Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.04.2016, Az. VII ZR 56/15

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 166.000 €.

Die Klägerin beauftragte die [X.] im Jahre 2011 unter Einbeziehung der VOB/B (2009) mit der Errichtung eines Geschäftshauses in [X.] gegen Zahlung einer Pauschalvergütung in Höhe von 1.660.000 €. Die von der Klägerin gestellten Vertragsbedingungen enthalten unter anderem die folgenden Bestimmungen:

Zur Sicherung der [X.] der Klägerin gegen die [X.] verbürgte sich die Beklagte bis zur Höhe eines Betrages von 166.000 €.

Im April 2012 beantragte die [X.] die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen, woraufhin die Klägerin den Vertrag mit der [X.] unter Bezugnahme auf die vertraglichen Vereinbarungen und auf § 8 VOB/B (2009) aus wichtigem Grund kündigte. Die [X.] stellte daraufhin die Arbeiten ein. Die Klägerin beauftragte [X.] mit der Fertigstellung des Gebäudes. Über das Vermögen der [X.] wurde am 12. Juni 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Wegen der Fertigstellungsmehrkosten, die die Klägerin auf 382.744,02 € beziffert, nimmt sie die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch. Das [X.], dessen Urteil in [X.], 1321 veröffentlicht ist, hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt.

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der [X.]erufung.

Das [X.]erufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1332 = NZ[X.]au 2015, 292 abgedruckt ist, ist der Auffassung, der Klägerin stehe gegen die [X.]eklagte kein Anspruch aus der [X.]ürgschaft zu, da es an einer durch die [X.]ürgschaft gesicherten Hauptforderung fehle. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2009) bestehe nicht, weil diese von der Klägerin gestellte [X.] nach § 119 [X.] unwirksam sei.

Nach der Entscheidung des [X.] vom 15. November 2012 - [X.], [X.], 348, seien [X.] in Verträgen über fortlaufende Lieferung von Waren und Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpften, nach § 119 [X.] unwirksam, weil sie im Voraus das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 [X.] ausschlössen. Insolvenzabhängige [X.] seien nach dieser Entscheidung nur dann unbedenklich, wenn sie einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entsprächen.

Diese Erwägungen seien auf den [X.]auvertrag mit der Konsequenz zu übertragen, dass die insolvenzabhängige Lösungsklausel des § 8 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2009) unwirksam sei. Eine vergleichbare Lösungsmöglichkeit kenne das Gesetz nicht. Insbesondere das freie Kündigungsrecht des [X.]estellers nach § 649 Satz 1 [X.]G[X.] sei mit dem durch § 8 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2009) eingeräumten Sonderkündigungsrecht in [X.]ezug auf die Rechtsfolgen nicht vergleichbar. § 8 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2009) lasse an[X.] als § 649 [X.]G[X.] nicht nur die Werklohnforderung des Unternehmers entfallen, sondern begründe im Gegenteil einen Schadensersatzanspruch, der in den von der Regelung erfassten Fällen von Gesetzes wegen nicht ohne weiteres bestehe.

Die Zielsetzungen des § 103 [X.], die Masse zu schützen und im Interesse einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu mehren, würden durch die Kündigung eines für die Masse wirtschaftlich vorteilhaften [X.]auvertrags vereitelt. Denn dem Insolvenzverwalter werde durch das Sonderkündigungsrecht die Möglichkeit genommen, sich für die Ausführung der ausstehenden [X.]auleistungen zu entscheiden und auf dieser Grundlage den vollen Werklohn zu vereinnahmen.

Zwar drohten dem Auftraggeber und dritten [X.]eteiligten durch die Insolvenz des Auftragnehmers erhebliche Schäden, insbesondere durch einen längeren [X.]austillstand bis zur Klärung der Frage, ob der Insolvenzverwalter Erfüllung wähle. Der Gesetzgeber habe jedoch in §§ 103, 119 [X.] eine grundsätzliche Abwägung dahin vorgenommen, dass er dem Auftraggeber und [X.] die mit der Wartezeit verbundenen Nachteile im Interesse der Ermöglichung von [X.]etriebsfortführungen und der besseren [X.]efriedigung der Gläubigergesamtheit zumute. An diese Abwägungsentscheidung des Gesetzgebers seien die Gerichte gebunden.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Ausführungen des [X.]erufungsgerichts zur Unwirksamkeit des § 8 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2009) sind von Rechtsfehlern beeinflusst.

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) ist nicht gemäß § 134 [X.]G[X.] wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 [X.] unwirksam.

1. Gemäß § 103 Abs. 1 [X.] hat der Insolvenzverwalter bei gegenseitigen Verträgen, die zum [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil noch nicht vollständig erfüllt sind, ein Wahlrecht, ob er die Erfüllung der wechselseitigen Vertragspflichten verlangt oder ablehnt. § 119 [X.] schützt dieses Wahlrecht, indem danach Vereinbarungen unwirksam sind, durch die die Anwendung der §§ 103 bis 118 [X.] im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird. Von dem Verbot des § 119 [X.] können auch [X.]n erfasst sein, die dem Gläubiger für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Schuldners das Recht einräumen, sich vom [X.] (insolvenzabhängige [X.]), da derartige [X.]n das Wahlrecht des Insolvenzverwalters zumindest mittelbar beeinträchtigen (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2012 - [X.], [X.], 348 Rn. 13).

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VO[X.]/[X.] (2009) enthält eine insolvenzabhängige Lösungsklausel. Danach kann der Auftraggeber den [X.]auvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat. An eine solche Kündigung knüpft § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) besondere, in § 649 [X.]G[X.] nicht vorgesehene Rechtsfolgen. Es sind nur die bereits ausgeführten Leistungen zu vergüten. Der Auftragnehmer kann also für die nicht erbrachten Leistungen nicht die vereinbarte Vergütung abzüglich desjenigen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, verlangen. Zudem steht dem Auftraggeber hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu.

2. Unter Geltung der Konkursordnung, die eine § 119 [X.] entsprechende Regelung nicht enthielt, hatte der [X.] entschieden, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 VO[X.]/[X.] und die damit verbundenen Rechtsfolgen mit dem Konkursrecht vereinbar sind und die Regelung nicht wegen Verstoßes gegen das aus dem Wahlrecht des Konkursverwalters gemäß § 17 KO ableitbare gesetzliche Verbot unwirksam ist. Zur [X.]egründung hatte der [X.] ausgeführt, der Konkursverwalter müsse den Vertrag in dem rechtlichen [X.]estand hinnehmen, in dem er sich im [X.]punkt der Konkurseröffnung befinde. Ferner seien die persönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) gerade im [X.]auvertrag für den Auftraggeber von so großer [X.]edeutung, dass ihm schon deshalb eine Fortsetzung des Vertrags mit dem Konkursverwalter entgegen seinem Willen nicht zugemutet werden könne ([X.], Urteil vom 26. September 1985 - [X.], [X.]Z 96, 34, 36 f., juris Rn. 13 f.).

3. Der Gesetzgeber wollte bei Einführung der [X.] die Frage, ob § 8 Abs. 2 VO[X.]/[X.] im Hinblick auf seine Rechtsfolgen gegen §§ 103, 119 [X.] verstößt, nicht regeln, sondern diese Entscheidung der Rechtsprechung vorbehalten. In der [X.]egründung zu § 137 des [X.] wird insoweit ausgeführt:

4. Auf dieser Grundlage werden in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum zu der Frage, ob § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VO[X.]/[X.] (2009), insbesondere aufgrund der mit der Kündigung verbundenen Rechtsfolgen aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009), wegen Verstoßes gegen die [X.]estimmungen der §§ 103, 119 [X.] unwirksam ist, unterschiedliche Ansichten vertreten.

a) Vielfach wird angenommen, § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) schließe das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 [X.] aus und sei daher wegen Verstoßes gegen § 119 [X.] unwirksam ([X.]/[X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 19. Aufl., § 8 Abs. 2 VO[X.]/[X.] Rn. 3 ff.; [X.]/[X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 5. Aufl., § 8 VO[X.]/[X.] Rn. 74; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht, 2. Aufl., § 649 Rn. 177; [X.]/[X.], VO[X.]/[X.], 5. Aufl., § 8 Rn. 99 ff.; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 119 Rn. 13; KP[X.]/[X.], [X.], Stand: Juli 2015, § 119 Rn. 15 ff.; [X.]/Uhländer/[X.]ezani, NW[X.]-Kommentar zum Insolvenzrecht, 2013, § 119 Rn. 15; [X.]/[X.] in A/G/R, [X.], 2. Aufl., § 119 Rn. 2; [X.]althasar in Nerlich/[X.], [X.], 28. EL, § 119 Rn. 16; FK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 119 Rn. 3 ff.; [X.], Die Abwicklung des [X.]auvertrags in der Insolvenz, [X.], Stand: 7. Juni 2015 Rn. 45 ff.; [X.]., I[X.]R 2013, 278; [X.]., [X.], 772 ff.; [X.], [X.] 10/2015, Anmerkung 2; [X.], EWiR 2015, 287, 288; [X.]öhner, [X.] 2013, 342731; von [X.], [X.], 1325, 1327 f.; [X.]/Kupczyk, NJW 2013, 1854, 1856; [X.], Z[X.] 2013, 1105, 1106 f.; [X.], [X.], 352 ff.; [X.]aldringer, NZ[X.]au 2005, 183, 184 ff.; [X.]opp, Der [X.]auvertrag in der Insolvenz, 2009, [X.] ff.; [X.] in Festschrift für [X.], 2011, S. 509, 519 f.; wohl auch [X.], [X.], 774, 775 ff.; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], Privates [X.]aurecht, 2. Aufl., § 8 VO[X.]/[X.] Rn. 5 f., der die Unwirksamkeit auf den Schadensersatzanspruch beschränkt; [X.]/[X.], [X.], [X.]and 3, 2014, § 119 Rn. 38, der die Unwirksamkeit auf § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] beschränkt; ebenso: [X.], Die [X.]auunternehmerinsolvenz, 2010, S. 201 f., 227 ff.; [X.], [X.] für den Insolvenzfall, 2000, Rn. 516 ff.; zweifelnd auch: [X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 4. Aufl., 7. Teil Rn. 33; [X.] in Runkel/[X.], Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 8 Rn. 323 ff.; [X.], Handbuch Insolvenzrecht, 6. Aufl., § 10 Rn. 14).

Zur [X.]egründung wird angeführt, der Auftragsbestand des Unternehmens sei Grundlage für eine Sanierung. Das Kündigungsrecht aus § 8 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2009) und die damit verbundenen Rechtsfolgen würden jede Unternehmensfortführung im [X.] ersticken und Sanierungschancen für insolvente [X.]auunternehmen zunichtemachen. Die [X.] stelle die Gläubigergesamtheit über die Vertragsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. Der Auftraggeber sei hinreichend geschützt: Im Stadium des [X.] stünden ihm Leistungsstörungsrechte zur Seite. Ab dem [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe er es jederzeit in der Hand, den Insolvenzverwalter zur Ausübung seines Wahlrechts aufzufordern und so einen Schwebezustand zu vermeiden. Wähle der Insolvenzverwalter die Erfüllung, so sehe sich der Auftraggeber ab diesem [X.]punkt dem Insolvenzverwalter als Vertragspartner gegenüber, so dass der [X.] gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erfüllt werde. Letztlich sei auch nicht erkennbar, warum es gerade dem Auftraggeber eines [X.]auvorhabens unzumutbar sein sollte, am Vertrag festgehalten zu werden, wohingegen alle anderen Vertragspartner des Insolvenzschuldners bei Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters gehalten seien, den Vertrag fortzusetzen.

b) Nach der Gegenansicht in der Literatur und nach der überwiegenden Instanzrechtsprechung verstoßen die Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 und § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) nicht gegen §§ 103, 119 [X.] ([X.], [X.], 807, 808 f., juris Rn. 23; [X.], NZ[X.]au 2014, 696, 699 f., juris Rn. 47 f.; [X.], NJW 2012, 1967, 1968, juris Rn. 35 ff.; OLG [X.]amberg, Urteil vom 12. April 2010 - 4 U 48/09, juris Rn. 12; OLG [X.]randenburg, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 4 U 44/09, juris Rn. 39; [X.], [X.], 1908, 1912 f., juris Rn. 40 ff.; [X.], Urteil vom 26. Juli 2002 - 14 U 207/00, juris Rn. 20; [X.], [X.]eckRS 2012, 09917; [X.], [X.]eckRS 2013, 02183; [X.], Urteil vom 12. Februar 2009 - 12 O 558/08, juris Rn. 46 ff.; [X.]eckOK VO[X.]/[X.]/Vogel, Stand: 1. Juli 2015, § 8 Abs. 2 Rn. 8, 36; Kuffer in [X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 13. Aufl., § 8 VO[X.]/[X.] Rn. 47; Herig, VO[X.] Teile A, [X.], [X.], 5. Aufl., § 8 VO[X.]/[X.] Rn. 72; [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 24 ff., der jedoch § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] als Rechtsgrundverweisung auf §§ 280 ff. [X.]G[X.] ansieht; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 119 Rn. 39 ff.; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 119 Rn. 15 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 119 Rn. 3; [X.]/Ringstmeier, [X.], 18. Aufl., § 119 Rn. 11 ff.; [X.], [X.], 649, 653 ff.; [X.], [X.], 420 ff.; [X.], jurisPR-Priv[X.] 7/2015, Anmerkung 5; Riewe, [X.], 809, 810 f.; [X.], [X.] 2013, 492, 493; [X.], [X.], 998, 1001; [X.], jurisPR-Priv[X.] 5/2012, Anmerkung 5; [X.], I[X.]R 2011, 87; [X.], [X.] 2008, 181 f.; [X.]/[X.], [X.] 2008, 45 f.; [X.], [X.] 2007, 446, 449 ff.; vgl. auch jeweils nur zu § 8 Abs. 2 Nr. 1 VO[X.]/[X.]: [X.]/[X.]/Werres, Praxis des Insolvenzrechts, 2012, [X.]. 6 Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 119 Rn. 13b, 13d; [X.]., [X.], 49, 50 ff.; [X.], I[X.]R 2014, 661; [X.], [X.], 1218, 1219; [X.]/[X.], [X.] 2013, 317, 322 f.; [X.], [X.], 1005, 1008; wohl auch: [X.], [X.] 2014, 1058; [X.], I[X.]R 2014, 662; [X.]raegelmann, [X.] 2013, 259, 261 f.; [X.], I[X.]R 2013, 396; [X.], [X.], 72; offen lassend: [X.], [X.][X.] 2013, 1283, 1285).

Diese Auffassung wird unter anderem damit begründet, dass das Werkvertragsrecht mit § 649 [X.]G[X.] bereits ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Auftraggebers vorsehe und das vertragliche Lösungsrecht des Auftraggebers gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VO[X.]/[X.] (2009) mit der Rechtsfolgeregelung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) der besonderen Interessenlage der am [X.]au [X.]eteiligten entspreche.

5. Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend.

Sowohl das in § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VO[X.]/[X.] (2009) vereinbarte Kündigungsrecht für den Fall des [X.] (im Folgenden unter b) als auch die in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) vereinbarten Rechtsfolgen dieses Kündigungsrechts (im Folgenden unter c) sind trotz der Zielsetzung der [X.] unter [X.]erücksichtigung der besonderen Interessenlage der an einem [X.]auvertrag [X.]eteiligten mit §§ 103, 119 [X.] zu vereinbaren.

a) Vorrangiges Ziel der [X.] ist die gemeinschaftliche [X.]efriedigung der Gläubiger. Als Mittel zur Erreichung dieses Ziels sieht § 1 [X.] neben der Liquidation gleichrangig die Sanierung des Unternehmens und dessen Fortführung als Mittel der Massemehrung vor. Zu diesem Zweck eröffnen die §§ 103, 105 [X.] dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit, die Erfüllung laufender, gegenseitiger Verträge zu wählen und damit das Unternehmen wirtschaftlich fortzuführen. Dieser Zweck könnte vereitelt werden, wenn sich der Vertragspartner des Schuldners allein wegen der Insolvenz von einem für die Masse günstigen Vertrag lösen und dadurch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters unterlaufen kann. Eine [X.]eeinträchtigung des Wahlrechts ist mit einer vertraglichen Lösungsklausel jedoch dann nicht verbunden, wenn diese sich eng an eine gesetzliche Lösungsmöglichkeit anlehnt (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 2006 - [X.], [X.]Z 170, 206 Rn. 11; Urteil vom 15. November 2012 - [X.], [X.], 348 Rn. 13). Das ist bei § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) der Fall. Diese Regelungen entsprechen in aus Rechtssicherheit gebotener typisierender Weise gesetzlichen Lösungsmöglichkeiten.

b) Vor diesem Hintergrund verstößt die Kündigungsregelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VO[X.]/[X.] (2009) isoliert betrachtet nicht gegen §§ 103, 119 [X.]. Sie geht bereits nicht weiter als die gesetzliche Kündigungsmöglichkeit nach § 649 Satz 1 [X.]G[X.] (vgl. [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 8 Rn. 32 f.), wonach der Auftraggeber jederzeit berechtigt ist, den Werkvertrag zu kündigen. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VO[X.]/[X.] (2009) hat daher nur deklaratorische [X.]edeutung.

Dieses Ergebnis steht in Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers. Die Vorschrift § 137 des [X.], dessen Absatz 1 dem heutigen § 119 [X.] entspricht, enthielt in Absatz 2 eine Regelung, nach der Vereinbarungen, die für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Auflösung eines gegenseitigen Vertrags vorsehen oder der anderen Partei das Recht geben, sich einseitig vom [X.], unwirksam sind. Ferner sollten für den Fall einer Vermögensverschlechterung des Schuldners vereinbarte Lösungsrechte nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr ausgeübt werden können. In der [X.]egründung zu § 137 Abs. 2 des [X.], der letztlich nicht in § 119 [X.] übernommen wurde, weil der Rechtsausschuss eine sanierungsfeindliche Wirkung der Vorschrift befürchtete, wird ausgeführt, die neue Vorschrift solle nicht die Wirksamkeit der Kündigungsmöglichkeit nach § 8 Nr. 2 VO[X.]/[X.] berühren ([X.]T-Drucks. 12/2443, [X.] f.; vgl. [X.]egründung zum EG[X.] zu § 14 [X.] a.F., [X.]T-Drucks. 12/7303, S. 114 f.; vgl. zum gesamten Gesetzgebungsverfahren: [X.], [X.] vertraglicher [X.] im Insolvenzfall, 2009, [X.] ff.; [X.], [X.] und Insolvenz, 2003, [X.] ff.; [X.], [X.] für den Insolvenzfall, 2000, Rn. 36 ff.).

c) Nichts anderes ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VO[X.]/[X.] (2009) mit den sich aus der Kündigung wegen eines [X.] ergebenden Rechtsfolgen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009).

aa) §§ 103, 119 [X.] tangieren, soweit der Vertragspartner des Schuldners betroffen ist, den Schutzbereich der Eigentumsgarantie, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, und die aus Art. 2 Abs. 1 GG resultierende Vertragsfreiheit zugunsten des Schutzes des Eigentums der Insolvenzgläubiger.

Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG sind alle vermögenswerten subjektiven (Privat-)Rechte, die ihrem Inhaber von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen [X.]efugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf, mithin also auch die obligatorischen Rechte (vgl. [X.]VerfGE 83, 201, 208 f., juris Rn. 36; [X.]VerfGE 89, 1, 6, juris Rn. 20; [X.]/[X.]/Papier, GG, Stand: September 2015, Art. 14 Rn. 201; jeweils m.w.N.). [X.] geschützt ist durch Art. 2 Abs. 1 GG ferner das Recht der Vertragsparteien, ihren Vertrag im Rahmen der Rechtsordnung frei zu gestalten. [X.] ist demnach nicht nur der werkvertragliche Erfüllungsanspruch des Auftraggebers, das heißt der Anspruch auf vertragsgemäße Ausführung des [X.]auvorhabens mit dem gewählten Vertragspartner. [X.] ist vielmehr auch der Anspruch des Auftraggebers, im Fall des [X.] von diesem auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatz zu erlangen (Näheres dazu vgl. unten [X.] 5. c aa (2) mit [X.] [X.] cc) und damit einhergehend bei Lösung von dem [X.]auvertrag keinem Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 [X.]G[X.] ausgesetzt zu sein.

Andererseits unterfällt das Recht der Insolvenzgläubiger auf Realisierung ihrer Forderungen (§ 1 Satz 1 [X.]) ebenfalls der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Das Insolvenzverfahren ist Teil des [X.]. Es zielt damit unmittelbar auf den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter privater Interessen. Nach § 1 [X.] dient das Insolvenzverfahren dazu, die Forderungen der Gläubiger gemeinschaftlich zu befriedigen, indem Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. [X.] Zweck des Insolvenzverfahrens ist damit unter [X.]erücksichtigung der Lage des Schuldners die bestmögliche [X.]efriedigung der Forderungen der Gläubiger, die auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung als private vermögenswerte Rechte von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind ([X.]VerfGE 116, 1, 13, juris Rn. 34). Deshalb unterliegt es grundsätzlich keinen [X.]edenken, dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht des § 103 [X.] einzuräumen und abweichende Vereinbarungen im Rahmen von § 119 [X.] für unwirksam zu erklären.

Die damit einhergehende [X.]eschränkung der Rechte des Vertragspartners des Schuldners ist zur Erreichung des mit dem Insolvenzverfahren verbundenen Ziels aber nicht gerechtfertigt, wenn seine grundrechtlich geschützten Interessen die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer möglichen Vertragsfortführung erheblich überwiegen und ihm ein Festhalten am Vertrag ohne Anspruch auf Schadensersatz unzumutbar ist. Davon ist zugunsten des Auftraggebers eines [X.]auvertrags regelmäßig auszugehen.

Im Unterschied zu anderen Gläubigern, insbesondere Warenlieferanten, hat der Auftraggeber eines [X.]auvertrags regelmäßig ein schwerwiegendes, die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer Fortführung des [X.]auvertrags erheblich überwiegendes Interesse daran, sich im Falle des [X.] frühzeitig vom Vertrag lösen zu können und den ihm durch die anderweitige Vergabe der Restarbeiten etwa entstehenden Schaden geltend zu machen, ohne gemäß § 649 Satz 2 [X.]G[X.] gegenüber dem Insolvenzverwalter zur Zahlung einer Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verpflichtet zu sein. Das beruht auf nachfolgenden Erwägungen:

(1) Es ist dem Auftraggeber im Fall des [X.] regelmäßig nicht zuzumuten, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die sich anschließende Entscheidung des Insolvenzverwalters zur Fortführung des [X.]auvertrags abzuwarten (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juli 2002 - 14 U 207/00, juris Rn. 20; Kuffer in [X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 13. Aufl., § 8 VO[X.]/[X.] Rn. 47; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 119 Rn. 15a). Zwar hat der Insolvenzverwalter auf Aufforderung des Auftraggebers unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung des Vertrags verlangen will, § 103 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Dies gilt jedoch erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine dem vorläufigen Insolvenzverwalter gegenüber erklärte Aufforderung zur Wahlrechtsausübung bleibt wirkungslos ([X.], Urteil vom 8. November 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 560 Rn. 8 ff.). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens muss der Auftraggeber daher zunächst abwarten. Hinzu kommt, dass sich der Insolvenzverwalter nach der Aufforderung durch den Auftraggeber nur unverzüglich, nicht jedoch sofort erklären muss. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Abs. 1 [X.]G[X.]. Dem Insolvenzverwalter steht eine nach den Umständen angemessene Überlegungszeit zur Verfügung. Angemessen ist diejenige [X.]spanne, die im Einzelfall objektiv benötigt wird, um Klarheit über die Maßstäbe zur Wahlrechtsausübung und deren [X.]ewertung zu erlangen (vgl. [X.] 2003, 66, 67, juris Rn. 7; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 103 Rn. 173). Die Prüfung, ob sich eine Erfüllung des [X.] lohnt, ist regelmäßig komplex. So erschöpft sich die [X.]eurteilung nicht in der bloßen [X.]eantwortung der Frage, ob der für die restliche [X.]auleistung vom Auftraggeber noch zu zahlende Werklohn den Aufwand für die Werkleistung übersteigt. Zu berücksichtigen sind zusätzlich die Folgen und die Reichweite möglicher Mängelrechte, das Risiko der Übernahme eines etwaigen Vertragsstrafeversprechens und die Übernahme erheblicher Haftungsrisiken durch Verzug oder Mangelfolgeschäden. Der Prozess der Entscheidungsfindung nimmt deshalb - noch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - erfahrungsgemäß einen längeren [X.]raum in Anspruch. Während dieser [X.] können sowohl dem Auftraggeber selbst als auch sämtlichen am [X.]au [X.]eteiligten durch den daraus regelmäßig folgenden [X.]austillstand erhebliche Schäden entstehen, die durch eine frühzeitige Vertragsbeendigung geringer gehalten werden können (vgl. [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 61 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2013, 317, 321 f.; [X.], [X.], 49, 52; [X.]/[X.], [X.] 2008, 45, 47).

(2) Dem Auftraggeber ist es häufig auch in persönlicher Hinsicht nicht zuzumuten, den [X.] mit dem Auftragnehmer, der einen [X.] gestellt hat, oder mit dem Insolvenzverwalter fortzusetzen. [X.]ei einem [X.]auvertrag sind die persönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) für den Auftraggeber von wesentlicher [X.]edeutung. Der Abschluss eines [X.]auvertrags erfolgt deshalb regelmäßig unter Inanspruchnahme besonderen Vertrauens.

Dieses Vertrauen zerstört der Schuldner, der einen [X.] stellt. Aus Sicht des Auftraggebers bringt der Auftragnehmer mit seinem [X.] zum Ausdruck, dass ihm die finanziellen Mittel zur vertragsgemäßen Erfüllung des [X.]auvertrags fehlen. Daran ändert nichts, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Vertragsfortsetzungsverlangen durch den Insolvenzverwalter dieser an die Stelle des Insolvenzschuldners tritt.

Der Insolvenzverwalter kann das für die Erfüllung des [X.]auvertrags erforderliche Vertrauen nicht in gleicher Weise für sich in Anspruch nehmen wie der Schuldner vor der [X.]stellung. Er wird zur Fortführung des [X.]auvorhabens regelmäßig auf die Mitwirkung Dritter (z.[X.]. von Materiallieferanten, Nachunternehmern und [X.]anken) angewiesen sein, die sich häufig in Folge eigener Forderungsausfälle nicht zur Weiterarbeit bereitfinden. Aus Sicht des Auftraggebers steht daher zu befürchten, dass die weiteren Arbeiten durch den Insolvenzschuldner oder den Insolvenzverwalter nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden können (vgl. [X.], Urteil vom 26. September 1985 - [X.], [X.]Z 96, 34, 38, juris Rn. 20; Kuffer in [X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 13. Aufl., § 8 VO[X.]/[X.] Rn. 47; [X.], [X.], 420, 423 f.; [X.], jurisPR-Priv[X.] 7/2015 [X.]; [X.], [X.], 186, 188).

Für den Fall der Eigenverwaltung (§§ 270 ff. [X.]) gilt nichts anderes.

bb) Die Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) gehen daher regelmäßig nicht weiter als die dem Auftraggeber im Falle eines [X.] gesetzlich und aufgrund [X.]rechts zustehenden Rechte.

(1) Verletzt der Auftragnehmer seine Vertragspflichten derart, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist, ist der Auftraggeber berechtigt, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, ohne gemäß § 649 Satz 2 [X.]G[X.] verpflichtet zu sein, eine Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen zu zahlen. Dieses Kündigungsrecht ergibt sich nicht unmittelbar aus § 314 [X.]G[X.], da diese Vorschrift nur auf Dauerschuldverhältnisse anwendbar ist. Es ist jedoch richterrechtlich anerkannt (vgl. [X.], Urteil vom 8. März 2012 - [X.], [X.], 949 Rn. 22 = NZ[X.]au 2012, 357; [X.], Urteil vom 20. August 2009 - [X.], [X.], 1736 Rn. 26 = NZ[X.]au 2010, 47; [X.], Urteil vom 24. Juni 2004 - [X.], [X.], 1613, 1615, juris Rn. 24 = NZ[X.]au 2004, 612; Urteil vom 23. Mai 1996 - [X.], [X.], 704, 705, juris Rn. 24; Urteil vom 30. Juni 1983 - [X.], [X.], 459, 461, juris Rn. 11; OLG [X.]randenburg, Urteil vom 15. Januar 2008 - 11 U 98/07, juris Rn. 27) und folgt aus dem Rechtsgedanken des § 314 [X.]G[X.] (vgl. [X.], NZ[X.]au 2015, 480 Rn. 50; [X.], Urteil vom 29. Dezember 2011 - 13 U 967/11, juris Rn. 67; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht, 2. Aufl., § 649 Rn. 9 ff.).

Durch seinen [X.] zerstört der Auftragnehmer in der Regel das für die Fortführung des [X.]auvertragsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis, weshalb der Auftraggeber berechtigt ist, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich zu kündigen (vgl. auch Entwurf eines Gesetzes zur Reform des [X.]auvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, [X.]R-Drucks. 123/16, [X.]). Insoweit wird auch auf die Ausführungen unten zu [X.] [X.] bb verwiesen.

(2) Zugleich wird dem Auftraggeber regelmäßig auch ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, 3, § 282 [X.]G[X.] gegen den Auftragnehmer zustehen, da dieser mit seinem [X.] seine aus dem [X.]auvertrag resultierende Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Auftraggebers verletzt (vgl. hierzu näher unten unter [X.] [X.] cc).

d) In diesem auf den [X.]esonderheiten des [X.]auvertrags beruhenden Ergebnis liegt keine Abweichung vom Urteil des [X.]. Zivilsenats vom 15. November 2012 - [X.], [X.], 348, in welchem eine Lösungsklausel zugunsten eines Energielieferanten im Fall der Insolvenz des Kunden beurteilt wurde. Die Entscheidung beschränkt sich auf Verträge über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie [X.], ZIP 2013, 1353, 1362; [X.]/[X.], [X.] 2013, 317, 320; Raeschke-Kessler/[X.]hristopeit, [X.], 1592, 1594).

Das [X.]erufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

1. Die von der Klägerin gestellten Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) sind nicht gemäß § 307 Abs. 1, 2 [X.]G[X.] unwirksam.

a) Es kann offen bleiben, ob die VO[X.]/[X.] (2009) als Ganzes zwischen den Parteien vereinbart worden und deshalb eine Prüfung anhand der Vorschriften der §§ 305 ff. [X.]G[X.] nicht eröffnet ist (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.], [X.]Z 157, 346, 348, juris Rn. 10), da § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) weder mit Grundgedanken gesetzlicher Regelungen unvereinbar sind, § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] (im Folgenden unter c), noch den Auftragnehmer sonst unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 [X.]G[X.] benachteiligen (im Folgenden unter d).

b) [X.] kann ferner, ob die Vereinbarung anderer in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VO[X.]/[X.] (2009) genannter Kündigungsgründe nach § 307 [X.]G[X.] unwirksam ist, da § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VO[X.]/[X.] inhaltlich von den weiteren Regelungen der [X.] trennbar und aus sich heraus verständlich ist (vgl. zur Trennbarkeit [X.], Urteil vom 22. Januar 2015 - [X.], [X.], 832 Rn. 19 = NZ[X.]au 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 - [X.], NZ[X.]au 2014, 759 Rn. 28; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 374 Rn. 15; Urteil vom 10. Oktober 1996 - [X.], [X.], 302, 303, juris Rn. 16).

c) Die Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) weichen nicht von wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes ab, § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.].

aa) Wie bereits unter [X.] dargelegt, steht das Leitbild der §§ 103, 119 [X.] der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) nicht entgegen.

bb) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 VO[X.]/[X.] (2009), nach dem nur die bereits ausgeführten Leistungen abgerechnet werden können, aufgrund einer Abweichung von § 649 Satz 2 [X.]G[X.] unwirksam ist (bejahend: [X.]/[X.], VO[X.]/[X.], 5. Aufl., § 8 Rn. 106; [X.], [X.], 1218, 1221 f.; [X.], [X.] 2013, 492, 493; [X.], [X.], 352, 360 f.; [X.], Die [X.]auunternehmerinsolvenz, 2010, [X.] f.; [X.], [X.] für den Insolvenzfall, 2000, Rn. 585 f.; verneinend: [X.], NJW 2012, 1967, 1968, juris Rn. 46 ff.; [X.]eckOK VO[X.]/[X.]/Vogel, Stand: 1. Juli 2015, § 8 Abs. 2 Rn. 8, 36; [X.]/[X.], [X.] 2008, 45, 47; [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 50).

Die letztgenannte, verneinende Auffassung ist zutreffend.

Nach § 649 Satz 2 [X.]G[X.] sollen dem Auftragnehmer durch das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers keine Nachteile entstehen. Deshalb bestimmt § 649 Satz 2 [X.]G[X.], dass der Auftragnehmer in diesem Fall Anspruch auf die vereinbarte Vergütung hat und sich nur anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Damit schafft das Gesetz einen ausgewogenen Interessenausgleich (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 2007 - [X.], [X.], 1724, 1725 = NZ[X.]au 2007, 634, juris Rn. 18; Urteil vom 4. Oktober 1984 - [X.], [X.]Z 92, 244, 249 f., juris Rn. 23 ff.). An[X.] stellt sich die Rechtslage indes dar, wenn der Auftraggeber den [X.]auvertrag aus wichtigem Grund kündigt. In einem solchen Fall entfällt der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers aus § 649 Satz 2 [X.]G[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 2014 - [X.], [X.], 1771 Rn. 13; Urteil vom 12. Februar 2003 - [X.], [X.], 880, 881, juris Rn. 16; Urteil vom 30. Juni 1983 - [X.], [X.], 459, 461, juris Rn. 11). Ein wichtiger Grund ist unter anderem dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer das für den [X.]auvertrag als eines auf Kooperation der Vertragspartner angelegten Langzeitvertrags vorauszusetzende Vertrauensverhältnis durch sein schuldhaftes Verhalten derart empfindlich stört, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet und dem Auftraggeber die Vertragsfortsetzung nicht mehr zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2004 - [X.], [X.], 1613, 1615, juris Rn. 24 = NZ[X.]au 2004, 612; Urteil vom 23. Mai 1996 - [X.], [X.], 704, 705, juris Rn. 24; Urteil vom 30. Juni 1983 - [X.], [X.], 459, 461, juris Rn. 11; OLG [X.]randenburg, Urteil vom 15. Januar 2008 - 11 U 98/07, juris Rn. 27).

Vor diesem Hintergrund weicht § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 VO[X.]/[X.] (2009) nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 649 [X.]G[X.] ab. Die [X.] regelt nicht die Rechtsfolgen eines freien Kündigungsrechts des Auftraggebers, sondern eines solchen aus wichtigem Grund, denn aufgrund des [X.]es des Auftragnehmers ist der Auftraggeber regelmäßig berechtigt, den [X.]auvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Durch den [X.] bringt der Auftragnehmer aus Sicht des Auftraggebers zum Ausdruck, eine Gewähr für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung nicht mehr geben zu können. Das für die Fortsetzung des [X.]auvertrags erforderliche Vertrauensverhältnis wird hierdurch - ungeachtet der Frage, ob der Auftragnehmer seine Arbeiten zu diesem [X.]punkt bereits eingestellt hat oder weiterhin erbringt - nachhaltig gestört (vgl. [X.], Urteil vom 26. September 1985 - [X.], [X.]Z 96, 34, 38, juris Rn. 20, vgl. auch oben unter [X.] 5. c).

cc) In Rechtsprechung und Literatur ist ferner umstritten, ob § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2009) deshalb wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 [X.]G[X.] unwirksam ist, weil er einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch regelt.

Während eine Auffassung § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2009) als mit den wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes vereinbar ansieht (vgl. [X.], NJW 2012, 1967, 1968, juris Rn. 47 ff.; [X.]eckOK VO[X.]/[X.]/Vogel, Stand: 1. Juli 2015, § 8 Abs. 2 Rn. 8, 36; [X.]/[X.], [X.] 2008, 45, 47; differenzierend: [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 52 ff., der § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] als Rechtsgrundverweisung auf §§ 280 ff. [X.]G[X.] ansieht; differenzierend auch: MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 119 Rn. 52), wird teilweise angenommen, § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2009) verstoße gegen den in § 280 Abs. 1 Satz 2, § 286 Abs. 4, § 311a Abs. 2 Satz 2, §§ 823 ff. [X.]G[X.] zum Ausdruck kommenden wesentlichen Grundgedanken des allgemeinen Haftungsrechts, nach dem ein Schadensersatzanspruch stets ein Verschulden des Schuldners erfordere. Indem § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2009) lediglich eine Kündigung wegen Insolvenz des Schuldners, nicht hingegen ein Verschulden voraussetze, weiche die Regelung von diesem Grundgedanken ab (vgl. [X.]/[X.], VO[X.]/[X.], 5. Aufl., § 8 Rn. 106 f.; [X.], [X.], 1218, 1224; [X.], [X.] 2013, 492, 493; [X.], [X.], 352, 360 f.; [X.], Die [X.]auunternehmerinsolvenz, 2010, [X.]; [X.], [X.] für den Insolvenzfall, 2000, Rn. 587).

Die erstgenannte Auffassung ist zutreffend.

Wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelungen zum Haftungsrecht ist, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz grundsätzlich nur bei schuldhaftem Verhalten des Schuldners besteht.

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2009) steht hiermit in Einklang. Die [X.] regelt eine Schadensersatzverpflichtung des Auftragnehmers wegen schuldhafter Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht im Sinne der § 280 Abs. 1, 3, § 282 [X.]G[X.]. Gemäß § 241 Abs. 2 [X.]G[X.] sind die [X.]auvertragsparteien als Nebenpflicht aus dem [X.]auvertrag zur wechselseitigen Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Vertragspartners verpflichtet. Dies umfasst die Verpflichtung der [X.]auvertragsparteien, das zwischen ihnen erforderliche Vertrauensverhältnis nicht nachhaltig zu stören und die Erreichung des Vertragszwecks nicht zu gefährden (vgl. [X.], Urteil vom 30. Juni 1983 - [X.], [X.], 459, 461, juris Rn. 11). Stellt der Auftragnehmer einen [X.], verletzt er diese Pflicht, da er aus Sicht des Auftraggebers zum Ausdruck bringt, eine Gewähr für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung nicht mehr bieten zu können, wodurch er regelmäßig das Vertrauensverhältnis zu seinem Auftraggeber nachhaltig stört (vgl. dazu oben unter [X.] [X.] bb).

Diese Pflichtverletzung hat der Auftragnehmer zu vertreten. Zwar kann der [X.] auf einer gesetzlichen Verpflichtung des Auftragnehmers beruhen, vgl. § 15a [X.], sodass der Vorwurf schuldhaften Verhaltens in diesen Fällen nicht allein an die Antragstellung geknüpft werden kann. Der Auftragnehmer hat jedoch stets auch die Ursache einer solchen Verpflichtung, nämlich seine fehlende Liquidität, im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] zu vertreten. Nach dem Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung, welches § 276 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] ebenso zugrunde liegt wie der Vorgängerregelung des § 279 [X.]G[X.] a.F., hat der Auftragnehmer ohne Rücksicht auf ein Verschulden für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen (vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2015 - [X.], [X.]Z 204, 134 Rn. 18; [X.], NJW 2012, 1967, 1969, juris Rn. 49; vgl. auch zu § 279 [X.]G[X.] a.F.: [X.], Urteil vom 28. Februar 1989 - [X.] ZR 130/88, [X.]Z 107, 92, 102, juris Rn. 24; Urteil vom 25. März 1982 - [X.], [X.]Z 83, 293, 300, juris Rn. 22).

d) § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2, § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) benachteiligt den Auftragnehmer auch im Übrigen nicht unangemessen.

Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1, § 308 Nr. 3, § 310 Abs. 1 Satz 2 [X.]G[X.] ist - ungeachtet der Frage, ob diese [X.]estimmungen auf [X.]auverträge, die auf eine längerfristige Zusammenarbeit angelegt sind, anwendbar sind - nicht gegeben, da die oben unter [X.] 5. c aa (1) bis (2) dargestellte besondere Interessenlage des Auftraggebers beim [X.]auvertrag ein sachlicher Grund im Sinne der Vorschrift für das besondere Kündigungsrecht des Auftraggebers ist (vgl. OLG [X.]randenburg, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 4 U 44/09, juris Rn. 40; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 119 Rn. 50, 47 ff.). Der Kündigungsgrund bezieht sich auf den Insolvenzantrag des Auftragnehmers, mithin auf eine Tatsache, die eine konkrete und ernsthafte Gefährdung seiner Vertragsinteressen begründet (vgl. [X.], NJW 2012, 1967, 1968, juris Rn. 47 ff.; [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 8 Abs. 2 Rn. 34).

2. Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht die - erstmals mit der [X.]erufung - von der [X.]eklagten erhobene Einrede insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit gemäß § 242 [X.]G[X.], § 146 Abs. 2 [X.], § 768 [X.]G[X.] entgegen.

Grundsätzlich kann der Insolvenzverwalter, solange das Insolvenzverfahren noch nicht beendet ist, dem Anspruch des [X.] die Einrede rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (dolo-agit-Einrede) entgegenhalten, sofern dieser seine Forderung gegen den Insolvenzschuldner in anfechtbarer Weise erlangt hat (vgl. [X.], Urteil vom 19. April 2007 - [X.] ZR 59/06, NJW 2007, 2325 Rn. 13; [X.]ork/[X.], Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006, Teil 6 Rn. 12 f.).

Es kann dahinstehen, ob der [X.]ürge, der nach dem [X.] nicht weitreichender haften darf als der Hauptschuldner, gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] seiner Verpflichtung aus dem [X.]ürgschaftsvertrag diese Einrede ebenfalls entgegenhalten kann (vgl. zur insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit der Gewährung einer [X.]ürgschaft: [X.], [X.]eschluss vom 20. September 2007 - [X.] ZR 155/06, juris Rn. 2; allgemein: [X.]/[X.], [X.] 2010, 463, 464 ff.), da die Einbeziehung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2009) in den Vertrag nicht in anfechtbarer Weise im Sinne der §§ 129 ff. [X.] erfolgt ist.

Nach der Rechtsprechung des [X.]es ist [X.] grundsätzlich nur ein Vertrag in seiner Gesamtheit. Die Anfechtung einzelner [X.]estimmungen eines Vertrags ist ausgeschlossen. Die Anfechtung des Vertrags als Ganzes kann aber die Wirkung einer Teilanfechtung haben, wenn die anfechtbare Handlung das Schuldnervermögen nur in begrenztem Umfang geschmälert hat und das Rechtsgeschäft insoweit teilbar ist. Teilbar in diesem Sinne ist auch ein allgemein ausgewogener Vertrag, der lediglich und gezielt für den Fall der Insolvenz den späteren Schuldner bzw. dessen Gläubiger benachteiligt. In diesem Fall entfällt für die Rückabwicklung alleine die benachteiligende [X.]. Eine [X.]enachteiligung kommt in einem solchen Fall etwa in [X.]etracht, wenn dem späteren Insolvenzschuldner gezielt für den Fall der Insolvenz Vermögensnachteile auferlegt werden, welche über die gesetzlichen Folgen hinausgehen und auch bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zur Erreichung des Vertragszwecks nicht geboten sind (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 13. März 2008 - [X.] Z[X.] 39/05, NJW-RR 2008, 1274 Rn. 16; Urteil vom 11. November 1993 - [X.] ZR 257/92, [X.]Z 124, 76, 80 f., 84 f., juris Rn. 50, 69 ff.; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 119 Rn. 53; [X.], [X.], 649, 653 f.).

An einer solchen [X.]enachteiligung fehlt es hier, da die Einbeziehung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2009) in den [X.] - wie bereits oben unter [X.] 5. c und unter [X.] [X.] ausgeführt wurde - keine Vermögensnachteile auferlegte, die über die gesetzlichen und richterrechtlich anerkannten Folgen hinausgehen.

Da im Übrigen eine Unausgewogenheit des [X.]auvertrags nicht ersichtlich ist, scheidet eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit aus.

3. Dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz steht schließlich nicht die Einrede der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gemäß §§ 242, 768 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] entgegen.

a) Die Vereinbarung gemäß Nr. [X.] des Vertrags, nach der die Auftragnehmerin zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von zehn Prozent der Auftragssumme verpflichtet ist, ist nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] unwirksam.

Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 [X.]G[X.] ab, nach dem dem [X.]esteller, wenn er Verbraucher ist und der [X.] oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren [X.]auwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von fünf Prozent zu leisten ist. Dieser [X.]estimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungssicherheit, die von einem Verbraucher - und mithin erst recht von einem Unternehmer - verlangt wird, nicht mehr als fünf Prozent betragen darf.

§ 632a Abs. 3 Satz 1 [X.]G[X.] dient dem Verbraucherschutz. Mit Einführung dieser Vorschrift sollte erstmals ein gesetzlicher Anspruch des Verbrauchers auf [X.]estellung einer fünfprozentigen Sicherheit normiert werden ([X.]T-Drucks. 16/511, [X.]). § 632a Abs. 3 Satz 1 [X.]G[X.] ist dispositiv und beinhaltet keine Obergrenze der zulässigen Sicherheitsleistung, sondern regelt den erforderlichen Mindestschutz des Verbrauchers. Die Vereinbarung höherer Vertragserfüllungssicherheiten wird hierdurch nicht ausgeschlossen (vgl. [X.], [X.], 1230, 1232, juris Rn. 44; [X.]/[X.]/Joussen, VO[X.] Teile A und [X.], 19. Aufl., § 17 VO[X.]/[X.] Rn. 38; [X.], [X.] 10/2015, Anmerkung 2; a.A. [X.], Sicherheiten für die [X.]auvertragsparteien, [X.], Stand: 10. August 2015 Rn. 123/1 ff.).

b) Die Vereinbarung gemäß Nr. [X.] des Vertrags benachteiligt die Auftragnehmerin auch im Übrigen nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 [X.]G[X.]. In der Praxis hat sich für die Vertragserfüllungsbürgschaft eine Größenordnung von zehn Prozent durchgesetzt. Das [X.] verwirklicht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen [X.] mit der Vollendung des [X.]auvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach zehn Prozent der Auftragssumme überschreiten. Die auf diesen Prozentsatz beschränkte Absicherung des Auftraggebers ist daher nicht zu beanstanden ([X.], Urteil vom 20. März 2014 - [X.], [X.]Z 200, 326 Rn. 15; Urteil vom 9. Dezember 2010 - [X.], [X.], 677 Rn. 19 = NZ[X.]au 2011, 229).

Das [X.]erufungsurteil kann danach keinen [X.]estand haben. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, da nach den vom [X.]erufungsgericht festgestellten Tatsachen die Sache zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.

Die [X.]erufung der [X.]eklagten ist zurückzuweisen, da der Klägerin gegen die [X.] ein Schadensersatzanspruch aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] i.V.m. § 765 [X.]G[X.] dem Grunde nach zusteht, für dessen Erfüllung die [X.]eklagte sich verbürgt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.