafter als selbständige Besteuerungsgrundlagen festzustellen. Daneben sind als weitere selbständige Besteuerungsgrundlagen die in den festgestellten gewerblichen Einkünften enthaltenen (positiven oder negativen) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 [X.]bs. 4 EStG und deren Verteilung auf die Gesellschafter gesondert festzustellen. Im Fall von negativen Einkünften aus Termingeschäften hat der [X.] jedoch keine Bedenken, die gewerblichen Einkünfte der Personengesellschaft auch ohne die negativen Einkünfte aus Termingeschäften festzustellen und auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilen und darüber hinaus festzustellen, dass diese negativen Einkünfte in genau bezifferter Höhe nicht in den zuvor festgestellten gewerblichen Einkünften enthalten sind, sowie die negativen Einkünfte aus Termingeschäften auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilen (vgl. [X.]-Urteil vom 19.01.2023 - IV R 5/19, zur amtlichen [X.] bestimmt, Rz 31). In jedem Fall kommt nicht nur der Feststellung der jeweiligen gewerblichen Einkünfte, sondern ebenso der Feststellung der darin enthaltenen bzw. nicht enthaltenen (positiven bzw. negativen) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG bindende Wirkung für die nachfolgende Veranlagung des einzelnen Gesellschafters zu.

b) Die Frage, ob im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung nach § 180 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. [X.] überhaupt Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG festzustellen sind, ist keine Frage, die einen der Kommanditisten der Klägerin zu 1. persönlich angeht, sondern betrifft die Personengesellschaft ([X.]) als Subjekt der Einkünfteermittlung (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 28.09.2017 - IV R 50/15, [X.], 341, [X.], 89, Rz 21). Denn mit der Qualifizierung von gewerblichen Einkünften als solche aus Termingeschäften i.S. des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG wird --dem Sinn und Zweck des Feststellungsverfahrens entsprechend-- für sämtliche Beteiligte übereinstimmend darüber entschieden, dass diese Einkünfte den [X.]usgleichs- und [X.]bzugsbeschränkungen des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG zu unterwerfen sind und somit auch, dass diese Vorschrift im Veranlagungsverfahren anzuwenden ist ([X.]-Urteil in [X.], 260, [X.] 2016, 739, Rz 9).

2. Die Revision der Kläger zu 2. bis 5. ist daher mit der Maßgabe als unbegründet zurückzuweisen, dass die Klage unzulässig ist. Dabei kann dahinstehen, dass nach den Feststellungen des [X.] hinsichtlich der Klägerinnen zu 2. und 3. zudem ein Treuhandverhältnis vorgelegen hat.

II. Die nur noch die [X.] 2008 bis 2010 betreffende Revision der Klägerin zu 1. ist unbegründet. Das [X.] hat im Streitfall zu Recht ein Fremdwährungsdarlehen verneint (B.II.2.). Zutreffend ist es auch davon ausgegangen, dass dem [X.]usgleich von Verlusten aus den streitbefangenen Swapgeschäften die [X.] und -abzugsbeschränkung des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG entgegensteht ([X.]) und die Voraussetzungen für eine [X.]usnahme nach § 15 [X.]bs. 4 Satz 4 [X.]lternative 2 EStG nicht vorliegen (B.II.3.b).

1. Das streitbefangene, unter dem 27.12.2007 bei der [X.] aufgenommene Darlehen über 6,4 Mio. € hat nach den Feststellungen des [X.] zusammen mit einem weiteren, aber nicht streitbefangenen Darlehen über 800.000 € zwei frühere Darlehen abgelöst. Kreditmittel, die tatsächlich zur [X.]blösung einer Betriebsschuld verwendet werden, sind gleichfalls i.S. des § 4 [X.]bs. 4 EStG betrieblich veranlasst (vgl. z.B. Beschluss des Großen [X.]s des [X.] vom 08.12.1997 - GrS 1-2/95, [X.]E 184, 7, [X.] 1998, 193, unter [X.]). Das [X.] hat zwar hinsichtlich der abgelösten Darlehen keine Feststellungen zur tatsächlichen Verwendung der Darlehensvaluta (näher dazu z.B. [X.]-Urteile vom 15.05.2008 - IV R 25/07, [X.]E 221, 169, [X.] 2008, 715, unter [X.]; vom 18.05.2010 - X R 49/08, Rz 16 ff., jeweils m.w.[X.]) getroffen. Nachdem zwischen den Beteiligten jedoch Einigkeit besteht, dass das streitbefangene Darlehen über 6,4 Mio. € durch den Betrieb der [X.] veranlasst war, geht der erkennende [X.] davon aus, dass auch hinsichtlich der abgelösten Darlehen die Voraussetzungen einer Betriebsschuld gegeben waren.

2. [X.]nders als die Klägerin zu 1. meint, sind Darlehensvertrag und Swapgeschäfte steuerrechtlich nicht zu einem (wirtschaftlich) einheitlichen, als Fremdwährungsdarlehen zu behandelnden Geschäft zusammenzufassen, so dass eine erfolgswirksame Berücksichtigung von Verlusten aus den Swapgeschäften im Streitjahr 2008 auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer (gewinnmindernden) Teilwertzuschreibung auf ein Fremdwährungsdarlehen (in der Bilanz ausgewiesen zum Rückzahlungsbetrag in [X.], vgl. [X.]-Urteil vom 10.06.2021 - IV R 18/18, [X.]E 273, 495, [X.] 2022, 211, Rz 24 ff.) in Betracht kommt. Deshalb kann offen bleiben, ob überhaupt die Voraussetzungen einer Teilwertzuschreibung auf ein solches Darlehen (näher dazu [X.]-Urteil in [X.]E 273, 495, [X.] 2022, 211) im Streitjahr 2008 vorgelegen hätten.

[X.]nknüpfungspunkt für die steuerrechtliche Beurteilung ist nicht ein hypothetischer, sondern der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt (z.B. [X.]-Urteil vom 15.07.2021 - IV R 36/18, [X.]E 274, 55, Rz 43, m.w.[X.]). Das [X.] hat das im Streitfall vorliegende Vertragswerk auf revisionsrechtlich nicht zu beanstandende Weise dahin ausgelegt, dass rechtlich kein Fremdwährungsdarlehen zwischen der [X.] und der [X.] vereinbart gewesen ist.

a) Gemäß § 118 [X.]bs. 2 [X.]O ist der [X.] an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, es sei denn, dass in Bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsrügen vorgebracht sind. [X.]uch die [X.]uslegung von Verträgen gehört zu den "tatsächlichen Feststellungen" i.S. des § 118 [X.]bs. 2 [X.]O, deren Vornahme dem [X.] obliegt (z.B. [X.]-Urteil vom 20.06.2017 - X R 38/16, Rz 25, m.w.[X.]). Werden --wie im [X.] in der Revisionsbegründung keine Verfahrensrügen erhoben, kann die Bindungswirkung der Würdigung des [X.] nur dann entfallen, wenn die Vorinstanz gesetzliche [X.]uslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder die Grenzen der freien Beweiswürdigung überschritten hätte. Ist dies nicht der Fall, bindet die Vertragsauslegung des [X.] das Revisionsgericht schon dann, wenn sie lediglich möglich, nicht aber zwingend ist (z.B. [X.]-Urteil vom 20.06.2017 - X R 38/16, Rz 26, m.w.[X.]).

b) Nach diesen Maßstäben ist aus revisionsrechtlicher Sicht die Würdigung des [X.] nicht zu beanstanden, dass es sich im Streitfall um rechtlich selbständige Geschäfte (Darlehensvertrag und [X.]) gehandelt hat und nicht auch im rechtlichen Sinne um ein Fremdwährungsdarlehen. Diese Würdigung ist nicht nur möglich, sondern liegt aus Sicht des [X.]s auch nahe. Nachvollziehbar und ohne Rechtsfehler hat das [X.] zur Begründung seines Ergebnisses, dass die [X.] in separaten Verträgen ein auf [X.] lautendes Darlehen aufgenommen und in zwei weiteren Verträgen (jeweils) [X.]nsprüche und Verpflichtungen aus einem Swapgeschäft begründet habe, u.a. darauf abgestellt, dass die [X.] nach dem Darlehensvertrag verpflichtet gewesen sei, ein geeignetes Sicherungsgeschäft abzuschließen, das vorgelegte Vertragswerk aber nichts dafür hergebe, dass eine "Zinssicherung" zwingend durch einen Zins-Währungsswap zu erfolgen habe. Die Gestaltung der Verträge zeige vielmehr, dass keine rechtliche Verbindung habe hergestellt werden sollen. So habe die Beendigung eines Swapvertrags ausweislich der vorgelegten Vertragsurkunden nicht automatisch die Beendigung des Darlehensvertrags zur Folge gehabt. Vielmehr seien separate Kündigungsmöglichkeiten mit unterschiedlichen Kündigungsfristen vereinbart worden. So habe der variabel verzinsliche Kredit beiderseits mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden können, während die [X.] jeweils bis zum fünften Bankarbeitstag zum Monatsende gegen [X.]usgleichszahlung hätten beendet werden können. Ergänzend hat das [X.] auch auf die bilanzielle Behandlung der Geschäfte durch die [X.] abgestellt. Die [X.] habe in ihren Bilanzen kein "Fremdwährungsdarlehen" ausgewiesen, sondern den auf [X.] lautenden Kredit und daneben die aus den Swapgeschäften drohenden Verluste unter der Position "[X.]. SW[X.]P-Geschäfte" passiviert. [X.]uch diese bilanzielle Behandlung durch die [X.] stützt das vom [X.] gewonnene [X.]uslegungsergebnis.

c) Der Würdigung des [X.] steht --anders als die Klägerin zu 1. meint-- nicht entgegen, dass die [X.] infolge der beiden von ihr (zeitnah zur Darlehensaufnahme) abgeschlossenen Swapgeschäfte und der darin vereinbarten Zahlungsströme wirtschaftlich so gestellt war, als wenn das streitbefangene, in [X.] abgeschlossene Darlehen über 6,4 Mio. €, das in der Bilanz der [X.] zum 31.12.2008 noch mit einem Betrag von 6,25 Mio. € unter [X.]ichkeiten ausgewiesen war, in ein Fremdwährungsdarlehen (in [X.]) umgewandelt worden wäre. Maßgeblich ist vielmehr, dass ein Fremdwährungsdarlehen tatsächlich nicht vereinbart wurde und sich die bestehenden [X.]breden selbst bei deren Gesamtbetrachtung von einem solchen Fremdwährungsdarlehen unterscheiden. Neben den genannten, vom [X.] berücksichtigten Umständen zeigt sich dies auch daran, dass die von der [X.] geschuldeten [X.]-Beträge zu den jeweils zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten [X.]-Geldkursen in [X.] umgerechnet und dem auf [X.]basis geführten Geschäftskonto der [X.] belastet, die von der [X.] zu erbringenden Zahlungen auf demselben Konto gutgeschrieben wurden. Dabei blieb das Darlehen über 6,4 Mio. €, auf das sich betragsmäßig die streitbefangenen beiden Swapgeschäfte bezogen, auch hinsichtlich der zugrunde gelegten Währung unverändert.

3. Dem [X.]usgleich der Verluste aus den streitbefangenen Swapgeschäften steht die [X.] und -abzugsbeschränkung des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG entgegen ([X.]). Die Voraussetzungen für eine [X.]usnahme nach § 15 [X.]bs. 4 Satz 4 [X.]lternative 2 EStG liegen nicht vor (B.II.3.b).

a) Bei den zwischen der [X.] und der [X.] vereinbarten beiden [X.] handelt es sich um Termingeschäfte i.S. von § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG.

aa) Gemäß § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG gilt die [X.] und -abzugsbeschränkung in den Sätzen 1 und 2 der Vorschrift entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen [X.] oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Diese können deshalb weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden.

(1) Der Begriff des Termingeschäfts in § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG entspricht demjenigen in § 23 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der Fassung vor Inkrafttreten des [X.] 2008 vom 14.08.2007 ([X.], 1912) --seitdem § 20 [X.]bs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG--. Nach der Rechtsprechung des [X.] folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts zunächst dem des Zivilrechts ([X.]-Urteile vom 26.09.2012 - IX R 50/09, [X.]E 239, 95, [X.] 2013, 231, Rz 13; vom 06.07.2016 - I R 25/14, [X.]E 254, 326, [X.], 124, Rz 32, m.w.[X.]). Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des "Differenzgeschäfts" durch den Begriff des "Termingeschäfts" ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 27), an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) i.d.F. der Bekanntmachung vom [X.] ([X.], 2708) und in § 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) i.d.F. der Bekanntmachung vom [X.] --[X.], 2776-- (grundlegend [X.]-Urteil vom 17.04.2007 - IX R 40/06, [X.]E 217, 566, [X.] 2007, 608). Mit dem [X.] ([X.]) vom 16.07.2007 ([X.], 1330) hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 01.11.2007 ([X.]rt. 14 [X.]bs. 3 [X.]) sowohl in § 1 [X.]bs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG (aktuell: § 1 [X.]bs. 11 Satz 6 Nr. 1 KWG) als auch in § 2 [X.]bs. 2 Nr. 1 WpHG (aktuell: § 2 [X.]bs. 3 Nr. 1 WpHG) eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen. Danach sind Termingeschäfte solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet ([X.]-Urteil vom 20.08.2014 - X R 13/12, [X.]E 246, 462, [X.] 2015, 177, Rz 19). Diese Definition ist grundsätzlich auch für das Steuerrecht maßgeblich ([X.]-Urteil vom 08.12.2021 - I R 24/19, [X.]E 275, 316, Rz 24, m.w.[X.]). § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG erfasst --nach seinem eindeutigen Wortlaut-- einschränkend nur solche Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen [X.] oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt ([X.]-Urteile in [X.]E 246, 462, [X.] 2015, 177, Rz 20, und in [X.]E 254, 326, [X.], 124, Rz 34; eine gleichlautende Einschränkung enthält § 20 [X.]bs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG). [X.]uf der Grundlage des Wortlauts dieser einschränkenden Definition fallen solche Termingeschäfte, die auf die tatsächliche ("physische") Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit gerichtet sind, nicht unter die Verlustausgleichsbeschränkung ([X.]-Urteil in [X.]E 254, 326, [X.], 124, Rz 35, m.w.[X.]).

(2) Unabhängig von der Frage, wie das Termingeschäft im vorstehenden Sinn im Einzelnen abzugrenzen ist, besteht Einigkeit, dass Zinsswapgeschäfte zu den Termingeschäften zählen ([X.]-Urteil in [X.]E 246, 462, [X.] 2015, 177, Rz 21, m.w.[X.]). Gleiches gilt, wenn solche Geschäfte --wie hier im Rahmen eines "[X.]s"-- mit einem Währungsswap verbunden werden, denn auch insoweit sind diese Geschäfte zeitlich verzögert zu erfüllen und ihr Wert leitet sich unmittelbar vom Preis eines Basiswerts ab. Insoweit teilen Zins- und Kapitalzahlungsströme rechtlich das gleiche Schicksal.

bb) Nach diesen Maßstäben ist auch im Streitfall von Termingeschäften auszugehen. Zwischen der [X.] und der [X.] sollten nach den Feststellungen des [X.] im Rahmen der vereinbarten Swapgeschäfte zum einen gegenseitige monatliche Zinszahlungen erfolgen, wobei die [X.] ihre Verpflichtungen nach Maßgabe eines Festzinses auf der Basis von [X.] und die [X.] ihre Verpflichtungen nach Maßgabe eines variablen Zinses auf der Basis von [X.] zu erfüllen hatte. Zudem sollten über die Zinszahlungen hinaus "[X.]" erfolgen, wobei ebenfalls die Klägerin ihre Verpflichtungen (von einem [X.] zum 31.12.2007 abgesehen) auf der Basis von [X.] und die [X.] ihre Verpflichtungen auf der Basis von [X.] zu erfüllen hatte. Die von der [X.] geschuldeten [X.]-Beträge sollten nach den Feststellungen des [X.] zu den jeweils zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten [X.]-Geldkursen in [X.] umgerechnet und dem auf [X.]basis geführten Geschäftskonto der [X.] belastet, die von der [X.] zu erbringenden Zahlungen auf demselben Konto gutgeschrieben werden. Damit lässt sich auch der streitbefangene Vertrag unter den Oberbegriff der Zins- und Währungsswapgeschäfte einordnen. Durch die [X.]nknüpfung der vereinbarten Zahlungen der [X.] an eine infolge von möglichen Kursschwankungen im Verhältnis zum [X.] veränderliche Bezugsgröße ([X.]) war das Geschäft --anders als die Klägerin zu 1. meint-- nicht auf die tatsächliche ("physische") Lieferung von [X.] am Ende der Laufzeit gerichtet; vielmehr wurde der von der [X.] erwartete wirtschaftliche Vorteil durch den Wert dieser veränderlichen Bezugsgröße bestimmt (vgl. dazu [X.]-Urteil in [X.]E 254, 326, [X.], 124, Rz 36). Mit der ausdrücklichen Bezugnahme in beiden [X.]n auf den "Rahmenvertrag für [X.]" sind die Vertragsparteien im Übrigen --worauf das [X.] zutreffend hingewiesen [X.] selbst davon ausgegangen, dass es sich bei den streitbefangenen Geschäften um Termingeschäfte gehandelt hat.

b) Bei den streitbefangenen [X.] handelt es sich nicht um Geschäfte i.S. des § 15 [X.]bs. 4 Satz 4 [X.]lternative 2 EStG, für die die [X.]usgleichs- und [X.]bzugsbeschränkung des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG nicht gilt. Denn sie sind bei objektiver Betrachtung nicht geeignet, Risiken aus dem Grundgeschäft (Darlehensvertrag) auch nur teilweise zu kompensieren. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob im Streitfall ein subjektiver Sicherungszusammenhang zu bejahen ist.

aa) (1) Nach § 15 [X.]bs. 4 Satz 4 [X.]lternative 2 EStG unterliegen Verluste aus Termingeschäften nicht den Beschränkungen des Satzes 3 der Vorschrift, wenn die zugrunde liegenden Geschäfte der [X.]bsicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (sog. [X.]). Erst der Sicherungszweck des Termingeschäfts und der Zusammenhang mit dem abgesicherten Grundgeschäft führen dazu, dass der Verlust aus dem Termingeschäft überhaupt steuerlich voll berücksichtigungsfähig ist ([X.]-Urteil vom 10.04.2019 - I R 20/16, [X.]E 265, 63, [X.] 2020, 674, Rz 28). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers fallen unter diese [X.]usnahme insbesondere Warentermingeschäfte, die zur [X.]bsicherung von Geschäften des physischen Wareneinkaufs oder Warenverkaufs getätigt werden. Diese Geschäfte würden nicht in [X.] abgeschlossen, sondern deshalb, weil Preis- bzw. Währungsrisiken minimiert bzw. ausgeschlossen werden sollten (BTDrucks 14/443, S. 28). [X.]usgehend davon, dass Geschäfte i.S. des § 15 [X.]bs. 4 Satz 4 [X.]lternative 2 EStG dazu dienen, Risiken aus dem Grundgeschäft auszuschließen bzw. zumindest zu minimieren, ist sowohl ein objektiver Nutzungs- und [X.] als auch ein subjektiver Sicherungszusammenhang erforderlich. Der Zusammenhang zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft muss nicht nur gewollt, das Sicherungsgeschäft muss vielmehr auch geeignet sein, Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren. Letzteres setzt eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft voraus ([X.]-Urteil in [X.]E 246, 462, [X.] 2015, 177, Rz 33, m.w.[X.]).

(2) Eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft ist nur möglich, wenn die mit dem Grundgeschäft verbundenen Risiken bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht anlässlich eines Termingeschäfts als vermeintlichem Sicherungsgeschäft durch gleichgewichtige oder sogar weitergehende Risiken ersetzt werden. Dabei kann Risiko verstanden werden als die Kennzeichnung der Eventualität, dass mit einer (ggf. niedrigen, ggf. auch unbekannten) Wahrscheinlichkeit ein (ggf. hoher, ggf. in seinem [X.]usmaß unbekannter) Schaden bei einer (wirtschaftlichen) Entscheidung eintritt oder ein erwarteter Vorteil ausbleiben kann (Gillenkirch in [X.] Wirtschaftslexikon - online, https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/risiko-44896/version-268200).

bb) Nach diesen Maßstäben ist das [X.] zu Recht davon ausgegangen, dass die streitbefangenen [X.] nicht der [X.]bsicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs gedient haben, sondern ein Instrument zur (vermeintlichen) Ertragsoptimierung waren. Zwar ist --wie bei [X.]nnahme einer betrieblichen Veranlassung der bereits abgelösten Darlehen (B.[X.]) zwischen den Beteiligten nicht streitig-- der zwischen der [X.] und der [X.] im Dezember 2008 geschlossene Darlehensvertrag über 6,4 Mio. € ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der [X.]. Das [X.] ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass die streitbefangenen [X.] nicht lediglich zur [X.]bsicherung dieses Darlehens als Grundgeschäft gedient haben.

(1) Eine [X.]bsicherung des Darlehens als Grundgeschäft durch die [X.] ist schon bei bloßer Betrachtung der die Zinsen betreffenden Zahlungsströme zweifelhaft. Nach den Feststellungen des [X.] wurden durch die beiden [X.] gegenläufige Zahlungsverpflichtungen der [X.] hinsichtlich des im Darlehensvertrag vereinbarten variablen Zinssatzes begründet, so dass sich im wirtschaftlichen Ergebnis die die Zinsen betreffenden Zahlungsströme (in [X.]) zwischen der [X.] und der [X.] aufhoben. Die [X.] hatte damit auf der Grundlage der Swapgeschäfte im wirtschaftlichen Ergebnis für das Darlehen einen (jetzt) festen Zins an die [X.] in [X.] zu zahlen, wobei der von der [X.] geschuldete Betrag in [X.] nach den Feststellungen des [X.] zu dem zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten marktüblichen Kurs des [X.] in [X.] umgerechnet und am Fälligkeitstag in [X.] dem Konto der [X.] belastet wurde. Wirtschaftlich betrachtet war damit hinsichtlich der Zinszahlungen der [X.] an die Stelle des mit einer variablen Verzinsung des Darlehens verbundenen Risikos ein Währungsrisiko (in [X.]) der [X.] getreten. Schon insoweit ist nicht ersichtlich, dass durch den [X.]ustausch dieser Risiken eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Termingeschäft hätte eintreten können. Hierzu genügt es nicht, dass bei einer der [X.] günstigen Wechselkursentwicklung eine solche Erfolgskorrelation hätte möglich sein können. Nach Sinn und Zweck der Verlustausgleichsbeschränkung des § 15 [X.]bs. 4 Satz 3 EStG muss vielmehr eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft von vorneherein hinreichend sicher sein.

(2) Es kommt hinzu, dass das Währungsrisiko der [X.] nicht auf die Zinszahlungen beschränkt geblieben ist. Vielmehr führte auch der im Rahmen der [X.] vereinbarte "[X.]" zu einem Währungsrisiko, weil die Höhe der zu erbringenden Zahlungen von der Entwicklung des [X.] abhängig war. Jedenfalls dieser Umstand schließt es aus, dass die streitbefangenen Swapgeschäfte das mit dem Grundgeschäft (Darlehen über 6,4 Mio. €) verbundene, allein aus einer variablen Verzinsung resultierende Risiko hätten auch nur teilweise kompensieren können.

cc) Im wirtschaftlichen Ergebnis wurde ein von der [X.] getragenes Risiko (variabler Zins) nicht nur durch ein anderes Risiko (Währung) ersetzt, sondern auch das ursprüngliche Grundgeschäft --ohne dass (wie ausgeführt) seine rechtliche Selbständigkeit dadurch berührt würde-- mit einem Fremdwährungsrisiko belastet und damit einem zuvor nicht gegebenen zusätzlichen Risiko ausgesetzt. Damit ist eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft im Streitfall ausgeschlossen.

Selbst wenn die [X.] dabei von einer für sie im Vergleich zur Zinsentwicklung im [X.]-Raum günstigeren Kursentwicklung im Verhältnis [X.]/[X.] ausgegangen wäre, genügte dies allein nicht, um im Streitfall eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft zu bejahen. Vielmehr zeigt dieser Umstand, dass eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft eben nicht von vorneherein hinreichend sicher war.

Soweit die Klägerseite vorgetragen hat, dass das eingegangene Währungsrisiko letztlich der "Preis" für einen niedrigeren Festzins gewesen sei, kann dieser Einwand schon deshalb nicht zur [X.]nnahme einer gegenläufigen Erfolgskorrelation führen, weil eine solche "Preisgestaltung" bestätigt, dass das Swapgeschäft nicht der [X.]bsicherung des aus dem variablen Darlehenszins resultierenden Risikos, sondern der Verbesserung der im Darlehensvertrag festgelegten Zinskonditionen dienen sollte.

Der Einwand der Klägerin zu 1., jeder Zinsvereinbarung sei das Risiko immanent, dass sich der Zins ändere und man später feststellen müsse, nicht den günstigsten Zinssatz vereinbart zu haben, bezieht sich allein auf das Grundgeschäft. Er begründet indes nicht, dass deshalb im Rahmen der [X.]nwendung des § 15 [X.]bs. 4 EStG auch alle Risiken anzuerkennen sind, die sich aus einem (Zins-) Sicherungsgeschäft ergeben.

III. [X.] beruht insoweit auf § 135 [X.]bs. 2 [X.]O.

Soweit das angefochtene [X.]-Urteil die gesonderte und einheitliche Feststellung des Verlustes aus Termingeschäften nach § 15 [X.]bs. 4 EStG 2009 und 2010 betrifft, ist es gegenstandslos, nachdem die Beteiligten diesbezüglich übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 03.03.2011 - III R 10/09, Rz 8). [X.]uch die Erledigungserklärungen der Kläger zu 2. bis 5. waren zulässig, nachdem auch deren Revision zulässig war (vgl. z.B. [X.]-Beschluss vom 17.12.1997 - VIII R 12/92, [X.]/NV 1998, 721, unter [X.], m.w.[X.]). Insoweit hat der [X.] nur noch gemäß § 143 [X.]bs. 1 i.V.m. § 138 [X.]bs. 1 [X.]O nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands über die Kosten des gesamten Verfahrens zu entscheiden (vgl. z.B. [X.]-Beschluss vom 03.03.1995 - II R 181/85, [X.]/NV 1995, 724; [X.]-Urteil vom 03.03.2011 - III R 10/09, Rz 10). Insoweit erscheint es angemessen, die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten getrennt zu behandeln (vgl. dazu [X.]-Urteil vom 15.07.2020 - I R 33/18, Rz 27, zu § 136 [X.]bs.  1 [X.]O). Denn die Revision der Kläger zu 2. bis 5. wäre (auch insoweit) unbegründet gewesen mit der Maßgabe, dass deren Klage unzulässig war. Die angefochtenen Bescheide über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zum Schluss der Veranlagungszeiträume 2009 und 2010 waren an die Klägerin zu 1. gerichtet und nicht an deren Gesellschafter. Nur diese war deshalb auch insoweit nach § 48 [X.]bs. 1 Nr. 1 [X.]O klagebefugt. [X.]ndererseits wäre die Revision der Klägerin zu 1. begründet gewesen, weil der verbleibende Verlustvortrag nach § 15 [X.]bs. 4 i.V.m. § 10d [X.]bs. 4 EStG für Einkünfte aus gewerblichen Termingeschäften nicht auf [X.] der Personengesellschaft festzustellen ist (vgl. [X.]-Urteil vom 09.02.2023 - IV R 34/19, zur amtlichen [X.] bestimmt). Die Klägerin zu 1. hätte demnach obsiegt, während die Kläger zu 2. bis 5. unterlegen wären. Das F[X.] wäre nur im Verhältnis zur Klägerin zu 1. unterlegen. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, erscheint es deshalb angemessen, dass das F[X.] und die Kläger zu 2. bis 5. die Gerichtskosten je zur Hälfte tragen. Das F[X.] trägt außerdem die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. Die Kläger zu 2. bis 5. tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.