Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2008, Az. II ZR 62/07

[X.]BESCHLUSS [X.]/07 vom 18. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GG Art. 103 Abs. 1; GmbHG § 43 Abs. 2, 3; ZPO § 544 Abs. 7 a) Zur Darlegungs- und Beweislast bei Schadensersatzansprüchen gegen ei-nen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG (vgl. [X.] 152, 280). b) § 43 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 9 b Abs. 1 GmbHG betrifft nur Schadensersatz-ansprüche gegen den Geschäftsführer aus § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG (vgl. [X.]. Urt. v. 16. September 2002 - [X.], [X.], 2128, 2130; vom 7. April 2003 - [X.], [X.], 95 f.). [X.], [X.]uss vom 18. Februar 2008 - [X.]/07 - [X.] [X.] - 2 - [X.] [X.] hat am 18. Februar 2008 durch [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird das Ur-teil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 7. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.]s - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. [X.]: 9.780.765,14 • Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde führt zur Aufhebung und [X.] gemäß § 544 Abs. 7 ZPO, weil das Berufungsurteil auf entscheidungser-heblichen Verletzungen des Anspruchs der [X.] auf rechtliches Gehör beruht. 1 [X.] 1. Soweit das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil ausführt, der Vortrag der [X.] zu der dem [X.] als Geschäftsführer der Klä-gerin zu 1 zur Last gelegten Fehlkalkulation des Preises für den [X.] sei "dem Beweis nicht zugänglich", verletzt es in mehrfacher Hinsicht den An-spruch der [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). 2 - 3 - a) Gemessen an den Hinweis- und Auflagenbeschlüssen des Berufungs-gerichts vom 7. Dezember 2005 und vom 10. April 2006 handelt es sich zum einen um eine gegen § 139 Abs. 2 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Über-raschungsentscheidung, wenn das Berufungsgericht den von den [X.] u.a. beantragten [X.] deshalb ablehnt, weil die Klägerin-nen die dem Festpreis gegenüberstehenden Leistungen hätten "vereinzeln" müssen. Ein derartiges Erfordernis ist den genannten [X.] nicht zu entnehmen. 3 Zum anderen hat das Berufungsgericht [X.] des Vortrags der Klä-gerinnen nicht richtig zur Kenntnis genommen, der dahin geht, dass sich aus dem Leistungsverzeichnis vom Februar 2000 ([X.]) i.V.m. der ebenfalls Vertragsinhalt gewordenen "technischen Spezifikation" vom 29. März 2000 und den darin u.a. in Bezug genommenen "[X.]" vom 6. März 2000 ([X.] bis 95) der Umfang der vereinbarten Leistungen ergebe. Das gilt auch hinsichtlich der von dem Berufungsgericht geforderten "Vereinzelung" der Leistungen, die in den genannten umfangreichen Unterlagen beschrieben werden. Sollte das Berufungsgericht gemeint haben, ein Sachverständiger kä-me damit nicht zurecht, wäre das eine unzulässige vorweggenommene Be-weiswürdigung. Entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts stammen die "[X.]" vom 6. März 2000 nicht von der Klägerin zu 1, son-dern von der [X.], und wurden der Klägerin zu 1 nicht mit Schreiben vom 7. Mai, sondern mit Schreiben vom 7. März 2000 übersandt. Sie sind zwar stichwortartig abgefasst, nehmen aber durchgehend auf die Positionen des Leistungsverzeichnisses vom Februar 2000 Bezug. Soweit das Berufungsge-richt darin - unter Hinweis auf das Telefax der [X.]vom 30. März 2000 ([X.]) - "eine Erweiterung des Leistungsumfangs" sieht, ist deren Relevanz für die Beweisfrage der Fehlkalkulation nicht ersichtlich. Denn der Beklagte hat den Auftrag der [X.]in dem ggf. erweiterten Leistungsumfang mit Schreiben vom 4 - 4 - 4. April 2000 ([X.]) zu dem vereinbarten Preis angenommen, ohne sich dar-an durch die Kalkulation vom 27. März 2000 ([X.] ff.) gehindert zu sehen. War schon diese, wie die [X.] unter Beweisantritt behaupten, [X.] zu niedrig berechnet, so würde das für den ggf. erweiterten Leistungsum-fang erst recht gelten. Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Leistungsumfang auch nach dem 4. April 2000 noch erweitert worden sei, ist ebenfalls nicht ersichtlich, weshalb dies zulasten der [X.] und nicht zu-lasten des - für den Auftrag verantwortlichen - [X.] gehen soll. Im Übrigen erschließt sich auch nicht, weshalb die betreffenden Positionen nicht herausge-rechnet werden könnten. b) Das Berufungsgericht verkennt allerdings schon im Ansatz, dass die von den [X.] behauptete Fehlkalkulation des Preises für den [X.] in erster Linie den Vorwurf einer Pflichtverletzung des [X.] betrifft und diese nach der Rechtsprechung des [X.]ats ([X.] 152, 280 ff.) nicht von den [X.] zu beweisen ist, sondern der Beklagte entsprechend § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG für das Gegenteil, nämlich dafür darlegungs- und be-weispflichtig ist, dass er bei der Preisvereinbarung "die Sorgfalt eines [X.] und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat", der Preis also nicht für ihn erkennbar zu niedrig kalkuliert worden ist. Dass eine etwaige Fehlkalku-lation auch die Frage eines Schadens der Klägerin zu 1 berührt (vgl. dazu unten 2), ändert nichts daran, dass es insoweit zunächst einmal um die Frage einer Pflichtverletzung als "konkreter Haftungsgrund" geht, der - entgegen der [X.] der Nichtzulassungsbeschwerde - nicht unter § 287 ZPO, sondern unter § 286 ZPO (mit umgekehrter Beweislast) fällt (vgl. auch [X.] 162, 259, 263). Im Ergebnis bedürfte es aber auch für die Feststellung der behaupteten [X.] nicht einer "Vereinzelung" jedes einzelnen Postens des [X.]s, sondern nur einer überschlägigen sachverständigen Beurteilung, ob 5 - 5 - der vereinbarte Preis die zu erwartenden Kosten aus der Sicht eines sorgfälti-gen Geschäftsleiters deutlich unterschritt. 6 c) Die Verkennung der hier maßgeblichen [X.] durch das Berufungsgericht ändert andererseits nichts daran, dass das angefochtene Urteil auf den dargelegten Verstößen gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht (§ 544 Abs. 7 ZPO), weil das Berufungsgericht wesentlichen Vortrag der [X.] übergangen (vgl. [X.], Urt. v. 18. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 3205) und mit der von ihm geforderten "Vereinzelung" der Auftragspositionen auf ei-nen Gesichtspunkt abgestellt hat, mit dem die [X.] nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchten (vgl. [X.], [X.]. v. 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99, NJW 2003, 3687). Das angefochtene Urteil beruht auf der Gehörsverletzung, weil sich nicht ausschließen lässt, dass das Berufungsge-richt bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. [X.]E 89, 381, 392 f. = NJW 1994, 1053). Soweit darüber hinaus im [X.] auch die Entscheidungserheblichkeit einer Gehörsverletzung zu prüfen ist (§ 544 Abs. 7 ZPO), bezieht sich das vor allem auf die Frage, ob das Berufungsurteil sich trotz der Gehörsverletzung im Ergebnis als richtig darstellt (vgl. § 561 ZPO; [X.], Urt. v. 18. Juli 2003 aaO S. 3206; Musielak/[X.], ZPO 5. Aufl. § 543 [X.] 9 k). Das ist hier nicht der Fall, weil die Abweisung der Klage mit der Begründung des Berufungsgerichts bei richtiger Beweislastverteilung erst recht nicht haltbar wäre. Die Sache ist aber auch nicht zu Lasten des [X.] entscheidungsreif. 2. Entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung fehlt hier die Entscheidungserheblichkeit der genannten Verstöße gegen Art. 103 Abs. 1 GG auch nicht deshalb, weil das Berufungsgericht die Abweisung der Klage in einer Hilfsbegründung auch darauf gestützt hat, dass die [X.] einen Schaden nicht schlüssig dargelegt hätten. Diese Begründung trifft zwar, 7 - 6 - was auch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Abrede stellt, materiell-rechtlich zu, verletzt aber ihrerseits wiederum den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), weil sämtliche Prozessbeteiligte über zwei Instanzen hinweg die erstmals in dem Berufungsurteil geäußerten Schlüssigkeitsbedenken verkannt haben und es deshalb eines vorherigen [X.] des Berufungsgerichts (§ 139 Abs. 2 ZPO) bedurft hätte (vgl. [X.], [X.]. v. 17. Oktober 2003, NJW 2003, 3687 m.w.Nachw.). a) Nach der Rechtsprechung des [X.]ats ([X.] 152, 280, 287) trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft die - ggf. gemäß § 287 ZPO erleichterte - Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist. Als Schaden in diesem Sinne haben die [X.] in den [X.] die Differenz zwischen dem mit der [X.]vereinbarten Festpreis und den behaupteten Gestehungskosten der Klägerin zu 1 geltend gemacht. Das träfe nur dann zu, wenn hinreichend wahrscheinlich wäre (§ 287 ZPO), dass die [X.]einen die Gestehungskosten der Klägerin zu 1 deckenden bzw. den nach Behauptung der [X.] zu kalkulierenden Preis von ca. 32 Mio. DM ak-zeptiert hätte. Davon kann aber, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausführt, in Anbetracht der [X.] von mindestens zwei anderen Unternehmen in Höhe von ca. 17 Mio. DM nicht ausgegangen werden. Zudem machen die [X.] geltend, dass der Beklagte gemäß dem [X.] vom 29. Januar 1999 den angeblich vorhersehbar nicht [X.] überhaupt nicht hätte abschließen dürfen. Nach der sog. "Dif-ferenzhypothese" ist deshalb die durch die angebliche Fehlkalkulation [X.] der Klägerin mit derjenigen zu vergleichen, die sich ohne den [X.] ergeben hätte (vgl. [X.] 98, 212, 217; [X.], Urt. v. 26. September 1997 - [X.], [X.], 302, 304 zu [X.]; [X.]/[X.], [X.] Aufl. vor § 249 [X.] 9). In diesem Rahmen bildet 8 - 7 - der behauptete Verlust aus der Durchführung des [X.] nur einen Rechnungsposten, dem die vom Berufungsgericht festgestellte Tatsache gege-nübersteht, dass bei der Klägerin zu 1 im Jahr 2000 infolge des Ausfalls dreier Großprojekte mit einem Gesamtvolumen von 142 Mio. DM eine "signifikante Auftragslücke" bestand und deshalb ohne die Einnahmen aus dem [X.] möglicherweise gleich hohe Verluste durch laufende Kosten ent-standen wären. Wäre der [X.]-Vertrag bei richtiger Kalkulation nicht abge-schlossen worden, können die [X.] nicht das positive Interesse, son-dern nur verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne den Vertrag gestanden hätten. b) Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde sich (hypothetisch) darauf [X.], die [X.] hätten auf Hinweis des Berufungsgerichts zur bisherigen Unschlüssigkeit ihrer Schadensdarlegung vorgetragen, dass die "[X.]" mit dem Angebot der Klägerin in technischer und qualitativer Hinsicht nicht vergleichbar gewesen seien, führt auch das zwar nicht zur uneinge-schränkten Schlüssigkeit des bisher geltend gemachten Schadens (vgl. zu die-sem Erfordernis im Fall einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch [X.] der richterlichen Hinweispflicht; [X.], [X.]. v. 11. Februar 2003 - [X.], [X.], 702; vgl. auch Musielak/[X.], ZPO 5. Aufl. § 544 [X.] 17 d a.E.). Denn damit ist nicht gesagt, dass die [X.]bereit gewesen [X.], den gegenüber den [X.]n von 17 Mio. DM fast doppelten Preis von 32 Mio. DM zu akzeptieren, der sich nach Klägervortrag bei pflicht-gemäßer Kalkulation ergeben hätte. Einer Zurückweisung der Nichtzulassungs-beschwerde aus diesem Grund (wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit der oben [X.] dargestellten Gehörsverletzung) steht jedoch entgegen, dass in den Vorinstanzen bisher allein die Frage der Fehlkalkulation bzw. der [X.] im Streit war und das Berufungsgericht die [X.] nur in einer - von ihm selbst für nicht entscheidungserheblich erach-9 - 8 - teten - Hilfsbegründung für unzulänglich erachtet hat (vgl. Musielak/[X.] aaO § 543 [X.] 9 k m.w.Nachw.). 10 I[X.] Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der [X.]at zusätz-lich darauf hin, dass das Berufungsgericht mit unzutreffender Begründung da-von ausgeht, den Schadensersatzansprüchen der [X.] stünden die dem [X.] mit Gesellschafterbeschluss vom 13. Dezember 2000 erteilte Entlas-tung sowie die Ausschlussfrist in § 11 Ziff. 5 seines Geschäftsführeranstel-lungsvertrages nicht entgegen. Soweit das Berufungsgericht meint, eine Entlastungswirkung scheitere gemäß § 43 Abs. 3 i.V.m. § 9 b Abs. 1 GmbHG daran, dass die Klägerin zu 1 bei Fassung des [X.] am 13. Dezember 2000 "überschul-det" gewesen sei, geht dies schon deshalb fehl, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Stammkapital von ursprünglich 25 Mio. DM noch einen positiven Stand von ca. 12,5 Mio. DM aufwies und deshalb die (zusätzli-che) Schadensersatzforderung gegen den [X.] zur Befriedigung der [X.] nicht benötigt wurde (vgl. [X.]/Winter/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 9 b [X.] 8). Die spätere Entwicklung bleibt insoweit außer Betracht (vgl. [X.].Urt. v. 7. April 2003 - [X.], [X.], 945 f. zu 2 a a.E.). [X.] abgesehen gilt § 43 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 9 b Abs. 1 GmbHG ohnehin nur für den Verzicht auf Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes des [X.] gegen die §§ 30 oder 33 GmbHG (vgl. [X.].Urt. v. 16. September 2002 - [X.], [X.], 2128, 2130 zu 3 a unter Aufgabe des [X.].Urt. v. 15. November 1999 - [X.], [X.], 135). Die dem [X.] vorge-worfene Fehlkalkulation fällt darunter nicht. 11 Erst recht scheitert die Wirksamkeit der in dem "Geschäftsführervertrag" des [X.] vom 7. Mai 1999 vereinbarten Ausschlussfrist von sechs [X.] für die schriftliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht an der von dem Berufungsgericht festgestellten Unterdeckung des [X.] der Klägerin zu 1 (vgl. [X.].Urt. v. 16. September 2002 aaO). Da die Rege-lungen der Geschäftsführerpflichten in dem Anstellungsvertrag des [X.] inhaltlich und zum Teil sogar wörtlich (vgl. § 1 Nr. 4) mit den gesetzlichen Or-ganpflichten übereinstimmen, gilt die Ausschlussfrist auch für eine etwaige Or-ganhaftung des [X.] aus § 43 Abs. 2 GmbHG (vgl. [X.]at aaO). Das [X.] wird daher in dem neu eröffneten Berufungsverfahren vorrangig der Frage nachzugehen haben, ob die Ausschlussfrist gewahrt ist. Die für deren Beginn erforderliche "Kenntnis des Gläubigers von [X.], die Haftung des Schuldners begründenden Tatsachen" setzt (ähnlich wie § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB) die Kenntnis aller Einzelheiten der Schadenshöhe nicht voraus. Vielmehr genügt danach die Kenntnis der Tatsachen, die eine Haftung des [X.] dem Grunde nach ergeben. Für die zur Fristwahrung vorgeschriebene "schriftliche Geltendmachung" von Ansprüchen aus dem Geschäftsführerver-trag ist eine abschließende Bezifferung ebenfalls nicht erforderlich, sondern genügt eine Geltendmachung dem Grunde nach. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zu 1 ([X.]) hatte diese schon im Oktober 2000 aufgrund der von ihrem Beirat geforderten "[X.]" immerhin Kenntnis da-von, dass aus dem G. -Vertrag nicht unerhebliche Verluste zu erwarten wa-- 10 - ren, die sich nach ihrem eigenen Vortrag schon im Laufe des Jahres 2001, und damit lange vor dem von den [X.] für maßgeblich gehaltenen Zeitpunkt (5.3.2002) erhöht haben. Goette [X.]

Strohn

[X.]: [X.], Entscheidung vom 20.04.2005 - 33 O 216/03 (091) - [X.], Entscheidung vom 07.03.2007 - 6 U 74/05 Hs -