Bundesfinanzhof, Urteil vom 24.10.2017, Az. VIII R 35/15

Streitig ist, ob vom Kläger und [X.] (Kläger) erlittene Verluste aus Devisengeschäften gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr (2011) geltenden Fassung (EStG) steuerlich zu berücksichtigen sind.

Der Kläger und die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), die im Streitjahr zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden, erklärten in ihrer Steuererklärung u.a. in der Anlage [X.] in Höhe von 10.292 €, die aus Devisengeschäften des Klägers resultierten. Dieser hatte am 22. Januar 2010 bzw. 28. Juli 2010 jeweils zu einem in der Zukunft liegenden Stichtag (hier: 26. Januar 2011 bzw. 29. Juli 2011) für einen bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegten Betrag Devisen ([X.]) an das Kreditinstitut veräußert. Die zum Ausgleich erforderlichen Devisen erwarb er erst später (hier: 26. Januar 2011 bzw. 7. März 2011) mit Wirkung zum Fälligkeitstag. Die Devisengeschäfte waren als [X.] abgeschlossen und abgewickelt worden.

In dem Einkommensteuerbescheid vom 13. Juni 2012 blieben die Verluste unberücksichtigt. Hiergegen wandten sich die Kläger mit ihrem Einspruch, in dem sie darlegten, es handele sich um [X.] des § 20 Abs. 2 EStG.

Während des [X.] erließ der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) u.a. am 26. April 2013 einen [X.] für das Streitjahr, in dem er die streitigen Verluste als solche aus privaten Veräußerungsgeschäften erfasste. In dem Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer zum 31. Dezember 2011 vom gleichen Tag stellte es einen verbleibenden Verlustvortrag für Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S. des § 23 EStG in Höhe von 10.292 € für den Kläger fest. Gegen beide Bescheide legten die Kläger Einspruch ein.

Sodann änderte das [X.] seine Auffassung. Es hob --nach Anhörung der [X.] mit Einspruchsentscheidung vom 10. Juli 2013 den [X.] und den Verlustfeststellungsbescheid vom 26. April 2013 auf und wies den Einspruch der Kläger zurück, da die Geschäfte nicht innerhalb der Spekulationsfrist erfolgt seien.

Mit in Entscheidungen der Finanzgerichte ([X.]) 2016, 563 veröffentlichtem Urteil vom 10. September 2015  15 K 2243/13 gab das Finanzgericht (FG) der hiergegen gerichteten Klage statt. Es war der Auffassung, die streitigen Verluste seien von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG erfasst, da die [X.] auf den [X.] gerichtet gewesen seien. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Streitfalls könne die Verbuchung der streitigen Geschäfte am Fälligkeitstag über die Währungskonten des Klägers bei wirtschaftlicher Betrachtung als "Bruttoverbuchung" des [X.]s gewürdigt werden, die nicht zu einer Lieferung der Devisen mit anschließendem Rücktausch i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG führe. Dafür spreche auch, dass diese Geschäfte nur in Höhe eines eventuellen Verlusts in den dem Kläger von dem Kreditinstitut gewährten Kreditrahmen einfließen sollten.

Mit seiner Revision rügt das [X.] die Verletzung materiellen Rechts.

Es beantragt sinngemäß,
das angefochtene [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen sinngemäß,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 126 Abs. 3 [X.]atz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

1. Das [X.] ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die streitigen Verluste gemäß § 20 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 3 Buchst. a E[X.]tG zu berücksichtigen sind.

Nach § 20 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 3 Buchst. a E[X.]tG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch der Gewinn bei Termingeschäften, durch die der [X.]teuerpflichtige einen [X.] oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.

a) Das Termingeschäft ist in § 20 Abs. 2 E[X.]tG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) folgt der Begriff des [X.] den Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG); Termingeschäfte in diesem [X.]inne sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG u.a. [X.] oder [X.], die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines bestimmten Basiswertes ableitet ([X.]-Urteil vom 12. Mai 2015 VIII R 4/15, [X.]E 250, 75, [X.], 835, unter Verweis auf [X.]-Urteil vom 13. Januar 2015 IX R 13/14, [X.]E 248, 340, [X.], 827).

Entsprechend seinem Wortlaut erfasst § 20 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 3 Buchst. a E[X.]tG Termingeschäfte, durch die der [X.]teuerpflichtige einen [X.] erlangt. Maßgeblich ist insoweit die Zweckbestimmung des [X.], die von dem anhand objektiver Umstände nachvollziehbaren Willen der [X.] abhängt. Erfasst sind demnach Termingeschäfte, die auf die Erzielung eines [X.]es gerichtet sind, nicht aber Termingeschäfte, die auf die tatsächliche ("physische") Lieferung des Basiswertes am Ende der Laufzeit gerichtet sind (vgl. [X.]-Urteil vom 6. Juli 2016 I R 25/14, [X.]E 254, 326, zu § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 m.w.N.; von [X.] in [X.], E[X.]tG, 16. Aufl., § 20 Rz 130; [X.], in: [X.]/ [X.]öhn/[X.], E[X.]tG, § 20 Rz D 3 3; [X.]/[X.] in [X.], E[X.]tG, § 20 E[X.]tG Rz 648; [X.]/[X.] in Korn, § 20 E[X.]tG Rz 577; [X.]/[X.] in Frotscher, E[X.]tG, [X.] 2011, § 20 n.F. Rz 239).

Ein auf [X.] gerichtetes Devisentermingeschäft liegt vor, wenn die [X.] ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, dass keine effektive Lieferung, sondern ein [X.] erfolgen soll. [X.] können auch dann auf einen [X.] gerichtet sein, wenn sie äußerlich in die Form eines Kaufvertrages gekleidet sind ([X.]chreiben des [X.] --BMF-- vom 18. Januar 2016 IV C 1-[X.] 2252/08/10004:017, 2015/0468306, [X.], 85, Rz 38, ebenso BMF-[X.]chreiben vom 9. Oktober 2012 IV C 1-[X.] 2252/10/10013, [X.], 953, Rz 38). Dies gilt auch bei Abschluss eines [X.]es mit nachfolgendem [X.] (vgl. BMF-[X.]chreiben in [X.], 85, und in [X.], 953, jeweils Rz 38). Das Termingeschäft muss allerdings auf einen [X.] in Bezug auf ein [X.] gerichtet sein, d.h. beide Geschäfte müssen derart miteinander verknüpft sein, dass der auf die Realisierung einer positiven oder negativen Differenz aus Eröffnungs- und [X.] gerichtete Wille der [X.] erkennbar ist. Demgegenüber genügt es nicht, dass dem [X.] tatsächlich ein [X.] lediglich nachfolgt, das dessen Erfüllung dient.

b) Nach diesen Maßstäben ist die tatsächliche und rechtliche Würdigung des [X.], die Devisengeschäfte seien bei wirtschaftlicher Betrachtung auf den sich nach Verbuchung ergebenden Differenzbetrag aus Eröffnungs- und [X.] gerichtet gewesen, rechtsfehlerhaft. Es fehlt an einer hinreichenden Verknüpfung von Eröffnungs- und [X.].

Für eine solche reicht es nicht aus, dass der Kläger die Devisen vor ihrem Erwerb veräußert hat, ohne zu diesem Zeitpunkt über entsprechende Devisen zur Erfüllung des [X.]es zu verfügen (Leerverkauf). Allein die tatsächliche Notwendigkeit, zur Erfüllung des [X.]es entsprechende Devisen erwerben zu müssen und dies auch später tatsächlich zu tun, lässt nicht erkennen, dass es den [X.] um die Realisierung einer (positiven oder negativen) Differenz aus Eröffnungs- und [X.] geht. Eine hinreichende Verknüpfung von Eröffnungs- und [X.] ergibt sich auch nicht daraus, dass das Vorgehen nach den Feststellungen des [X.] den Vereinbarungen mit dem Kreditinstitut entsprochen hat, nach denen die Devisengeschäfte nur in Höhe eines eventuellen Verlustes in den dem Kläger gewährten Kreditrahmen einfließen sollten. Denn obwohl sich der Kläger im [X.] gegenüber dem Kreditinstitut zur Lieferung der Devisen auf den Fälligkeitszeitpunkt verpflichtet hatte, stand es ihm frei, in welcher Weise er dieser Verpflichtung nachkommen wollte. Das [X.] hat nicht festgestellt, dass der Kläger in Bezug auf ein entsprechendes Deckungsgeschäft Beschränkungen oder Verpflichtungen unterlag. Eröffnungs- und [X.] standen demnach unabhängig nebeneinander; sie waren nicht auf die Erzielung eines [X.]es gerichtet.

c) Aus der Entscheidung des [X.] [X.]enats des [X.] in [X.]E 254, 326 ergibt sich kein anderes Ergebnis. [X.]oweit der [X.] [X.]enat für den Fall, dass der [X.]teuerpflichtige mit der Vertragspartei des [X.]es (oder einem Dritten) vor dem Fälligkeitszeitpunkt die Ausführung eines [X.]es vereinbart, dargelegt hat, aus wirtschaftlicher [X.]icht spiele es keine Rolle, ob der [X.] "brutto" durch Leistung, d.h. durch Lieferung der Devisen mit anschließendem Rücktausch, oder "netto" durch Leistung nur der Differenz durch denjenigen, zu dessen Nachteil sich der Devisenkurs entwickelt habe, herbeigeführt werde, ist dies im besonderen Regelungskontext der [X.] und [X.] des § 15 Abs. 4 [X.]atz 3 E[X.]tG 1999 zu verstehen. Zudem kann der Entscheidung in Bezug auf § 20 Abs. 2 [X.]atz 1 Nr. 3 Buchst. a E[X.]tG nicht entnommen werden, dass Leerverkäufe stets --und damit unabhängig von einer Verknüpfung von Eröffnungs- und [X.]-- als auf einen [X.] gerichtet anzusehen sind, wenn das [X.] vor dem Fälligkeitszeitpunkt des [X.]es ausgeführt wird.

2. Die [X.]ache ist spruchreif. Die Klage ist abzuweisen, da die Verluste auch nicht als solche aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 2 E[X.]tG zu berücksichtigen sind.

Danach sind private Veräußerungsgeschäfte solche Veräußerungsgeschäfte bei anderen (als in § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG genannten) Wirtschaftsgütern, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt.

Dieser Regelung unterfallen in ihrer im [X.]treitjahr geltenden Fassung nur private Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Anschaffung des entsprechenden Wirtschaftsgutes --anders als im [X.] vor dessen Veräußerung erfolgt (vgl. zur Maßgeblichkeit der obligatorischen Verträge z.B. [X.]-Urteile vom 1. Oktober 2014 IX R 55/13, [X.]E 247, 397, [X.], 265, zu § 23 E[X.]tG 1997; vom 8. Dezember 1981 VIII R 125/79, [X.]E 135, 426, [X.] 1982, 618, m.w.N.).

Dies ergibt sich nicht nur aus dem Gesetzeswortlaut des § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 2 E[X.]tG, der ausdrücklich auf den Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung abstellt, sondern auch aus der Gesetzeshistorie des § 23 Abs. 1 E[X.]tG. Der bis zur Einführung der Abgeltungsteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 ([X.], 1912) geltende § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 3 E[X.]tG a.F., nach dem private Veräußerungsgeschäfte auch solche waren, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter vor dem Erwerb erfolgt, ist mit der Einführung der Abgeltungsteuer entfallen. Der Gesetzgeber sah derartige Geschäfte als von § 20 E[X.]tG erfasst an (vgl. BTDrucks 16/4841, [X.]. 59). Erst mit dem Gesetz zur Umsetzung der Änderungen der [X.] und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und –verlagerungen vom 20. Dezember 2016 ([X.], 3000) wurde § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 3 E[X.]tG erneut in das Gesetz aufgenommen (vgl. § 52 Abs. 31 [X.]atz 3 E[X.]tG zum zeitlichen Anwendungsbereich), weil [X.] die [X.], bei denen die Veräußerung früher erfolgt als der Erwerb (Leerverkäufe), derzeit steuerlich nicht erfasst seien (vgl. BTDrucks 18/9956, [X.]. 10). Mit der Wiederaufnahme der Regelung des § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 3 E[X.]tG sollte eine [X.] geschlossen werden (vgl. auch Verfügung der Oberfinanzdirektion [X.] vom 10. Februar 2016 [X.] 2256-194-[X.]t 234, [X.] 2252-421-[X.]t 231, juris).

3. [X.] folgt aus § 135 Abs. 1 [X.]O.