Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2003, Az. II ZR 229/02

[X.] [X.]ES VOLKESURTEILII [X.] am:22. September [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaGmbHG §§ 30, 31 Abs. 2, 3a)[X.]ie Erstattung von gemäß § 30 GmbHG verbotenen Auszahlungen ist i.S.von § 31 Abs. 2, 3 GmbHG zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, wenn undsoweit die GmbH nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz ([X.] von [X.]) überschuldet ist, wobei auch [X.] ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 HGB) zu berücksichtigen sind.b)[X.]i der - auf den [X.]trag der Stammkapitalziffer begrenzten - [X.] GmbH-Gesellschafters gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG ist dessen eigenerAnteil am Stammkapital nicht abzuziehen (Ergänzung zum [X.].Urt. v.25. Februar 2002 - [X.], [X.], 61).[X.], Urteil vom 22. September 2003 - [X.]/02 -[X.] [X.] [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. Juni 2003 durch [X.] h.c. Röhrichtund [X.] Recht erkannt:[X.]ie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 11. Juni 2002 wird auf [X.] [X.]lagten zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:[X.]ie Klägerin ist Verwalterin in dem im April 1997 eröffneten [X.] über das Vermögen der [X.] (im folgenden:Schuldnerin). Ihr Stammkapital von 350.000,00 [X.] hielten der [X.]lagte, derzugleich Geschäftsführer war, und seine vier Mitgesellschafter zu gleichen [X.]. In den Jahren 1990/1991 exportierte die im Gebiet der ehemaligen [X.] Schuldnerin Waren, zumeist Computer aus westlicher Produktion, indie ehemalige [X.] und nahm dafür das sog. [X.] [X.]. Aus der Konvertierung dieser Verrechnungseinheit erhielt sie von [X.] A.bank einen [X.]trag von knapp 56 Mio. [X.]. Im [X.] kündigte ihr die [X.] (im folgenden: [X.]) [X.] der ausbezahlten [X.]träge an, weil die Voraussetzungen für die- 3 -Teilnahme am [X.] mit Rücksicht auf die Herkunft der expor-tierten Waren nicht vorgelegen hätten. Mit Schreiben vom 13. Januar 1995verlangte die [X.] von der Schuldnerin Rückzahlung von 36.024.882,03 [X.] 13. Februar 1995. Nachdem die [X.] im Jahr 1996 Klage gegen [X.] auf Zahlung eines Teilbetrages von 5 Mio. [X.] erhoben und [X.] deren Erfolg in der mündlichen Verhandlung vom23. September 1996 in Aussicht gestellt hatte, bildete die Schuldnerin [X.] ihrer am 16. Oktober 1996 erstellten Bilanz für das Geschäftsjahr 1995 eineRückstellung für das [X.] in Höhe von (nur) 50.000,00 [X.]. Am28. Oktober 1996 wurde die Schuldnerin antragsgemäß zur Rückzahlung von5 Mio. [X.] verurteilt. Sie hat dagegen [X.]rufung eingelegt, über die wegen Un-terbrechung dieses Verfahrens infolge Eröffnung des Gesamtvollstreckungs-verfahrens (im April 1997) noch nicht entschieden ist.[X.]ie Gesellschafter der Schuldnerin hatten am 15. [X.]ezember 1994 eineGewinnvorabausschüttung für das Geschäftsjahr 1994 in Höhe von975.000,00 [X.] netto bzw. 1,3 Mio. [X.] brutto beschlossen, wovon die Schuld-nerin 195.000,00 [X.] an den [X.]lagten und hierauf entfallende Kapitalertrags-steuer von 65.000,00 [X.] an das Finanzamt zahlte. Am 21. November 1995wurde eine weitere Ausschüttung für 1994 in Höhe von 25.000,00 [X.] bruttobeschlossen, wovon die Schuldnerin an den [X.]lagten unter Verrechnung miteiner Gegenforderung von 3.043,26 [X.] den verbleibenden [X.]trag von612,99 [X.] und an das Finanzamt Kapitalertragssteuer von 1.250,00 [X.] [X.] von 93,75 [X.] zahlte. Schließlich beschlossen die [X.] am 4. [X.]ezember 1995 die Auszahlung einer Bardividende von insge-samt 620.000,00 [X.] brutto, wovon der [X.]lagte 95.325,00 [X.] erhielt und31.000,00 [X.] Kapitalertragssteuer sowie Solidaritätszuschlag von 2.325,00 [X.]an das Finanzamt bezahlt wurden. [X.]ie [X.] sind [X.] 4 -stand eines [X.] zwischen der (jetzigen) Klägerin als Gesamtvoll-streckungsverwalterin und der Schuldnerin gewesen, in dem rechtskräftig fest-gestellt worden ist, daß die [X.]schlüsse entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtigsind, weil die Schuldnerin unter [X.]rücksichtigung einer gemäß § 249 Abs. 1HGB gebotenen Rückstellung für die streitige Rückzahlungsforderung der [X.]überschuldet gewesen sei und daher keinen ausschüttungsfähigen Gewinnaufgewiesen habe.Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den [X.]lagten [X.] der an ihn geflossenen Gewinnausschüttungen nebst der hieraufvon der Schuldnerin gezahlten Steuern in Höhe eines Gesamtbetrages von393.650,00 [X.] aus § 31 GmbHG in Anspruch. Zusätzlich begehrt sie die Fest-stellung, daß der [X.]lagte für den Fall der Uneinbringlichkeit entsprechenderRückzahlungsforderungen aus § 31 GmbHG gegenüber seinen [X.]n gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG verpflichtet sei, 25 % des jeweils nicht zuerlangenden [X.]trages - höchstens jedoch pro Ausfall 87.500,00 [X.] - an dieKlägerin zu zahlen. Weiter verlangt sie von dem [X.]lagten Rückzahlung desvon ihm für März bis Oktober 1996 bezogenen [X.] von28.115,24 [X.], das er der Schuldnerin unstreitig zunächst zinslos gestundet,jedoch am 12. November 1996 ausgezahlt erhalten hatte. Zu diesem Zeitpunktsei die Schuldnerin auf jeden Fall überschuldet gewesen, weshalb der [X.]lagteinsoweit Rückzahlung nach § 64 Abs. 2 GmbHG schulde.[X.]ide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. [X.]agegen richtet sichdie - zugelassene - Revision des [X.]lagten.- 5 -Entscheidungsgründe:[X.]ie Revision ist unbegründet.[X.] Entgegen der Ansicht der Revision schuldet der [X.]lagte der Klägerinteils gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG, teils gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGBRückzahlung der an ihn ausgeschütteten Gewinne nebst der hierauf gezahltenSteuern.1. Zutreffend geht das [X.]rufungsgericht davon aus, daß die [X.] ordnungsgemäßer Bilanzierung zu den jeweiligen [X.] überschuldet war, weil sie wegen der von der [X.] geltend gemachtenForderung auf Rückzahlung der aus dem [X.] (hierzu [X.], 149; 133, 117) erlangten [X.]-[X.]träge gemäß § 249 Abs. 1 HGB eineRückstellung für diese ungewisse Verbindlichkeit in Höhe von [X.] Mio. [X.] hätte bilden müssen, durch die das in der Bilanz per 31. [X.] (noch) ausgewiesene Eigenkapital von knapp 1,5 Mio. [X.] bei weitemaufgezehrt worden wäre. Eine [X.] gemäß § 249 Abs. 1 [X.] gerade auch bei dem Grunde nach ungewissen Verbindlichkeiten [X.] dann, wenn ernsthaft mit ihrem [X.]stand gerechnet werden muß (vgl.[X.]/[X.] in: [X.]. [X.], 2. Aufl. § 249 HGB [X.]. 6; [X.]: [X.], [X.] § 249 [X.]. 28 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit, obder [X.] bei sorgfältiger Abwägung aller in [X.]tracht zu zie-henden Umstände eine [X.] nicht verneinen durfte (vgl.[X.].Urt. v. 5. Juni 1989 - [X.], [X.], 1324 f.). Auch ein [X.] kann genügen (vgl. dazu [X.].Urt. v. 28. Januar 1991- II ZR 20/90, [X.], 442, 443 f.). [X.]iese Grundsätze widersprechen- entgegen der Ansicht der Revision - nicht der Rechtsprechung des [X.] -nanzhofs, wonach die Verbindlichkeit mit einiger Wahrscheinlichkeit bestehenmuß, was dann der Fall ist, wenn mehr Gründe für als gegen das [X.]stehen unddie künftige Inanspruchnahme der Verbindlichkeit sprechen ([X.], Urt. v.2. Oktober 1992 - [X.]/91, [X.] 1993, 204; Urt. v. 30. Januar 2002 - [X.]/00,[X.] 2002, 871).a) [X.]as [X.]rufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht daraufhingewiesen, daß die von der [X.] im [X.] angekündigte und in derenSchreiben an die Schuldnerin vom 13. Januar 1995 erhobene Rückzahlungs-forderung auf einer sowohl im Schrifttum als auch mehrfach von Land- undOberlandesgerichten vertretenen Rechtsauffassung beruhte. Insbesondere [X.] in [X.] hatte bereits in einem (in [X.]-R [X.] 1994, 196 ver-öffentlichten) Urteil vom 5. Oktober 1993 (14 U 56/92) die Auffassung vertreten,daß das [X.] systemimmanent ausschließlich dem [X.] innerhalb der RGW-Staaten hergestellten Waren vorbehalten gewesen [X.] den Re-Export von zu diesem Zweck eingeführten Waren aus westlicherProduktion nicht [X.] habe (ebenso [X.], Urt. v. 7. November 1994, [X.]-R[X.] 1995, 128; vgl. auch [X.], Urt. v. 12. [X.]ezember 1997 - 9 U 8359/94 [X.]. des [X.] v. 1. [X.]ezember 1998 - [X.]; [X.],[X.], 1745; a.[X.]/[X.], [X.], 369; dieselben EWiR, § 330ZGB 1/92, 711). Entgegen der [X.]hauptung der Revision war und ist dieseRechtsprechung für den vorliegenden Fall durchaus einschlägig und hatte [X.] den Jahren 1994 und 1995 schon so weit verfestigt, daß die Rückzahlungs-forderung der [X.] gegenüber der Schuldnerin damals jedenfalls nicht als "[X.]", sondern ihr [X.]stehen eher als wahrscheinlich einzustufen war. Ob [X.] diese Rechtsprechung kannte, ist für ihre [X.] un-erheblich, weil diese nach objektiven Kriterien zu bestimmen ist ([X.].Urt. [X.] Januar 1991 aaO, [X.]).- 7 -b) Entgegen der Ansicht der Revision durfte die Schuldnerin ([X.]) das Rückzahlungsverlangen der [X.] nicht mit Rücksicht auf die ihr an-geblich erteilten staatlichen Genehmigungen für die Teilnahme am Transferru-belverfahren als offensichtlich haltlos betrachten und daher von der Rückstel-lung absehen. [X.]ie Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, daß der [X.] der Schuldnerin an das [X.] vom 14. Mai 1990auf Genehmigung einer "Außenhandelstätigkeit für Büroausstattungen" [X.] auf den beabsichtigten Re-Export von [X.] enthalte. [X.] konnte die Schuldnerin aus dem allgemein gehaltenen Antwortschreibendes Ministerrats vom 17. Mai 1990 ("keine Einwände") keinen [X.] hinsichtlich einer staatlichen Zulassung zur Teilnahme am [X.] (zu diesem Erfordernis vgl. [X.]Z 133, 117, 123 ff.) für die durchge-führten Geschäfte herleiten. Soweit die Revision geltend macht, die einzelnenExportaufträge der Schuldnerin seien im Wege der Trockensiegelung durch das[X.] genehmigt worden, verhilft auch das der Revi-sion nicht zum Erfolg. [X.]er dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]atbeispielhaft vorgelegte Exportauftrag mit der Endnummer 00025 wird- abgesehen von seiner revisionsrechtlichen Unverwertbarkeit - in dem [X.] der Schuldnerin betreffenden Rückforderungsschreiben der [X.]vom 13. Januar 1995 gar nicht erwähnt. [X.]es weiteren übersieht die Revision,daß das - auf einem [X.]triebsprüfungsbericht der [X.] vom 12. März1993 fußende - Rückforderungsschreiben nicht auf das Fehlen trockengesie-gelter Exportaufträge und nicht allein auf die Herkunft der exportierten Waren,sondern auch auf verschiedene Unregelmäßigkeiten in der Abwicklung der Ge-schäfte gestützt ist, wie z.B. Fehlen von Herstellererklärungen, fehlende Über-einstimmung zwischen Genehmigungen und Lieferungen, nicht genehmigteVertragsänderungen sowie insbesondere Lieferungen nach Abschluß der [X.] -schlußfrist für das [X.] zum 31. Januar 1991. Allein der [X.] verspäteten und deshalb den Konvertierungsbedingungen nicht mehrentsprechenden Lieferungen (vgl. [X.]. des [X.] v.18. Oktober 1990 i.d.F. der Änderung v. 5. [X.]ezember 1990 BAnz. Nr. 228 v.8. [X.]ezember 1990, [X.], Abschn. [X.]) belief sich nach dem [X.]triebsprü-fungsbericht auf 9,7 Mio. [X.], so daß die Schuldnerin mit einer Rückzahlungs-verpflichtung zumindest in dieser Höhe - sei es aus § 330 oder aus § 356 ZGB -ernsthaft rechnen mußte. [X.]ies sowie die erheblich weitergehende Zahlungsfor-derung der [X.] und die dafür in ihrem Rückforderungsschreiben angeführtenGründe hätten [X.] in der Lage der Schuldnerin zu [X.] Rückstellung von wenigstens 5 Mio. [X.] veranlaßt.c) Soweit die Revision meint, eine Rückstellungsverpflichtung besteheselbst bei Annahme eines Rückforderungsanspruchs der [X.] deshalb nicht,weil der Schuldnerin dann ein Gegenanspruch auf Erstattung der von der [X.]eingenommenen [X.] zustünde, geht dies fehl (vgl. [X.]Z 131, 149, 156;[X.]Z 133, 117, 126 f.).2. Nicht zu beanstanden ist weiter die Ansicht des [X.]rufungsgerichts,daß die Schuldnerin die Rückstellung (von mindestens 5 Mio. [X.]) bereits in [X.] für das Geschäftsjahr 1994 hätte aufnehmen müssen. [X.]abei kann dahin-stehen, ob die entsprechende Verpflichtung schon durch die Ankündigung desRückforderungsanspruchs der [X.] im [X.] oder erst mit dessen [X.] im Schreiben vom 13. Januar 1995 ausgelöst wurde. [X.]enn nach § 252Abs. 1 Nr. 4 HGB sind bei der Bilanzierung auch wertaufhellende, bis zum Tagder Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt gewordene Umstände, die sichauf Gegebenheiten im abgelaufenen Geschäftsjahr beziehen, zu [X.] (vgl. [X.].Urt. v. 28. Januar 1991 aaO, [X.]; [X.], Urt. v. 2. Oktober 1992- 9 -aaO). [X.]aß der Jahresabschluß der Schuldnerin für das [X.] [X.] Januar 1995 noch nicht aufgestellt war, hat das [X.]rufungsgericht von [X.] unbeanstandet festgestellt.3. a) [X.]stand sonach eine [X.] der Schuldnerin in [X.] zumindest 5 Mio. [X.] spätestens ab Erhalt des Schreibens der [X.] vom13. Januar 1995, so wies sie jedenfalls von da an (bei einem bilanzierten [X.] von ca. 1,5 Mio. [X.] im Jahresabschluß 1994) eine Unterbilanz undeine darüber hinausgehende Überschuldung erheblichen Umfangs auf, mit [X.], daß die nachfolgenden Ausschüttungen an den [X.]lagten (und seineMitgesellschafter) gegen § 30 GmbHG verstießen und daher der [X.] § 31 Abs. 1 GmbHG unterliegen.b) [X.]ie Ausschüttung vom 15. [X.]ezember 1994 (260.000,00 [X.]) hat der[X.]lagte - entgegen der Ansicht der Revision - schon deshalb zurückzuzahlen,weil es sich nach den tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Ur-teils um eine Vorabausschüttung handelte und diese nach einhelliger Ansichtunter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB fürden Fall eines der Ausschüttung nicht entsprechenden Jahresergebnisses steht(vgl. z.B. [X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. § 29 [X.]. 61), das [X.] der Schuldnerin wegen der erforderlichen Rückstellung aber negativ war. [X.] deshalb insoweit (anders als im Rahmen des § 30 GmbHG; vgl. dazu[X.].Urt. v. 29. Mai 2000 - [X.], [X.], 1445 f.) nicht darauf an, [X.] der Vorabausschüttung eine Unterbilanz vorlag.4. Entgegen der Ansicht der Revision ist die (in dem Rechtsstreit zwi-schen der [X.] und der Klägerin als Gesamtvollstreckungsverwalterin [X.]) zu treffende Entscheidung über das [X.]stehen des [X.] -rungsanspruchs der [X.] für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreitnicht deshalb "vorgreiflich", weil bei rechtskräftiger Verneinung dieses An-spruchs die für ihn zu bildende Rückstellung aufzulösen wäre.a) Für Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG sind allein die [X.] zum Zeitpunkt der Auszahlung maßgebend. Liegt danach ein [X.] gegen § 30 GmbHG vor, so entfällt der Erstattungsanspruch nach § 31Abs. 1 GmbHG durch spätere Auffüllung des Stammkapitals nicht (vgl. [X.]at,[X.]Z 144, 336). Im Fall einer bilanziellen Unterdeckung infolge einer Rück-stellung, die erst nach rechtskräftiger Abweisung des zugrundeliegenden An-spruchs mit Wirkung von da an aufzulösen ist (vgl. [X.], Urt. v. 30. Januar 2002aaO), gilt nichts anderes. Sie ist kein fiktives, sondern ein reguläres, im Rah-men des § 30 GmbHG zu berücksichtigendes [X.]. [X.]ie Rückstellung sollin Verbindung mit § 30 GmbHG sicherstellen, daß auch die zur [X.]dienung un-gewisser Verbindlichkeiten (mit einem gewissen Abschlag) ggf. erforderlichenMittel im Gesellschaftsvermögen verbleiben und nicht an Gesellschafter ausge-schüttet werden. Für eine bilanzielle Unterdeckung ist gleichgültig, ob diese [X.] oder auf (sonstigen) Verbindlichkeiten beruht, was sich [X.] auch gar nicht monokausal verifizieren läßt. Es würde der sofortigen Fäl-ligkeit des Anspruchs aus § 31 GmbHG widersprechen, wenn die Gesellschaftmit dessen Realisierung im Fall einer ungewissen, in eine Rückstellung einge-gangenen Verbindlichkeit zuwarten müßte, bis der Streit darüber rechtskräftigentschieden oder sonstwie zu ihren Gunsten beigelegt ist. In der Insolvenz [X.] - wie hier - gilt nichts anderes.b) [X.]er [X.] im Fall einer Vorabausschüttung [X.] (wie hier diejenige vom 15. [X.]ezember 1994) ist an das Ergebnis deslaufenden Geschäftsjahres gekoppelt und entfällt ebenfalls nicht bei einer Bi-- 11 -lanzverbesserung in späteren Jahren, solange die Gesellschafter nicht eine [X.] Gewinnausschüttung unter Verrechnung mit der Rückforderung beschlie-ßen. Entgegen der Ansicht des [X.]rufungsgerichts spielt es keine Rolle, ob derVorabausschüttungsbetrag zur [X.]friedigung der Gesellschaftsgläubiger benö-tigt wird.5. Soweit die Rückforderungsansprüche der Klägerin aus § 31 [X.] (Ausschüttungen vom 21. November und 4. [X.]ezember 1995),scheitern sie auch nicht, wie die Revision meint, an § 31 Abs. 2 GmbHG.Nach den Feststellungen des [X.]rufungsgerichts war der [X.]lagte späte-stens nach Erhalt des Schreibens der [X.] vom 13. Januar 1995 nicht mehrgutgläubig im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG. [X.]ie Revision hält dem den vorin-stanzlichen Vortrag des [X.]lagten entgegen, wonach die von der Schuldnerinbeauftragten Anwälte und Wirtschaftsprüfer die Forderung der [X.] für völligunbegründet erachtet hätten. Abgesehen davon, daß der [X.]lagte für seineGutgläubigkeit im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG beweispflichtig wäre und [X.] keinen [X.]weisantritt dafür aufzeigt, kommt es darauf nicht an, weil [X.] im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG zur [X.]friedigung der [X.] erforderlich ist. [X.]ies ist grundsätzlich der Fall, wenn die [X.] zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Auch in diesem Rahmen ist- entgegen der Ansicht der Revision - nicht zu entscheiden, ob die in [X.] berücksichtigte Verbindlichkeit effektiv besteht, was in [X.] über den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG auch gar nicht [X.] gegenüber einem oder u.U. zahlreichen [X.] geschehen könnte. Maßgeblich ist vielmehr auch insoweit eine bilanzi-elle [X.]trachtungsweise, und zwar - jedenfalls im hier gegebenen Fall der [X.] - nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz- 12 -(§ 19 Abs. 2 Satz 1 [X.]), die das Schuldendeckungspotential der [X.] [X.] zeigt, wobei es für § 31 Abs. 2 GmbHG - anders alsdie Revision offenbar meint - nicht auf den [X.] zum Zeitpunkt derverbotenen Auszahlung, sondern denjenigen der tatrichterlichen Verhandlungüber den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG ankommt (vgl.[X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 31 [X.]. 23). Feststellungen dazu hatdas [X.]rufungsgericht zwar nicht getroffen. [X.]as ist aber hier unschädlich, weilRückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten, solange bis ihre Erledigungfeststeht, aus den dargelegten Gründen auch in einer Überschuldungsbilanz(mit Ansatz von [X.]) zu berücksichtigen sind (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO, [X.]. 13, 25; Kirchhof in: [X.]. zur[X.], § 19 [X.]. 24). [X.]a die Schuldnerin nach den auf ihrer [X.] ([X.] von Fortführungswerten) beruhenden Feststellungen des [X.]rufungsge-richts unter [X.]rücksichtigung der Rückstellung bereits Ende 1994 in einem [X.] an den [X.]lagten und seine Mitgesellschafter erheblich über-steigenden Umfang (bilanziell) überschuldet war und nennenswerte stille Re-serven weder von der Revision geltend gemacht noch ersichtlich sind, kann [X.] zumindest gleich hohen (tatsächlichen) Überschuldung (nach [X.]) im gegebenen Fall unbedenklich ausgegangen werden.6. [X.]ahinstehen kann, ob die in dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin inihrer Funktion als Gesamtvollstreckungsverwalterin und der Schuldnerin rechts-kräftig festgestellte Nichtigkeit der [X.] entsprechend§§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG auch gegenüber dem [X.]lagten wirkt (zur [X.] oder Nichtigkeitsklage eines Insolvenzverwalters vgl. [X.], AktG4. Aufl. § 245 [X.]. 29; [X.] in: [X.]. [X.], 4. Aufl. § 245[X.]. 37) und die Klägerin ihre Ansprüche daher auch schon auf § 812 Abs. 1Satz 1 BGB stützen kann, wie das [X.]rufungsgericht in einer - von der [X.] 13 -onserwiderung favorisierten - [X.] angenommen hat. Jedenfallswerden die speziellen Regelungen der §§ 30 bis 32 GmbHG auch bei Nichtig-keit eines [X.] durch § 812 BGB nicht verdrängt (vgl.[X.]/[X.] aaO, § 32 [X.]. 5), wovon auch der [X.]at in [X.]Z 144,336 implizit ausgegangen ist.7. Zu Recht hat das [X.]rufungsgericht den [X.]lagten auch zur Erstattungder von der Schuldnerin für ihn abgeführten Kapitalertragssteuer verurteilt.Steuerschuldner ist insoweit der [X.]lagte (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG). [X.]ieSchuldnerin hatte den Abzug gemäß § 44 EStG für seine Rechnung vorzuneh-men (vgl. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. § 29 [X.]. 92). [X.]aß Lei-stungen der Gesellschaft an einen [X.]ritten für Rechnung eines Gesellschaftersunter § 30 GmbHG fallen können, ist anerkannten Rechts (vgl.[X.]/[X.]/[X.] aaO, § 30 [X.]. 17 m.N.). [X.]ie Rückabwicklung [X.] hat im Verhältnis zwischen dem [X.]lagten und [X.] zu erfolgen, wie das [X.]rufungsgericht zutreffend ausführt.I[X.] Zutreffend hat das [X.]rufungsgericht weiter die Ausfallhaftung des [X.] gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG für den Fall der Uneinbringlichkeit der vonder Klägerin gegenüber den Mitgesellschaftern des [X.]lagten geltend ge-machten Erstattungsansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG festgestellt.1. [X.]er Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO zulässig, was auch [X.] nicht bezweifelt. [X.]as festzustellende Rechtsverhältnis steht zwar untereiner doppelten [X.]dingung sowohl des [X.]stehens der Ansprüche der Klägerinaus § 31 GmbHG gegenüber den Mitgesellschaftern des [X.]lagten als auchder Uneinbringlichkeit dieser Ansprüche. Jedoch kann Gegenstand einer Fest-stellungsklage gemäß § 256 ZPO auch ein bedingtes Rechtsverhältnis sein- 14 -(vgl. [X.]Z 4, 134, st. Rspr.). [X.]as Feststellungsinteresse ergibt sich schon ausder drohenden Verjährung (§ 31 Abs. 5 GmbHG).2. [X.]er Feststellungsantrag ist auch begründet. Entgegen der Ansicht [X.] hatte das [X.]rufungsgericht auch im Hinblick auf die in § 31 Abs. 3GmbHG vorausgesetzte Erforderlichkeit des [X.] zur [X.] der Gesellschaftsgläubiger nicht zu entscheiden, ob die in einer Rück-stellung der Schuldnerin zu berücksichtigende Verbindlichkeit gegenüber der[X.] effektiv besteht. Vielmehr gelten insoweit die obigen Ausführungen (zu 5)entsprechend. Maßgebend ist hier, daß die Überschuldung der in der [X.] Schuldnerin unter [X.] der streitigen [X.] ist als der von dem [X.]lagten höchstens zu leistende Erstat-tungsbetrag (unter Einschluß seiner Eigenhaftung gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG).a) [X.]ie Höhe der von dem [X.]rufungsgericht ausgeurteilten Ausfallhaf-tungsquote des [X.]lagten beanstandet die Revision nicht. [X.]ie antragsgemäße[X.]schränkung der Ausfallhaftung des [X.]lagten auf 25 % des von dem [X.] Mitgesellschafter nicht zu erlangenden [X.]trages trägt der [X.] der fünf Gesellschafter am Stammkapital der Schuldnerin (von350.000,00 [X.]) und der anteiligen Haftung des [X.]lagten bei Ausfall eines vonihnen gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG Rechnung, berücksichtigt allerdingsnicht die höhere Haftungsquote des [X.]lagten bei Ausfall mehrerer [X.], was aber den [X.]lagten nicht beschwert. [X.]ie zusätzliche [X.] auf einen vom [X.]lagten zu zahlenden Höchstbetragvon 87.500,00 [X.] pro Ausfall, bei Ausfall seiner sämtlichen vier [X.] also auf den [X.]trag des Stammkapitals der Schuldnerin von350.000,00 [X.], entspricht dem [X.]atsurteil vom 25. Februar 2002([X.], [X.], 848) insofern, als danach die Ausfallhaftung des § 31- 15 -Abs. 3 GmbHG nicht den gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehl-betrag erfaßt, sondern jedenfalls nach oben hin auf den [X.]trag der [X.] beschränkt ist. Für eine weitergehende [X.]schränkung auf denStammeinlagebetrag des jeweiligen Mitgesellschafters (hier 70.000,00 [X.]) [X.] zu § 24 GmbHG (so [X.], [X.] 1995, 529, 530 f.; derselbe [X.]srecht, 3. Aufl. § 37 III 2 b) besteht wegen des gegenüber § 24GmbHG ungleich höheren [X.] in den von § 31 Abs. 3 GmbHG miter-faßten Überschuldungsfällen (dazu [X.].Urt. v. 5. Februar 1990 - [X.]/89,ZIP 1990, 451) kein Anlaß ([X.], Festschrift 100 Jahre GmbHG, [X.], 372;offengelassen im [X.].Urt. v. 25. Februar 2002 aaO). Ebensowenig besteht- wiederum wegen der unterschiedlichen Verhältnisse gegenüber § 24GmbHG - Anlaß, die Solidarhaftung des Mitgesellschafters auf das Stammka-pital abzüglich seiner eigenen Einlage zu beschränken (so aber [X.]/[X.], GmbHG 15. Aufl. § 31 [X.]. 21). [X.]as gilt erst recht dann, wenn er- wie hier der [X.]lagte - neben seiner Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3GmbHG selber die Rückzahlung von seinen Anteil am Stammkapital erreichen-den oder übersteigenden Zahlungen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG schuldet.[X.]enn seine Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG würde selbst dann biszur Höhe der gesamten Stammkapitalziffer reichen, wenn er selber keine nach§ 30 GmbHG verbotene Leistung empfangen hätte. Er kann hinsichtlich seinerAusfallhaftung nicht deshalb besser stehen, weil er seinerseits solche verbote-nen Leistungen ebenfalls empfangen hat und deshalb zurückzahlen [X.]) [X.]avon abgesehen haftet der [X.]lagte als Geschäftsführer [X.] gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1, 3 GmbHG für sämtliche gegen § 30GmbHG verstoßenden Ausschüttungen. Von einem Verschulden des [X.]lagtenist in Anbetracht seiner von dem [X.]rufungsgericht festgestellten Bösgläubigkeitim Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG (vgl. oben [X.] 5.) sowie deshalb [X.] -weil fehlendes Verschulden nicht bewiesen ist (vgl. [X.].Urt. v. 4. November2002 - II ZR 224/00, [X.], 2314). [X.]ie von dem [X.]rufungsgericht [X.] bleibt hinter dieser umfassenden Haftung des [X.]lagtenzurück.II[X.] Zu Recht hat schließlich das [X.]rufungsgericht den [X.]lagten zurRückerstattung der von ihm zunächst der Schuldnerin gestundeten und [X.] November 1996 ausbezahlten [X.] für März bis [X.] in Höhe von 28.115,24 [X.] aus § 64 Abs. 2 GmbHG sowie unter dem Ge-sichtspunkt des Eigenkapitalersatzes verurteilt. [X.]ie Schuldnerin war schon auf-grund der in dem Jahresabschluß 1994 gebotenen Rückstellung, erst recht [X.] der von dem Gesellschafter [X.]. am 4. [X.]ezember 1996 festgestell-ten Überschuldung von ca. 200.000,00 [X.] (ohne Rückstellung) und vollendsnach Ankündigung und Erlaß des landgerichtlichen Urteils auf Rückzahlung von5 Mio. [X.] an die [X.] für einen außenstehenden Gläubiger nicht mehr [X.], so daß die "stehengelassenen" [X.] in [X.] umqualifiziert wurden und daher dem Auszahlungsverbot des § 30GmbHG in entsprechender Anwendung unterlagen (vgl. [X.]Z 90, 370, 378 ff.).- 17 -Zudem war die Schuldnerin spätestens nach Erlaß des landgerichtlichen (vor-läufig vollstreckbaren) Urteils konkursreif überschuldet, so daß die [X.] auch gegen § 64 Abs. 2 GmbHG verstieß.RöhrichtKurzwelly[X.][X.]Graf