Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.03.2016, Az. VII ZR 201/15

7. Zivilsenat | REWIS RS 2016, 13929

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Gegenstand

Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nach Auftraggeberkündigung eines Bauvertrages: Abzug von Wagniszuschlag als ersparte Aufwendung


Leitsatz

Der vom Auftragnehmer im Rahmen eines Einheitspreisvertrags auf der Grundlage des Formblatts 221 (VHB 2008) kalkulierte Zuschlag für Wagnis ist nicht als ersparte Aufwendung von der Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2006) in Abzug zu bringen, da hiermit das allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden soll (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997, VII ZR 222/96, BauR 1998, 185).

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 23. Juli 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin fordert von der Beklagten die Zahlung einer restlichen Vergütung aus einem gekündigten Bauvertrag.

2

Die Beklagte beauftragte die Klägerin nach öffentlicher Ausschreibung am 3. November 2009 mit den Rohbauarbeiten an einer Wagenhalle für das Zollkriminalamt [X.] Die VOB/B wurde in Bezug genommen. Innerhalb der unter Denkmalschutz stehenden [X.] sollte ein Technikgebäude errichtet werden. Die Auftragssumme belief sich auf 379.583,33 € brutto. In dem Formblatt 221 (Preisermittlung bei [X.]) des Vergabe- und Vertragshandbuchs für die Baumaßnahmen des [X.] ([X.]), dessen Verwendung die Beklagte für die Angebotsabgabe vorgeschrieben hatte, gab die Klägerin einen Gesamtzuschlag von 15 % an, der sich aus je 5 % für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und Kosten für Wagnis und Gewinn zusammensetzt. Darüber hinaus lag dem Angebot der Klägerin das ausgefüllte Formblatt 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) bei. Als Baubeginn war der 23. November 2009 vereinbart. Die Leistung sollte gerechnet ab diesem Zeitpunkt innerhalb von 45 Werktagen abnahmereif fertiggestellt werden.

3

Bei Besichtigung des Bestandsgebäudes wurden Schäden festgestellt. Die Klägerin legte der Beklagten ein Nachtragsangebot vor, das diese nicht annahm. Mit Schreiben vom 2. Juni 2010 kündigte die Beklagte den Bauvertrag mit sofortiger Wirkung. Die Klägerin erteilte der Beklagten am 8. Juli 2010 eine Schlussrechnung über 90.527,75 € brutto. Die Beklagte leistete hierauf eine Zahlung in Höhe von 35.107,15 €. In einem Schreiben vom 27. September 2010 wies sie weitere Ansprüche der Klägerin als nicht ausreichend begründet zurück und wies zugleich auf die [X.] der Schlusszahlung nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B hin. Mit Anwaltsschreiben vom 1. Oktober 2010 teilte die Klägerin der Beklagten daraufhin mit, dass der von dieser ermittelte Betrag von 35.107,15 € nicht ansatzweise nachvollzogen werden könne, und machte gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B einen Vorbehalt gegen die Schlusszahlung geltend.

4

Mit der Klage hat die Klägerin zunächst nur den sich nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Zahlung ergebenden Betrag aus der ursprünglichen Schlussrechnung in Höhe von 55.420,60 € geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2011 hat die Klägerin eine um kalkulierte Lohnkosten korrigierte zweite Schlussrechnung mit Datum vom 8. Juli 2010 über einen Betrag von 194.149,93 € vorgelegt. Auf dieser Grundlage hat sie ihre Klage erweitert und zuletzt die Zahlung einer restlichen Vergütung in Höhe von 155.552,22 € zuzüglich Zinsen gefordert. Die Klägerin hat behauptet, sie habe kein Wagnis kalkuliert. Die Beklagte geht demgegenüber davon aus, dass von dem angegebenen Prozentsatz von 5 % für "Wagnis und Gewinn" ein Anteil von 2,5 % auf den Zuschlag für Wagnis entfällt, der als ersparte Aufwendung in Abzug zu bringen sei.

5

Das [X.] hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 150.747,73 € zuzüglich anteiliger Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 149.033,87 € zuzüglich anteiliger Zinsen zu zahlen.

6

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der [X.] führt, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

I.

8

Das [X.]erufungsgericht führt - soweit für die Revision von Interesse - im Wesentlichen aus, der Klägerin stehe nach der freien Kündigung des zwischen den Parteien im November 2009 geschlossenen Werkvertrags gegen die [X.] aus § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] (2006) ein Zahlungsanspruch in Höhe von 149.033,87 € zu. Die Parteien hätten unstreitig unter Einbeziehung der [X.]/[X.] einen Werkvertrag über Rohbauarbeiten an einer Wagenhalle geschlossen. Die [X.] könne sich hinsichtlich der aus der zweiten Schlussrechnung der Klägerin geltend gemachten Nachforderungen nicht mit Erfolg auf die Schlusszahlungseinrede berufen. Die Klägerin habe am 1. Oktober 2010 eine wirksame Vorbehaltserklärung abgegeben, die die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung auch hinsichtlich der zweiten Schlussrechnung mit Datum vom 8. Juli 2010 ausschließe. Nachdem die Klägerin am 1. Oktober 2010 den Vorbehalt gegen die Schlusszahlung geltend gemacht habe und eine prüfbare Schlussrechnung bereits vorgelegen habe, sei ihr die Geltendmachung weiterer Forderungen nicht verwehrt gewesen. Anhaltspunkte für einen Verzicht auf eine Nachforderung seien nicht dargetan. Die [X.] habe nach der Vorbehaltserklärung der Klägerin nicht darauf vertrauen dürfen, dass diese keine nicht in der ersten Schlussrechnung enthaltenen Nachforderungen geltend machen werde. Es habe von der Klägerin nicht verlangt werden können, mit Vorlage der zweiten Schlussrechnung ihren Vorbehalt zu wiederholen, da aufgrund der Vorbehaltserklärung vom 1. Oktober 2010 überhaupt kein Vertrauenstatbestand zugunsten der [X.] geschaffen worden sei. Hätte die [X.] erreichen wollen, dass die Klägerin die in der zweiten Schlussrechnung eingestellten Forderungen nicht würde durchsetzen können, hätte sie auch gegen die Nachforderungen die Schlussrechnungserklärung abgeben und abwarten müssen, ob die Klägerin rechtzeitig den dann erforderlichen Vorbehalt erklärt oder eine Vorbehaltsbegründung abgegeben hätte. Das habe die [X.] nicht getan. Vor diesem Hintergrund komme es auf die weitere Frage, ob § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 5 [X.]/[X.] überhaupt wirksam seien, nicht an.

9

Im Hinblick auf den Zuschlag für Wagnis habe die Klägerin durch die freie Kündigung der [X.] keine Aufwendungen erspart. Hierbei handele es sich nicht um Kosten im baubetrieblichen Sinn. Das sogenannte Wagnis sei vielmehr dem Gewinn zuzurechnen, da es die [X.]elohnung für das allgemeine unternehmerische Risiko darstelle. Selbst wenn man dies als spezielles Wagnis des konkreten [X.]auvertrages ansähe, sei festzustellen, dass sich dieses Wagnis durch die grundlose Kündigung des Auftraggebers gerade verwirklicht habe. Das zeige sich schon durch die erhöhten Kosten für die schwierige Abrechnung und Durchsetzung des Vergütungsanspruches, so dass der damit verbundene Mehraufwand als Risiko entstanden und nicht erspart sei.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Die Revision der [X.] ist insgesamt zulässig. Das [X.]erufungsgericht hat die Zulassung der Revision zugunsten der [X.] nicht wirksam beschränkt.

Das [X.]erufungsgericht hat die Revision zugunsten der [X.] im Tenor uneingeschränkt zugelassen. Es entspricht allerdings ständiger Rechtsprechung des [X.], dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame [X.]eschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (vgl. [X.], Urteil vom 21. Mai 2015 - [X.], [X.], 1515 Rn. 13 ff. = [X.], 477; Urteil vom 5. Juni 2014 - [X.]/13, [X.] 2014, 671 Rn. 31; [X.]eschluss vom 10. Februar 2011 - [X.], [X.], 354 Rn. 11; jeweils m.w.[X.]). Das bedeutet nicht, dass stets allein aus der [X.]egründung der Zulassung eine [X.]eschränkung auf den [X.]ereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das [X.]erufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 2014 - [X.]/13, aaO; [X.]eschluss vom 14. Mai 2008 - [X.], [X.], 2351 Rn. 16). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Das [X.]erufungsgericht hat die Revision im Hinblick auf die Frage, ob das Wagnis als ersparte Aufwendung anzusehen sei, und zu der von der [X.] erhobenen [X.] mit der [X.]egründung zugelassen, dass es insoweit um das grundsätzliche Verständnis der Reichweite des Vorbehalts gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/[X.] gehe. Eine Revisionszulassung zur Klärung abstrakter Rechtsfragen ist unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 5. Juni 2014 - [X.]/13, aaO Rn. 33; [X.]eschluss vom 10. Februar 2011 - [X.], aaO; [X.]eschluss vom 10. September 2009 - [X.], [X.], 105 Rn. 5, jeweils m.w.[X.]). Nach diesen Maßgaben ist die Zulassung der Revision zugunsten der [X.] nicht wirksam auf einen Teil des Streitstoffs beschränkt worden. Die vom [X.]erufungsgericht für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage, welche Reichweite der gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/[X.] erklärte Vorbehalt hat, ist zwar ausschließlich für die von der Klägerin mit der zweiten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 geltend gemachte weitere Nachforderung im Umfang von 93.613,27 € zuzüglich geltend gemachter anteiliger Zinsen von [X.]edeutung. Insoweit steht jedoch kein tatsächlich und rechtlich selbständiger Teil des [X.] in Rede, auf den die Revisionszulassung wirksam beschränkt werden könnte. Die Klägerin hat unter Einbeziehung weiterer Lohnkosten eine neue einheitliche Schlussrechnung über einen [X.]etrag von 194.149,93 € erstellt. Welche Positionen den Mehrbetrag im Umfang von 93.613,27 € ergeben, ist der Schlussrechnung nicht zu entnehmen. Aus den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ergibt sich ebenfalls nicht, welche Nachforderungen im Einzelnen von diesem weiteren in die Abrechnung einbezogenen [X.]etrag erfasst sind.

2. Die Revision der [X.] führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer restlichen Vergütung gemäß § 649 Satz 2 [X.]G[X.] in Höhe von 149.033,87 € zuzüglich anteiliger Zinsen nicht bejaht werden.

a) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, dass die [X.] den [X.]auvertrag gemäß § 649 Satz 1 [X.]G[X.] gekündigt hat und der Klägerin infolgedessen ein Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] zusteht. Dies greift die Revision nicht an. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

b) Das [X.]erufungsgericht hält die von der Klägerin vorgelegten Schlussrechnungen für prüfbar. Dies nimmt die Revision ebenfalls hin. Auch dies begegnet keinen revisionsrechtlichen [X.]edenken.

c) Die Feststellungen des [X.]erufungsgerichts tragen dagegen nicht seine Annahme, die Klägerin habe auch im Hinblick auf die zweite Schlussrechnung mit Datum vom 8. Juli 2010 einen wirksamen Vorbehalt erklärt und sei mit der sich aus dieser ergebenden Mehrforderung nicht aufgrund der von der [X.] am 27. September 2010 erhobenen [X.] nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/[X.] ausgeschlossen.

aa) Nach den in der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des [X.]erufungsgerichts haben die Parteien die Geltung der [X.]/[X.] vereinbart. Maßgeblich ist die [X.]/[X.] in der seit dem 1. November 2006 geltenden Fassung. Das [X.]erufungsgericht hat allerdings keine Feststellungen dazu getroffen, ob die [X.]/[X.] als Ganzes vereinbart worden und die Regelung in § 16 Nr. 3 [X.]/[X.] danach gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.]G[X.] einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. [X.]G[X.] entzogen ist. Zugunsten der [X.] ist für das Revisionsverfahren daher davon auszugehen, dass dies der Fall ist.

bb) Zu Recht geht das [X.]erufungsgericht zunächst davon aus, dass die Klägerin mit der in der ersten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 abgerechneten Vergütungsforderung trotz der von der [X.] erhobenen [X.] nicht nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/[X.] ausgeschlossen ist, weil sie sich diese Forderung wirksam nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/[X.] vorbehalten hat.

(1) Nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/[X.] schließt die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen aus, wenn der Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die [X.] hingewiesen wird. Nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/[X.] ist ein Vorbehalt innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung nach Absatz 2 über die Schlusszahlung zu erklären. Er wird hinfällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird. Nach dieser Maßgabe hat die Klägerin die von der [X.] auf die erste Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 erbrachte Zahlung in Höhe von 35.107,15 €, die die [X.] in ihrem Schreiben vom 27. September 2010 als Schlusszahlung gekennzeichnet und mit dem Hinweis auf die [X.] nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/[X.] verbunden hatte, nicht vorbehaltlos angenommen.

(2) Der von der Klägerin im Schreiben vom 1. Oktober 2010 hierzu erklärte Vorbehalt ist der [X.] innerhalb der hierfür bestimmten Frist und damit rechtzeitig zugegangen. Die Klägerin war nach den Umständen nicht verpflichtet, innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltene Forderung aus der ersten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 einzureichen oder den hierauf gestützten Vorbehalt zu begründen. Nach der Rechtsprechung des [X.] bedarf es der [X.]egründung des Vorbehalts nicht, wenn sich die streitige Forderung aus einer prüfbaren Rechnung ergibt und der Auftraggeber ihr entnehmen kann, in welchem Umfang er über seine Schlusszahlung hinaus noch Ansprüche zu gewärtigen hat (vgl. [X.], Urteil vom 20. Mai 1985 - [X.], [X.], 576, juris Rn. 8; Urteil vom 28. Juni 1984 - [X.], [X.], 645, 646, juris Rn. 19; Urteil vom 8. November 1979 - [X.], [X.], 178, 179, juris Rn. 12 m.w.[X.]). Diese Voraussetzungen sind erfüllt, soweit es um die sich aus der ersten Schlussrechnung der Klägerin vom 8. Juli 2010 ergebende Vergütungsforderung geht. Die von der Klägerin vorgelegte erste Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 war prüfbar. Die [X.] konnte dieser Schlussrechnung auch entnehmen, welche Forderung sich die Klägerin durch ihre Erklärung im Schreiben vom 1. Oktober 2010 vorbehalten wollte.

cc) Von [X.] beeinflusst ist dagegen die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die von der Klägerin am 1. Oktober 2010 abgegebene Vorbehaltserklärung erfasse auch die von ihr mit der zweiten, ebenfalls auf den 8. Juli 2010 datierten, allerdings erst im Laufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 15. Juli 2011 vorgelegten Schlussrechnung geltend gemachte weitere Vergütungsforderung, die über die in der ersten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 geltend gemachte Forderung hinausgeht. Die [X.] kann sich hinsichtlich der mit der zweiten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 abgerechneten Vergütung mit Erfolg auf die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/[X.] berufen, soweit damit eine Vergütung abgerechnet wird, die über die mit der ersten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 abgerechnete [X.] hinausgeht.

Diese weitere Forderung hat sich die Klägerin nicht innerhalb der nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/[X.] maßgeblichen Frist von weiteren 24 Werktagen nach Erklärung des Vorbehalts und damit nicht rechtzeitig vorbehalten. Zwar kann nach der Rechtsprechung des [X.] allein aus der Erteilung einer Schlussrechnung für den [X.]-Vertrag ein Vertrauenstatbestand nicht hergeleitet werden. Vielmehr steht es dem Auftragnehmer grundsätzlich frei, weitere Forderungen geltend zu machen (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 1987 - [X.], [X.]Z 102, 392, 394, juris Rn. 9). Hat der Auftraggeber jedoch nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/[X.] wirksam die Einrede der Schlusszahlung erhoben, kann der Auftragnehmer nur innerhalb der Fristen des § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/[X.] noch Nachforderungen stellen, die nicht in der bereits überreichten Schlussrechnung enthalten sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 1987 - [X.], aaO, S. 396 f., juris Rn. 15; Urteil vom 20. Mai 1985 - [X.], [X.], 576 f., juris Rn. 10).

Die Klägerin hat im Streitfall binnen der in § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/[X.] bestimmten Frist weder die ebenfalls auf den 8. Juli 2010 datierte zweite Schlussrechnung vorgelegt noch die darin abgerechnete weitere Vergütungsforderung begründet. Die zweite Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 ist der [X.] vielmehr erst im Laufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 15. Juli 2011 übersandt worden. Hinsichtlich der mit der [X.] geltend gemachten Mehrforderung im Umfang von 93.613,27 € hat die Klägerin danach einen Vorbehalt nicht rechtzeitig erklärt mit der Folge, dass sie mit dieser Forderung nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/[X.] ausgeschlossen ist.

d) Im Ergebnis zutreffend geht das [X.]erufungsgericht dagegen davon aus, dass es sich bei dem im Rahmen der Einheitspreise für Wagnis und Gewinn kalkulierten Zuschlag nicht um eine infolge der Kündigung der [X.] ersparte Aufwendung im Sinne des § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] handelt.

aa) Der Auftragnehmer ist im Falle der Kündigung des Auftraggebers gemäß § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Erspart sind nach der Rechtsprechung des [X.] diejenigen Aufwendungen, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen sind ([X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 - [X.], [X.]Z 143, 79, 83, juris Rn. 13; Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.], [X.]Z 131, 362, 365, juris Rn. 14). Eine Ersparnis kommt vor allem bei den projektbezogenen Herstellungskosten und den variablen, projektbezogenen Gemeinkosten in [X.]etracht. Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen anfallen, sind nicht erspart ([X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 - [X.], aaO; Urteil vom 30. September 1999 - [X.], [X.], 126, 128, juris Rn. 13 = [X.], 140; Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.]Z 140, 263, 269, juris Rn. 25).

(1) Nach diesen Grundsätzen ist der vom Auftragnehmer neben dem Gewinn kalkulierte Zuschlag für Wagnis im Falle der Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber nicht als ersparte Aufwendung von der vereinbarten Vergütung nach § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] in Abzug zu bringen, wenn mit diesem Zuschlag das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr abgesichert werden soll (vgl. Kapellmann/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 5. Aufl., § 8 Rn. 38; [X.]/[X.]/[X.], [X.] Teile A und [X.], 19. Aufl., § 8 Abs. 1 [X.]/[X.] Rn. 70; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht nach [X.] und [X.]G[X.], 5. Aufl., Rn. 2845; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und [X.]ehinderungsfolgen beim [X.]auvertrag, 5. Aufl., [X.]and 2 Rn. 1372; [X.], [X.], 631, 636; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung beim [X.]au- und Anlagenbauvertrag, 2. Aufl., 3.2.1 Rn. 34 f.; [X.], [X.], 1868, 1874 = NZ[X.]au 2013, 495). Dieser vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschlag ist wie der von ihm kalkulierte Gewinn im Falle einer Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber nicht erspart. Denn es handelt sich nicht um Kosten des Auftragnehmers, die infolge der Kündigung des Vertrags entfallen. Die zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses kalkulierte [X.] dient vielmehr zur Absicherung von Risiken, die mit dem Geschäftsbetrieb als solchem verbunden sind. Ihr stehen keine tatsächlichen Kosten des Auftragnehmers gegenüber. Es kommt demnach auch nicht darauf an, ob sich das Risiko, das mit diesem Wagniszuschlag abgedeckt werden soll, im konkreten Fall verwirklicht hat oder nicht. Der Wagniszuschlag zur Absicherung des allgemeinen Unternehmerrisikos steht dem Auftragnehmer vielmehr unabhängig davon zu, ob die vertraglich vereinbarte Leistung infolge der Kündigung des Vertrags durch den Auftraggeber nicht mehr zur Ausführung gelangt. Denn das durch den Geschäftsbetrieb im Allgemeinen begründete Risiko des Auftragnehmers besteht unabhängig davon, ob im Einzelfall der Vertrag ausgeführt wird. Soweit der Entscheidung des [X.]s vom 30. Oktober 1997 ([X.], [X.], 185) diesbezüglich etwas anderes entnommen werden könnte, hält der [X.] daran nicht fest.

(2) Anders zu beurteilen sind dagegen vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschläge für [X.], die die mit der Leistungserstellung in den einzelnen Tätigkeitsgebieten des [X.]etriebs verbundenen Verlustgefahren abgelten sollen. Die für solche [X.] kalkulierten Kosten des Auftragnehmers können im Sinne von § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] erspart sein, wenn sie mit der Leistung oder Teilen von ihr verbunden sind, die infolge der Kündigung des Auftraggebers nicht mehr zur Ausführung kommen. Der Auftragnehmer hat sich diese kalkulierten Kosten dann als ersparte Aufwendungen nach § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] anrechnen zu lassen. Denn er ist das mit dieser [X.] vergütete Risiko tatsächlich nicht eingegangen, wenn es nicht zur Ausführung der mit diesem Risiko verbundenen Vertragsleistung kommt (vgl. [X.]/Plum, Jahrbuch [X.]aurecht 2000, 160, 170; [X.], [X.], 631, 636).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die von der Klägerin in dem ihrem Angebot beigefügten Formblatt 221 (VH[X.] 2008) ausgewiesenen Zuschläge für Wagnis und Gewinn insgesamt nicht als ersparte Aufwendungen im Sinne des § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] anzusehen und daher nicht von der Vergütungsforderung der Klägerin in Abzug zu bringen. Sie betreffen das Wagnis für das allgemeine Unternehmerrisiko sowie den kalkulierten Gewinn. Die Klägerin durfte die Überschrift in dem von der [X.] vorgeschriebenen Formblatt 221 "Wagnis und Gewinn" dahin verstehen, dass mit dieser [X.] der für das allgemeine Unternehmerrisiko kalkulierte Zuschlag angegeben werden sollte. Hierfür spricht insbesondere, dass in dem Formblatt zwischen Wagnis und Gewinn nicht gesondert unterschieden wird und die so ermittelten Zuschläge zur Ermittlung der Einheitspreise im Formblatt 223 auf die für die angebotenen Teilleistungen ermittelten Herstellungskosten jeweils aufzuschlagen waren. Daraus folgt, dass es sich bei der Position "Wagnis und Gewinn" nicht um Kosten handelt, die lediglich ein im Hinblick auf eine bestimmte Teilleistung bestehendes Wagnis abgelten sollen. Die hierfür kalkulierten Kosten der Klägerin sind damit infolge der Kündigung der [X.] nicht im Sinne des § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] erspart.

Auf den zwischen den Parteien streitigen Umstand, wie der Zuschlag für Wagnis und Gewinn im vorliegenden Fall weiter aufzuschlüsseln wäre, kommt es nicht entscheidend an. Anhaltspunkte dafür, dass in die Vergütung der Klägerin ein auf eine Vertragsleistung bezogenes Einzelwagnis einkalkuliert gewesen ist, das bei Nichtausführung der Leistung als ersparte Aufwendung nach § 649 Satz 2 [X.]G[X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/[X.] in Abzug zu bringen wäre, bestehen nicht und werden auch von der [X.] nicht geltend gemacht.

III.

Das angefochtene Urteil kann aus den unter [X.]) genannten Gründen keinen [X.]estand haben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil das [X.]erufungsgericht bislang keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Parteien die [X.]/[X.] als Ganzes vereinbart haben und § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 5 [X.]/[X.] gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.]G[X.] damit einer Inhaltskontrolle entzogen sind. Ist dies nicht der Fall und die Inhaltskontrolle nach Maßgabe des § 310 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] eröffnet, sind die [X.]estimmungen in § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 5 [X.]/[X.] wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] unwirksam (vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 2007 - [X.], [X.], 1404, 1406, juris Rn. 21 = NZ[X.]au 2007, 581; Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.], [X.]Z 157, 346, 347 f., juris Rn. 9; Urteil vom 9. Oktober 2001 - [X.], [X.], 775, 776, juris Rn. 10; Urteil vom 19. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 176, 178, juris Rn. 14; Urteil vom 17. September 1987 - [X.], [X.]Z 101, 357, 363 ff., juris Rn. 21 ff.). Die Zurückverweisung gibt dem [X.]erufungsgericht die Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

[X.]                       Jurgeleit                        Graßnack

             Sacher                        [X.]

Meta

VII ZR 201/15

24.03.2016

Bundesgerichtshof 7. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: ZR

vorgehend OLG Düsseldorf, 23. Juli 2015, Az: I-5 U 53/14, Urteil

§ 649 S 2 BGB, § 8 Nr 1 Abs 2 VOB B 2006

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.03.2016, Az. VII ZR 201/15 (REWIS RS 2016, 13929)

Papier­fundstellen: NJW 2016, 2944 WM 2016, 1797 REWIS RS 2016, 13929


Verfahrensgang

Der Verfahrensgang wurde anhand in unserer Datenbank vorhandener Rechtsprechung automatisch erkannt. Möglicherweise ist er unvollständig.

Az. VII ZR 201/15

Bundesgerichtshof, VII ZR 201/15, 24.03.2016.


Az. 5 U 53/14

Oberlandesgericht Hamm, 5 U 53/14, 16.04.2015.

Oberlandesgericht Köln, 5 U 53/14, 08.12.2014.


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