Verwaltungsgericht Wiesbaden: 6 L 1174/21.WI vom 16.09.2021

6. Kammer

BUNDESTAGSWAHL

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Gegenstand

(Vorläufig) Kein Verstoß gegen § 32 Abs. 2 BWahlG durch das Veröffentlichen von aggregierten Umfragen, in denen auch Briefwahlstimmen enthalten sind.


Tenor

Es wird vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache (Aktenzeichen 6 K 1184/21.WI) festgestellt, dass es nicht gegen § 32 Abs. 2 BWahlG verstößt, wenn die Antragstellerin vor dem Wahltag der Bundestagswahl Ergebnisse von Befragungen veröffentlicht, denen als aggregierter (nicht gesondert ausgewiesener) Bestandteil auch die Angaben von Briefwählern über ihre bereits getroffenen Wahlentscheidungen zugrunde liegen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Streitwert wird auf 125.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der Meinungsforschung und veröffentlicht unter anderem auf Grundlage telefonischer Wählerbefragungen Prognosen (genauer: Stimmungsbilder) zum Wählerverhalten bei der Bundestagswahl am 26. September 2021 („Sonntagsfrage“). Auf Grundlage eines Vertrags liefert die Antragstellerin ihre Umfrageergebnisse an das Unternehmen RTL/n-tv und über einen Verteiler (Trendbarometer) auch an zahlreiche anderen Medien, die diese Zahlen ebenfalls veröffentlichen können. Die letzte Veröffentlichung von Zahlen der Antragstellerin erfolgte am 14. September 2021, allerdings nicht durch die Antragstellerin selbst, sondern durch RTL/n-tv und gegebenenfalls weitere Bezieher des „Trendbarometers“.

2

Zu den Befragten gehören bei Umfragen der Antragstellerin sowohl Wähler, die ihre Stimme bei der Urnenwahl am 26. September 2021 abgeben wollen, als auch Wähler, die ihre Stimme bereits bei der seit Anfang August möglichen Briefwahl abgegeben haben. Sobald vor einer Wahl die Möglichkeit besteht, die Stimme per Briefwahl abzugeben, fragt die Antragstellerin die Umfrageteilnehmer zunächst, ob und gegebenenfalls wie sie bereits per Brief gewählt haben; wer noch nicht gewählt hat, wird anschließend nach seiner voraussichtlichen Wahlentscheidung gefragt. Die Antragstellerin beabsichtigt, das Stimmverhalten der Briefwähler in die Umfrageergebnisse einzubeziehen, wobei es sich um einen aggregierten Datensatz handeln soll. Das bedeutet, dass das Stimmverhalten der Briefwähler nicht von dem prognostizierten Stimmverhalten der Wähler, die erst am Wahltag ihre Stimme abgeben, getrennt werden soll, sondern die Daten als ein Ergebnis zusammengefasst werden.

3

Am 12. August 2021 erschien auf sueddeutsche.de ein Artikel zum hohen Briefwähler- anteil bei der kommenden Bundestagswahl (abrufbar unter https://www.sueddeutsche[.]de/politik/bundestagswahl-2021-briefwahl-demoskopie- meinungsforscher-1.5380275, zuletzt abgerufen am 16.09.2021, 08.28 Uhr). Der Bun- deswahlleiter äußerte auf eine Frage des Interviewers, ob es zulässig sei, dass Wahl- forscher „Daten über bereits abgegebene Stimmen ansammeln, diese dann aber in ihre Projektionen einberechnen“ mit „Nein“.

4

Unter Bezugnahme auf diesen Artikel bat der Bundeswahlleiter, der hierdurch erstmalige Kenntnis darüber erlangte, dass die Ergebnisse der Sonntagsfrage auch die Antworten von Briefwählern beinhalten, die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. August 2021 unter Hinweis auf § 32 Abs. 2 Bundeswahlgesetz (BGBl. I 1288, 1594), zuletzt geändert durch Art. 2 G v. 3.6.2021, BGBl. I 1482, im Folgenden: BWG) und die gesetzlich vorgesehene Geldbuße bis zu 50.000 EUR, es zu unterlassen, vor 18 Uhr des Tages der Bundestagswahl Ergebnisse von Wählerbefragungen zu veröffentlichen, denen mit Wissen der Antragstellerin auch Daten von Befragten zugrunde liegen, die ihre Stimme zur Bundestagswahl bereits per Briefwahl abgegeben haben. Das Schreiben enthält keine Rechtsbehelfsbelehrung.

5

Der Antragsgegner hat das Schreiben auch an andere Wahlforschungsinstitute sowie den Arbeitskreis deutscher Markt- und Sozialforschungsinstitute e.V. versandt.

6

Bei den zurückliegenden Landtagswahlen des Jahres 2021 wurde eine vergleichbare Aufforderung durch die zuständigen Landeswahlleiter nicht versandt.

7

Mit Schreiben vom 30. August 2021 widersprach die Antragstellerin dieser Rechtsauf- fassung und forderte den Antragsgegner unter Fristsetzung auf, zu bestätigen, dass er nicht an seiner Unterlassungsaufforderung festhalte.

8

Mit Schreiben vom 6. September 2021 wies der Antragsgegner das Ansinnen der An- tragstellerin zurück. § 32 Abs. 2 BWG verbiete ganz allgemein die Veröffentlichung von Ergebnissen von Wählerbefragungen nach einer Stimmabgabe vor Ablauf der Wahlzeit, also 18 Uhr am Wahltag. Die Befragung von Briefwählern sei eine solche Wählerbefra- gung. Mit Blick auf den hohen Briefwahlanteil entstehe so schon vor dem Schluss der Wahllokale ein Bericht über die tatsächliche Stimmabgabe zur bevorstehenden Bundestagswahl. Dies zu verhindern sei Sinn und Zweck des § 32 Abs. 2 BWG, dessen Wortlaut nicht nur die Befragung von Wählern am Wahltag, sondern auch von Briefwählern vor dem Wahltag umfasse.

9

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 8. September 2021, bei Gericht am selben Tag auf einem sicheren Übermittlungsweg eingegangen, hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und strebt eine vorläufige Klärung der Rechtslage an.

10

Sie trägt vor, der Antrag sei zulässig. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes müsse eine vorläufige Feststellung durch das Gericht im Wege des § 123 Abs. 1 VwGO möglich sein. Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, schließlich könne der Antragstellerin nicht die Durchführung eines Bußgeldverfahrens zugemutet werden, vielmehr müsse sie eine fachspezifische Entscheidung durch das Fachgericht erhalten können. Insbesondere im unmittelbaren Vorfeld der Bundestagswahl könne die Antragstellerin nicht vor die Wahl eines Verzichts auf ihr „Kerngeschäft“ oder der Inkaufnahme eines reputationsschädlichen Bußgeldverfahrens gestellt werden. Sie beabsichtige zudem, in der KW 36 und 37 weitere Umfragen unter Einschluss von Briefwählerantworten zu veröffentlichen. Die am 14. September 2021 veröffentlichen Umfrageergebnisse habe die Antragstellerin entgegen der Übung nicht über das „Trendbarometer“ veröffentlicht, was zu Nachfragen aus dem Kreis der Medien geführt habe. Sie habe die Umfrageergebnisse aufgrund eines Vertrags mit RTL/n-tv aber an dieses Unternehmen weitergereicht, was keine Veröffentlichung sei. Möglicherweise stammten die am 14. September 2021 öffentlich gewordenen Umfrageergebnisse von RTL/n-tv.

11

Der Antrag sei auch begründet. Die Rechtsauffassung des Antragsgegners missachte die Grundrechte der Antragstellerin aus Art. 12, Art. 5 Abs. 1 und 3 GG. Ein Verbot der Einbeziehung von Briefwählerstimmen in die veröffentlichen Umfrageergebnisse könne nicht auf § 32 Abs. 2 BWG gestützt werden. Eine Auslegung der Regelung, die auch einen Bußgeldtatbestand umschreibe (§ 49a Abs. 1 Nr. 2 BWG), über den Wortlaut hin- aus komme wegen des strafrechtlichen Analogieverbots nichts in Betracht. Der Wortlaut der Vorschrift gebe ein Verbot der Einbeziehung von Briefwählerantworten in die Umfrageergebnisse aber nicht her: Durch die Vermischung der Umfrageergebnisse von Briefwählern mit Wählern, die am Wahltag ihre Stimmen abgeben wollen, handele es sich nicht mehr um „Wählerbefragungen“ im Sinne der Vorschrift. Zudem gelte das Verbot des § 32 Abs. 2 BWG in zeitlicher Hinsicht lediglich am Wahltag. Bei der in der Vorschrift genannten „Stimmabgabe“ handele es sich lediglich um die Stimmabgabe im Wahllokal (§ 35 BWG), während die Briefwahl ein aliud darstelle. Dieser Unterscheidung folge das Gesetz, etwa in § 52 Abs. 1 Nr. 12 und 13 BWG. Auch in der Formulierung „vor Ablauf der Wahlzeit“ ergebe sich, dass nur der Zeitraum der Wahlzeit – nach Bundeswahlordnung also 8-18 Uhr – erfasst sei. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergebe sich ferner, dass immer nur der Wahltag als solcher gemeint gewesen sei, wenn es um die Verhinderung der Wählerbeeinflussung durch vorzeitige demoskopische Veröffentlichungen gegangen sei. Das entspreche auch der Auffassung des Wahlprüfungsausschusses, die er in seiner Entscheidung zur Bundestagswahl 2019 geäußert habe (BT-Drucksache 19/7660). Zu berücksichtigen sei schließlich, dass dem Gesetzgeber der Trend zur Briefwahl bekannt sei und er gleichwohl auf eine Anpassung der Vorschrift verzichtet habe.

12

Schließlich führe die streitige Auslegung des § 32 Abs. 2 BWG durch den Bundeswahlleiter dazu, dass vor der Wahl überhaupt keine Umfrageergeb- nisse mehr veröffentlicht werden dürften, wenn die Frage an die Briefwähler nicht im Konjunktiv gehalten sei („Wie würden Sie wählen, wenn am Sonntag Bundestagswahl wäre?“), was angesichts der bereits erfolgen Wahlentscheidung abwegig sei.

Die Antragstellerin beantragt,

im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass es nicht gegen § 32 Abs. 2 BWahlG verstößt, wenn A. vor dem Wahltag der Bundestagswahl Ergebnisse von Befragungen veröffentlicht, denen als aggregierter (nicht gesondert aus- gewiesener) Bestandteil auch die Angaben von Briefwählern über ihre bereits getroffenen Wahlentscheidungen zugrunde liegen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

13

Er trägt vor, der Antrag sei bereits unzulässig. Der Bundeswahlleiter sei ein unabhängiges Wahlorgan, weisungsabhängig und stehe außerhalb der Verwaltungsorganisation des Bundes. VwGO und VwVfG fänden dementsprechend keine Anwendung. Vielmehr sehe § 49 BWahlG vor, dass Entscheidungen und Maßnahmen die sich unmittelbar auf das Wahlverfahren bezögen, nur mit den im Bundeswahlgesetz und in der Bundeswahlordnung vorgesehenen Rechtsbehelfen sowie dem Wahlprüfungsverfahren angefochten werden könnten. Unter Bezugnahme auf § 32 Abs. 2 BWahlG sei der Antragsgegner gegen eine unzulässige Beeinflussung der Wahl vorgegangen. Sein Handeln beziehe sich damit unmittelbar auf die Durchführung der Bundestagswahl und falle in den Anwendungsbereich des § 49 BWahlG. Es bestehe zudem kein Bedürfnis nach einer vorläufigen Klärung im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes, da die Antragstellerin sich, wie die Veröffentlichung von Umfragen in jüngster Zeit zeigten, ohnehin nicht daran halten werde.

14

Der Antrag sei auch unbegründet, da Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht seien.

15

Schon aus dem Wortlaut des § 32 Abs. 2 BWG folge, dass es unzulässig sei, die Ergebnisse von Befragungen von Briefwählern nach deren Stimmverhalten zu veröffentlichen. Ob die Veröffentlichung einer Aggregation der Ergebnisse der Befragung von Briefwähler einerseits und Urnenwählern andererseits vorliege oder eine getrennte Ausweisung erfolge, sei unbeachtlich, da die Methodik nach dem Wortlaut der Vorschrift keine Bedeutung habe. Die Besonderheit bei der anstehenden Bundestagswahl sei, dass mit einer Briefwählerquote von über 50 % zu rechnen sei, so dass die Wählerbefragungen nicht lediglich ein Stimmungsbild beinhalteten, sondern so deutlich um Elemente des Stimmverhaltens angereichert seien, dass die Prognose der Antragstellerin in der 38. Kalenderwoche de facto das tatsächliche Wahlergebnis enthalte. Dies, weil bereits das Stimmverhalten von 50 % der Wählerschaft von der Antragstellerin ausgewertet worden sei. Das Wissen um das Stimmverhalten der Briefwähler ermögliche es der Antragstellerin, die übrigen Umfrageergebnisse entsprechend zu justieren, ob das Umfrageergebnis möglichst präzise zu machen. Ausgehend vom Sinn und Zweck des § 32 Abs. 2 BWG sei es daher unerheblich, dass eine Durchmischung der Datensätze erfolge.

16

Anders als die Antragstellerin meine, sei auch die Briefwahl eine Stimmabgabe im Sinne von § 30 Abs. 2 BWG. Briefwähler, die den Stimmzettel ausgefüllt und versandt hätten, hätten ihre Stimme abgegeben, spätestens mit Eingang bei der zuständigen Stelle.

17

Auch die Historie spreche für eine weite Auslegung des Bußgeldtatbestands. Der Wortlaut der Gesetzesinitiative („Die Veröffentlichung der Ergebnisse von Wählerbefragungen am Wahltag vor Ablauf der Wahlzeit ist unzulässig.“, BT-Drucksache 8/2881, S. 8) sei gerade nicht Gesetzestext geworden, sondern das Merkmal „am Wahltag“ gestrichen worden. Eine ältere Gesetzesvorschrift für die vorliegende müssten in grundrechtssensiblen Konstellationen von Verfassung wegen so ausgelegt werden, dass sie neueren Entwicklungen standhalten könnten.

18

Anders als die Antragstellerin meine, stelle dieses Verständnis des § 32 Abs. 2 BWG auch keinen Verstoß gegen das Analogieverbot bei Bußgeldtatbeständen dar.

19

Ein Verbot der Veröffentlichung von Nachwahlbefragungen von Briefwählern verstoße auch nicht gegen die Grundrechte der Antragstellerin. Die Vorschrift bezwecke den Schutz des hochrangigen Rechtsguts der Wahlfreiheit nach Art. 38 Abs. 1 GG. Jede unzulässige Wahlbeeinflussung, ob amtlich oder nicht amtlich, sei hierdurch untersagt.

20

Es fehle auch an der Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund“). Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, dass das Gewicht ihrer angeblichen Grundrechtsverletzung so groß sei, dass ihre Rechtsposition Vorrang gegenüber dem Recht auf freie und geheime Wahl aller Wahlberechtigten beanspruchen könne.

21

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gelegten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

II.

22

Der Antrag ist zulässig und begründet.

23

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, § 40 VwGO, da eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art vorliegt und keine abdrängende Sonderzuweisung Anwendung findet. Die Vorschrift des § 32 Abs. 2 Bundeswahlgesetz, die im vorliegenden Fall streitentscheidend ist, ist als Verbotsnorm und Bußgeldtatbestand öffentlich-rechtlicher Art und findet sich im Bundeswahlgesetz, das als solches einfaches Recht und kein Verfassungsrecht ist. Außerdem streiten nicht zwei Verfassungsorgane miteinander, was Wesensmerkmal der verfassungsrechtlichen Streitigkeit ist.

24

Die Spezialvorschrift des § 49 BWG findet keine Anwendung. § 49 BWG erfordert nach seinem Wortlaut den Streit um Entscheidungen und Maßnahmen, die sich unmittelbar auf das Wahlverfahren beziehen. Das Schreiben des Bundeswahlleiters an die Antragstellerin ist keine solche Maßnahme. Sie betrifft das Wahlverfahren nicht unmittelbar, sondern das Verhalten Dritter im Zusammenhang mit der Wahl.

25

Ein unmittelbarer Bezug zum Wahlverfahren liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor, wenn das Wahlverfahren als solches betroffen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1960 – 2 BvQ 6/60 –, BVerfGE 11, 329). Sinn und Zweck ist es, die Arbeitsfähigkeit der Wahlorgane im Rahmen der Organisation der Wahl zu erhalten, und zu verhindern, dass diese Einzelentscheidungen in aufwändigen Gerichtsverfahren verteidigen müssten (BVerfG, Beschluss vom 27. Juni 1962 – 2 BvR 189/62 –, BVerfGE 14, 154 juris Rn. 4; Maunz/Dürig/Klein/Schwarz GG Art. 41 Rn. 52 m.w.N.). Art. 41 GG schränkt insoweit den Rechtsweg nach Art. 19 Abs. 4 GG ein (BVerfG, Beschluss vom 24. Juli 2018 – 2 BvQ 33/18 –, BVerfGE 149, 374 juris Rn. 8). Die Veröffentlichung von Wahlumfragen und das Vorgehen des Bundeswahlleiters be- treffen entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht das Wahlverfahren, ungeachtet der systematischen Stellung des § 32 Abs. 2 BWG. Dieser regelt materiell das Umfeld der Wahl und schränkt Kommunikationsgrundrechte von Instituten und Medien ein, um das Wahlverfahren zu schützen, betrifft aber nicht das Wahlverfahren selbst.

26

Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift des § 49 BWG, Rechtsschutz gegen Maßnah- men im Rahmen der Wahl und insbesondere die Wahlanfechtung als solche in Umsetzung von Art. 41 GG einem besonderen Verfahren unter Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu unterwerfen, spricht gegen die Anwendung im vorliegenden Fall. Es wäre mit Kanonen auf Spatzen geschossen, sollte die Antragstellerin zur Anfechtung der Bundestagswahl gezwungen sein, um ihr (behauptetes) Recht auf Veröffentlichung von Nachwahlbefragungen im Vorfeld der Wahl durchzusetzen. Auch aus § 49a BWG folgt, dass bestimmte Entscheidungen des Bundeswahlleiters, die die Wahl nur mittelbar betreffen, wie Bußgeldverfahren gerade wegen Verstoßes gegen § 32 Abs. 2 BWG, mitnichten der Wahlprüfung unterliegen, sondern der Kontrolle durch das Amtsgericht (vgl. hierzu Maunz/Dürig/Klein/Schwarz GG Art. 41 Rn. 52).

27

Eine Sicherungs- oder Regelungsanordnung im klassischen Sinne beantragt die Antragstellerin nicht. Eine solche kommt auch nicht in Betracht. Nach § 123 VwGO kann das Gericht auf Antrag allerdings auch eine einstweilige Feststellung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass gegen den Antragsteller wegen eines Verhaltens, das er für rechtmäßig hält, ein Bußgeldverfahren droht. Aus der Rechtschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass es einem Betroffenen nicht zuzumuten ist, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen gleichsam auf der Anklagebank erleben zu müssen (BVerfG, Beschluss vom 07. April 2003 – 1 BvR 2129/02 –, juris Rn. 14 m.w.N.; s.a. Hess. VGH, Beschluss vom 12. Oktober 1989 – 3 TG 2633/89 –, juris; umfassend OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. August 2017 – 13 B 762/17 –, juris). Demnach muss zur Vermeidung eines Bußgeld- oder gar Strafverfahrens die Möglichkeit einer vorläufigen, einstweiligen Feststellung durch das Fachgericht bestehen, wenn Rechtsschutz in der Hauptsache nicht erreicht werden kann. Die Feststellung, die dem Wesen des vorläufigen Rechtsschutzes nach nur auf einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruhen kann, ist insoweit vor- läufig, als es letztlich auf die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens, etwa in Gestalt der Erhebung einer Feststellungsklage, ankommt, in dem über den Feststellungsan- spruch auch mit Rechtskraftwirkung entschieden werden kann.

28

So liegt der Fall hier.

29

Bei der Frage der Anwendung eines Bußgeldtatbestands auf ein Verhalten des Antrag- stellers handelt es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Als ein solches werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Zwischen den Beteiligten des Rechtsverhältnisses muss zudem ein Meinungsstreit bestehen, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können (OVG Nord- rhein-Westfalen, Beschluss vom 25. August 2017 – 13 B 762/17 –, juris Rn. 9).

30

Die Beteiligten sind sich, wie ihr Schriftwechsel ergibt, uneins über die Auslegung des § 32 Abs. 2 BWG, der eine konkrete Rechtspflicht der Antragstellerin enthält und durch den Antragsgegner als Bußgeldbehörde zu vollziehen ist.

31

Vorrangiger Rechtsschutz nach §§ 123 Abs. 5, 80 Abs. 5 VwGO ist nicht statthaft. So hat der Antragsgegner es versäumt, einen mit der Anfechtungsklage bzw. mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO angreifbaren sofort vollziehbaren feststellenden Verwaltungsakt zu erlassen.

32

Es kommt auch nur vorbeugender Rechtsschutz in Form einer vorläufigen Feststellung in Betracht. Mit Blick auf den herannahenden Termin der Bundestagswahl am 26. Sep- tember 2021 wäre eine Klärung des Regelungsgehalts von § 32 Abs. 2 BWG in einem Hauptsacheverfahren verspätet.

33

Die Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog ist gegeben.

34

Im vorliegenden Fall einer einstweiligen Feststellung liegt die Antragsbefugnis vor, wenn ein Bedürfnis nach einer Eilentscheidung (Anordnungsgrund) vorgetragen und ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des Feststellungsantrags mit Betroffenheit einer subjektiven Rechtsposition des Antragstellers behauptet wird und nicht evi- dent nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist.

35

Die Antragstellerin ist danach antragsbefugt, denn sie führt Wahlumfragen zur bevor- stehenden Bundestagswahl am 26. September 2021 („Sonntagsfrage“) durch und veröffentlicht diese. Sie hat auch glaubhaft gemacht, vor der Bundestagswahl noch mindes- tens zwei Umfrageergebnisse veröffentlichen zu wollen. Hierdurch besteht die konkrete Gefahr eines Verstoßes gegen § 32 Abs. 2 BWG, sofern der Auslegung durch den Bundeswahlleiter gefolgt wird, der als Ordnungswidrigkeitenbehörde zugleich über die Einleitung eines Bußgeldverfahrens entscheidet.

36

Ein für die vorläufige Feststellung notwendiges qualifiziertes Feststellungsinteresse ist gegeben. Ein qualifiziertes Feststellungsinteresse liegt vor, wenn der nachträgliche Rechtsschutz mit unzumutbaren Nachteilen für den Betroffenen verbunden wäre, denn dann ist eine Abweichung vom grundsätzlich reaktiv und nachträglichen Rechtsschutzmodell der VwGO mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG geboten (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. August 2017 – 13 B 762/17 –, juris Rn. 15). Der Bundeswahlleiter hat seine Rechtsauffassung mit Schreiben vom 24. August und 6. September 2021 geäußert. Andere Rechtsbehelfe sind, wie dargestellt, nicht ersichtlich. Da ein Verstoß gegen § 32 Abs. 2 BWG ein Bußgeldverfahren nach § 49a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 BWG durch den Antragsgegner mit sich bringen kann, besteht auch die Gefahr, dass sich die Antragstellerin mit der in der KW 36 und 37 beabsichtigten Veröffentlichung von Umfragedaten, die in aggregierter Form auch Antworten von Briefwählern enthalten, mit einem Bußgeldverfahren konfrontiert sieht. Dies zumal der Bundeswahlleiter sein weites Verständnis des § 32 Abs. 2 BWG zulasten der Antragstellerin in seinen Schreiben vom 24. August und 6. September 2021 zum Ausdruck gebracht hat, sodass ein Bußgeldverfahren als wahrscheinlich zu betrachten ist, wenn die Antragstellerin der „Bitte“ des Bundeswahlleiters nicht folgt.

37

Die Antragstellerin ist auch schutzwürdig. Hieran würde es fehlen, wenn sich die Antragstellerin sehenden Auges in das Risiko begeben hätte, eine Strafe für ein von ihr für rechtmäßig gehaltenes Verhalten zu erhalten, indem sie weitere Umfrageergebnisse veröffentlicht hat. Wer vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz begehrt, dem ist grundsätzlich zuzumuten, auf eine gerichtliche Entscheidung, die er selbst angestrengt hat, auch abzuwarten (HessVGH, Beschluss vom 05. Februar 2019 – 6 B 2061/18 –, juris Rn. 16).

38

Die Antragsgegnerin hat auf Hinweis des Gerichts glaubhaft gemacht, dass sie selbst die Umfrageergebnisse vom 14. September nicht veröffentlicht und sich daher auch nicht dem Risiko eines Bußgeldverfahrens ausgesetzt hat. Die Umfrageergebnisse vom 14. September 2021 stammen von dem Vertragspartner RTL/n-tv, die von der Antragstellerin auf vertraglicher Grundlage die Umfrageergebnisse erhalten. Nach der streitbe- fangenen Logik des Antragstellers ist demnach ein Bußgeldverfahren gegen die freien Medien, hier RTL/n-tv, zu erwägen.

39

Richtiger Antragsgegner ist nach dem in Feststellungsrechtstreitigkeiten geltenden Rechtsträgerprinzip der Bund (§ 78 Abs. 1 VwGO analog), vertreten durch den Bundeswahlleiter als besonderem Wahlorgan (§ 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 BWG, § 1 BWO). Der Bundeswahlleiter ist keine Körperschaft im Sinne von § 61 Nr. 2 VwGO, die auch im Rahmen des Rechtsträgerprinzips nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO selbstständig verklagt werden könnte. Zum einen verlangt § 61 Nr. 2 VwGO eine Vereinigung und damit begriffsnotwendig eine Personenmehrheit, die dem Bundeswahlleiter, anders als dem Bundeswahlausschuss, jedenfalls fehlt. Im Übrigen steht dem Bundeswahlleiter nicht das für die Qualifikation als Vereinigung notwendige selbstständige Recht zu, auf das § 61 Nr. 2 VwGO abstellt. Der Bundeswahlleiter kann zwar nach § 49a BWG Bußgeldverfahren einleiten, hierbei handelt es sich aber nicht um ein (subjektives) Recht, sondern um eine bloße Zuständigkeit im Rahmen der Vollziehung des BWG.

40

Der Antrag ist auch begründet.

41

Der Antrag auf eine einstweilige Feststellung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ist begründet, wenn die dem Anordnungsgrund und dem festzustellenden Rechtsverhältnis (Anordnungsanspruch) zugrundeliegenden Tatsachen glaubhaft gemacht werden, ein Anord- nungsgrund besteht und das streitbefangene Rechtsverhältnis voraussichtlich besteht. Das Gericht entscheidet dabei aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage, wobei die Erfolgsaussichten im gegebenenfalls zu unterstellenden Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen sind.

42

Gemessen hieran ist dem Feststellungsantrag zu entsprechen, weil die Feststellungs- klage voraussichtlich erfolgreich sein wird.

43

Die Vorschrift des § 32 Abs. 2 BWG – „Die Veröffentlichung von Ergebnissen von Wäh- lerbefragungen nach der Stimmabgabe über den Inhalt der Wahlentscheidung ist vor Ablauf der Wahlzeit unzulässig.“ – enthält voraussichtlich kein Verbot der Veröffentlichung von Umfragen im Vorfeld der Wahl, bei denen in aggregierter Form auch die Angaben von Wählern, die bereits per Briefwahl abgestimmt haben, enthalten sind.

1.

44

Der Wortlaut der Vorschrift ist offen, was das Verbot der Veröffentlichung von Ergebnissen von „Wählerbefragungen“ der Briefwähler über den Inhalt der Wahlentscheidung betrifft.

45

Für eine Auslegung im Sinne des Antragsgegners spricht das Folgende: „Wähler“ sind nach dem Bundeswahlgesetz die Wahlberechtigten, die ihr Wahlrecht tatsächlich ausü- ben. Das Bundeswahlgesetz spricht bei den Regelungen zur Vorbereitung der Wahl und bei der Regelung des rechtlichen Status daher von „Wahlberechtigten“ (§ 11, 12, 14, 17, 18), bei der Regelung der Wahlhandlung selbst, sei es bei der Urnen- oder bei der Briefwahl, hingegen von „Wählern“ (§§ 4, 32 Abs. 1, 33, 34 Abs. 2, 36 BWG).

46

Mit einer Wählerbefragung ist zunächst eine Einzelbefragung mit dem Ergebnis eines einzelnen Datensatzes, der die Antwort des Befragten enthält, gemeint. Denn die Vorschrift des § 32 Abs. 2 BWG setzt sowohl die Wählerbefragung in den Plural als auch das Ergebnis der Wählerbefragung. Die Ergebnisse von Wählerbefragungen in diesem Sinne sind also die Resultate der Umfrage als (gewichtete) Interpretation der einzelnen Datensätze, die im Rahmen der Wählerbefragungen entstanden sind. Dass die Umfra- geergebnisse auch die Angaben von Wahlberechtigten, also der Personen, die am Wahltag ihre Stimme abgeben können bzw. abzugeben beabsichtigen, enthalten, än- dert nichts daran, dass die Umfrageergebnisse insgesamt unter den Wortlaut des § 32 Abs. 2 BWG fallen: Jedenfalls enthält das aggregierte Ergebnis auch die Umfrageresul- tate von Briefwählern.

47

Die Briefwähler werden von der Antragstellerin nach der Abgabe der Stimme im Wege der Briefwahl auch nach der Stimmabgabe nach dem Inhalt der Wahlentscheidung be- fragt: „Wie haben Sie gewählt?“. Die Antragstellerin stellt Briefwählern also nicht die hypothetische „Sonntagsfrage“: „Wie würden Sie wählen, wenn am kommenden Sonntag Bundestagswahl wäre?“ Der durch die Frage „Wie haben Sie gewählt?“ entstehende Datensatz fällt demnach unter den Begriff „Ergebnis einer Wählerbefragung nach der Stimmabgabe über den Inhalt der Wahlentscheidung“ im Sinne des § 32 Abs. 2 BWG.

48

Die Veröffentlichung erfolgt (und soll auch künftig erfolgen) vor Ablauf der Wahlzeit, die gemäß § 52 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 BWG i.V.m. § 47 Abs. 1 BWO am Wahltag um 18 Uhr endet. Wahltag ist der 26. September 2021 (Anordnung vom 8.12.2020, BGBl. I S. 2769).

49

Da der Wortlaut die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin jedenfalls zulässt, kommt ein Verstoß gegen das Analogieverbot im Rahmen eines Bußgeldverfahrens voraus- sichtlich nicht in Betracht.

50

Zugleich ist festzustellen, dass der Wortlaut aber auch eine andere Auslegung – die der Antragstellerin – zulässt, denn er schließt es nicht aus, dass der Anwendungsbereich der Norm in zeitlicher Hinsicht auf den Wahltag beschränkt wird. Insoweit kann angeführt werden, dass § 32 Abs. 2 BWG unter Verwendung des Wortes „Stimmabgabe“ auf die Urnenwahl abstellt. Denn das Gesetz verwendet, wie die Antragstellerin zurecht bemerkt, die Begriffe „Stimmabgabe“ in §§ 34, 35, 52 Abs. 1 S. 2 Nr. 12 BWG alternativ zum Begriff „Briefwahl“ in §§ 36, 52 Abs. 1 S. 2 Nr. 13 BWG. „Nach der Stimmabgabe“ im Sinne des § 32 Abs. 2 BWG ist dann nur die Befragung im Rahmen der Urnenwahl.

2.

51

Der offene Wortlaut erfordert eine systematische, historische und teleologische Auslegung des § 32 Abs. 2 BWG unter Berücksichtigung der Grundrechte. Das Verbot des § 32 Abs. 2 BWG gilt im Ergebnis nicht für die Veröffentlichung von Ergebnissen von Umfragen, die zum Teil auf Briefwählerbefragungen aufbauen.

52

a) Die historische Auslegung spricht nach Auffassung der Kammer zwar eher dafür, den zeitlichen Anwendungsbereich des Verbots nicht auf den Wahltag zu beschränken. Mit Blick auf den Willen des historischen Gesetzgebers kann unter Rückgriff auf die von der Antragstellerin vorgelegten Gesetzgebungsmaterialien festgestellt werden, dass die ursprüngliche Fassung des Wortlauts nach den Vorstellungen der Gesetzesinitiative den zeitlichen Anwendungsbereich der Vorschrift klar definieren sollte. In BT-Drucks 8/2306 vom 17. November 1978 hieß es in § 32 Abs. 2 BWG-E: „Die Veröffentlichung der Ergebnisse von Wählerbefragungen am Wahltag vor Ablauf der Wahlzeit ist unzulässig“ (Hervorhebung durch das Gericht). § 112a BWG-E lautete: „Ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 32 Abs. 2 des Bundeswahlgesetzes am Tage einer Bundestagswahl Ergebnisse von Wählerbefragungen veröffentlicht“ (Hervorhebung durch das Gericht). Gesetzeswortlaut wurde indes die Vorschrift mit dem heutigen Inhalt (vgl. BGBl. I 1979, S. 1150 f.). Der Gesetzgeber hat sich demnach für eine weitergehende Formulierung als in der Gesetzesinitiative entschieden und die Beschränkung auf den Wahltag in Kenntnis der alternativen Formulierung unterlassen, auch wenn die Motive für den Wechsel der Formulierung nicht zu ermitteln sind.

53

b) Eine systematische Auslegung der Vorschrift stützt ein enges Verständnis des § 32 Abs. 2 BWG. Die streitbefangene Vorschrift ist im 5. Abschnitt des BWG („Wahlhand- lung“) verortet. Hier findet sich zwar die zentrale Vorschrift für die Briefwahl in § 36 BWG, die übrigen Regelungen betreffen aber das vom Gesetzgeber als Regelmodell vorgesehene Verfahren der Urnenwahl nach § 31 BWG (zur „verfassungsrechtlichen Grundentscheidung“ der freien, geheimen, allgemeinen und öffentlichen Urnenwahl vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Juli 2013 – 2 BvC 7/10 –, BVerfGE 134, 25, juris Rn. 13; BVerfG, Urteil vom 03. März 2009 – 2 BvC 3/07 –, BVerfGE 123, 39, juris Rn. 108 ff.). Auch § 32 Abs. 1 BWG schützt demnach auch räumlich nur den Umkreis des Wahl- raums vor Handlungen, die die Wahlentscheidung beeinflussen sollen, stellt also einen unmittelbaren Bezug zur Urnenwahl her. Das spricht dafür, dass § 32 BWG insgesamt und damit auch sein streitiger 2. Absatz in zeitlicher Hinsicht nur die Veröffentlichung von Wählerbefragungen am Wahltag, genauer: während der Wahlzeit, verbietet.

54

c) In teleologischer Hinsicht sprechen die besseren Gründe zunächst dafür, § 32 Abs. 2 BWG weit und damit als über den Wahltag hinaus geltend zu verstehen.

55

Dem Sinn und Zweck nach dient § 32 Abs. 2 BWG dem Schutz der Freiheit der Wahl, die ein grundrechtsgleiches Recht nach Art. 38 Abs. 1 GG darstellt und einen hohen Rang in der (grund-)rechtlichen Gestaltung des demokratischen Rechtsstaats innehat (zur Freiheit der Wahl als Schutz vor Beeinflussung grdl. BVerfG, Urteil vom 02. März 1977 – 2 BvE 1/76 –, BVerfGE 44, 125, juris Rn. 57 ff.; zur Intention der Gesetzesinitia- tive BT-Drucks. 8/2306 und die Plenarprotokolle der Gesetzeslesungen). Die Wahlfrei- heit schützt die Wählerwillensbildung (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2009 – 2 BvC 2/06 – BVerfGE 124, 1, juris Rn. 84) vor unzulässiger Wählerbeeinflussung.

56

Das Veröffentlichungsverbot soll demnach verhindern, dass Wähler bei der Stimmab- gabe bereits Kenntnis vom voraussichtlichen Wahlausgang haben und hierdurch beein- flusst werden, von ihrer Wahlentscheidung gänzlich Abstand zu nehmen, sich aufgrund eines Mitläufereffekts („band wagoning“) für die vorne liegende Liste entscheiden oder kraft überlegenen Wissens taktisch wählen.

57

Würde die Vorschrift zeitlich auf den Wahltag beschränkt, würden also Nachwahlbefra- gungen der Briefwähler nicht unter das Veröffentlichungsverbot fallen, könnte sie ihre intendierte Steuerungswirkung nur eingeschränkt erfüllen. Die Tatsache, dass der Anteil der Briefwähler seit 1990 beständig steigt (1990: 9,4%, 2017: 28,6%) und der Bundeswahlleiter mit einer Verdopplung des Briefwähleranteils seit 2017 erwartet (Interview auf tagesschau.de vom 14. August 2021, abrufbar unter https://www.tagesschau.de/inland/btw21/bundeswahlleiter-interview-101.html, zuletzt abgerufen am 16.09.2021, 08:35 Uhr), führt dazu, dass die Wahlumfragen der Antrag- stellerin zunehmend den Charakter einer exit poll gewinnen. Dies auch aus dem Grund, dass die Zahl der Briefwähler in der Stichprobe der Umfrageteilnehmer aus statistischen Gründen dem Briefwähleranteil in der Gesamtwählerschaft weitgehend entspricht. Das Ergebnis der Briefwählerbefragung allein ist durch eine hohe Briefwähleranzahl in der Stichprobe demnach geeignet, das Wahlergebnis wenn nicht vorwegzunehmen, so doch mit erheblicher Genauigkeit zu prognostizieren. Es macht aber keinen großen Un- terschied, ob die Umfrage am 25. September 2021 durchgeführt und abends um 22 Uhr veröffentlich wird oder am Wahltag um 12 Uhr mittags. Der Aussagegehalt und die Prä- zision der Umfrage dürften sich nicht wesentlich unterscheiden. Das spricht, wie der Antragsgegner überzeugend ausführt, dafür, dem Sinn und Zweck des § 32 Abs. 2 BWG nach das Veröffentlichungsverbot auch auf Umfragen unter Einbeziehung von Nachwahlbefragungen von Briefwählern zu erstrecken und den zeitlichen Anwendungs- bereich demnach auf den Zeitpunkt des Beginns der Briefwahl vorzuverlegen.

58

d) Das Veröffentlichungsverbot des § 32 Abs. 2 BWG, das dem Wortlaut nach zudem nicht nur die Meinungsforschungsinstitute, sondern die Medien insgesamt betrifft, ist, wie alle Einschränkungen der Freiheit, Meinungen zu äußern und Tatsachen zu verbrei- ten, an eben diesen Kommunikationsfreiheiten (Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 und 3, Art. 8 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 GG) zu messen. Maßgeblich ist dabei, ob die Veröf- fentlichung von Umfragen unter Einbeziehung von Nachwahlbefragungen von Briefwäh- lern eine illegitime Wahl- bzw. Wählerbeeinflussung darstellt, oder ob sie als Element der Wahlkampfberichterstattung einen Platz im öffentlichen Diskurs und Meinungsbil- dungsprozess hat.

59

Die Kammer ist der Auffassung, dass Letzteres der Fall ist. Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist es daher geboten, § 32 Abs. 2 BWG eng auszulegen und die Veröffentli- chung von Umfragen unter Einbeziehung von Umfragen unter Einbeziehung von Nach- wahlbefragungen von Briefwählern jedenfalls im Vorfeld des Wahltags für zulässig zu halten.

60

Das bußgeldbewehrte Verbot, Tatsachenfeststellungen in Form von Ergebnissen von Wählerbefragungen – hier der Briefwähler – zu veröffentlichen, stellt einen Eingriff in die Handlungsfreiheit der Antragstellerin (Art. 2 Abs. 1 GG) dar und tangiert mittelbar auch das Recht der freien Berichterstattung der Medien aus Art. 5 Abs. 1 GG, die sich zur Ermittlung des aktuellen politischen Stimmungsbilds der Meinungsforschungsinstitute bedienen (die Antragstellerin wird im Auftrag von RTL/n-tv tätig, während etwa das ZDF-Politbarometer die Forschungsgruppe Wahlen und der ARD-Deutschlandtrend infratest dimap beauftragt und INSA für die Bild-Zeitung arbeitet). Zugleich wird eine öffentlich zugängliche Quelle geschlossen, sodass auch die Informationsfreiheit der Wähler (Art. 5 Abs. 1 GG) beschränkt wird.

61

Der Antragsgegner wird gegen alle Medienunternehmen und den öffentlichen Rundfunk Bußgeldverfahren einzuleiten haben, um sie an einer Berichterstattung unter Rückgriff auf die Zahlen der Antragstellerin zu hindern, wenn er an seiner Rechtsauffassung fest- hält.

62

Ein Verständnis des § 32 Abs. 2 BWG, das eine Veröffentlichung von Umfragen unter Einbeziehung von Nachwahlbefragungen von Briefwählern im Vorfeld des Wahltags verhindert, ist vor dem Hintergrund der großen Bedeutung dieser Kommunikations- grundrechte nicht verhältnismäßig und daher gerechtfertigt.

63

§ 32 Abs. 2 BWG ist mangels konkreten Meinungsbezugs ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG und grundsätzlich auch eine taugliche Schranke im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG. Als hinter diese Beschränkungen stehende Rechtsgüter sind die Freiheit der Wahl (Art. 38 Abs. 1GG) sowie die Chancengleichheit der Parteien (Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG) zu erkennen.

64

Ein oben beschriebenes weites Verständnis des § 32 Abs. 2 BWG ist bereits nicht ge- eignet, jedenfalls aber auch nicht erforderlich, um die Freiheit der Wahl sowie die Chan- cengleichheit der Parteien zu schützen. Im Übrigen fehlt es auch an der Angemessen- heit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) der Beschränkung.

65

aa) Die freie Bildung des Wählerwillens (Art. 38 Abs. 1 GG) wird durch die Veröffentli- chung von Umfragen unter Einbeziehung von Nachwahlbefragungen von Briefwählern im Vorfeld des Wahltags nicht beeinträchtigt, sodass es bereits an der Eignung und Erforderlichkeit fehlt.

66

Der Antragsgegner legt nicht dar und es ist auch sonst nicht erkennbar, dass von der Veröffentlichung vom Umfrageergebnissen eine illegitime Beeinflussung der Wähler stattfindet. Nach der Rechtsprechung des BVerfG kann eine illegitime Wählerbeeinflussung erst dort angenommen werden, wo „mit Mitteln des Zwangs oder Drucks die Wahlentscheidung beeinflusst [...] oder wenn in ähnlich schwerwiegender Art und Wei- se auf die Wählerwillensbildung eingewirkt worden ist, ohne dass eine hinreichende Möglichkeit der Abwehr, z.B. mit Hilfe der Gerichte oder der Polizei, oder des Aus- gleichs, etwa mit Mitteln des Wahlwettbewerbs, bestanden hätte. Außerhalb dieses Bereichs erheblicher Verletzungen der Freiheit oder der Gleichheit der Wahl stellt ein Ein- wirken von Parteien, einzelnen Wahlbewerbern, gesellschaftlichen Gruppen oder sonstigen Dritten auf die Bildung des Wählerwillens kein Verhalten dar, das den zur Prüfung gestellten Wahlfehlertatbestand erfüllte, selbst wenn es als unlauter zu werten sein und gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen sollte“ (BVerfG, Urteil vom 08. Februar 2001 – 2 BvF 1/00 –, BVerfGE 103, 111 LS 2a, juris Rn. 83; BVerfG, Beschluss vom 21. April 2009 – 2 BvC 2/06 –, BVerfGE 124, 1 Rn. 84). Einen Anhaltspunkt für das Ver- ständnis einer Wählerbeeinflussung liefern die Straftatbestände der §§ 107ff StGB (Gewalt, Drohung, Täuschung, Bestechung; Maunz/Dürig/Klein/Schwarz, GG, 94. EL Januar 2021, Art. 41 Rn. 121 m.w.N.). Unterhalb dieser Schwelle stellen sich Beiträge zur Meinungsbildung, seien es Kommentare, Berichte oder die Veröffentlichung von Stimmungsbildern und Prognosen, als grundsätzlich zulässige Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten dar, die durch die gegenläufigen Stellungnahmen und Einschätzungen im Rahmen des Wahlwettbewerbs ausgeglichen werden können (BVerfG, Be- schluss vom 21. April 2009 – 2 BvC 2/06 –, BVerfGE 124, 1 Rn. 84, 95; Maunz/Dürig/Klein/Schwarz, GG, 94. EL Januar 2021, Art. 41 Rn. 118, 119), was der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung verkennt. Zu diesem Wahlwettbewerb, zum politischen Prozess, gehört naturgemäß der Versuch, Wähler durch Argumente auf die jeweilige Seite zu ziehen und sie dazu zu bringen, für den jeweiligen Wahlvorschlag zu stimmen. Die „vorne liegende“ Partei wird Wahlumfragen verteidigen, die „hinten lie- genden“ Parteien werden sie als unerheblichen Zwischenstand bezeichnen, Schwan- kungen werden als „Trendwende“ bezeichnet – so auch im derzeitigen Wahlkampf. Es gehört zu den Wesensmerkmalen der modernen Massengesellschaft und der Demokra- tie, dass es einen Schutz vor den Meinungen der anderen nicht bzw. nur in den engen Grenzen der Gesetze (Art. 5 Abs. 2 GG) gibt. Das Menschenbild des Grundgesetzes baut auf der Erwartung auf, dass Menschen die Fähigkeit und den Willen aufbringen können, im täglichen Widerstreit der politischen Meinungen Stellung zu beziehen und eine freie Entscheidung zu treffen (vgl. BVerfG, Urteil vom 02. März 1977 – 2 BvE 1/76 –, BVerfGE 44, 125, juris Rn. 46-49). Diese Fähigkeit zu verneinen, hieße, die Funkti- onsbedingungen der Demokratie insgesamt in Frage zu stellen. Während es den staat- lichen Organen grundsätzlich verboten ist, in diesen Meinungsbildungsprozess einzu- greifen (grdl. BVerfG, Urteil vom 02. März 1977 – 2 BvE 1/76 –, BVerfGE 44, 125), stellt sich die Einwirkung auf den Wählerwillen vorbehaltlich des Einsatzes die Willensauto- nomie des Einzelnen negierender Mittel (Drohung, Gewalt, Täuschung) als Ausübung grundrechtlich verbürgter Freiheiten dar.

67

Der Wissenszuwachs für den erst am Wahltag zur Stimmabgabe schreitenden Wähler über den wahrscheinlichen Wahlausgang ist eher ein Vorteil gegenüber den Briefwäh- lern, die sich bewusst, freiwillig und in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dafür entscheiden, frühzeitig ihre Stimme abzugeben und auf die Entwicklung des Wahlkampfs nicht mehr reagieren können (zur Zulässigkeit der Briefwahl siehe nur BVerfG, Beschluss vom 15. Februar 1967 – 2 BvC 2/66 –, BVerfGE 21, 200-207; BVerfG, Beschluss vom 24. November 1981 – 2 BvC 1/81 –, BVerfGE 59, 119; BVerfG, Beschluss vom 09. Juli 2013 – 2 BvC 7/10 –, BVerfGE 134, 25). Dass es den am Wahl- tag Wählenden möglich ist, taktisch zu wählen, stellt sich für diese ebenfalls nicht als Nachteil dar. In den Worten des BVerfG (BVerfGE 124, 1, juris Rn. 87): „Taktische Wahlentscheidungen stellen grundsätzlich eine legitime Beteiligung des mündigen Bür- gers an der Willensbildung in einem demokratisch verfassten Staat dar. Ob demgegen- über der ein solches Wahlverhalten leitende Informationsvorsprung der Wahlberechtig- ten einer Nachwahl im Verhältnis zu den übrigen Wählern die Gewährleistungsgehalte der Wahlrechtsgleichheit beeinträchtigt, kann offen bleiben, denn jedenfalls wäre eine derartige Beeinträchtigung gerechtfertigt“. Soweit Wähler im Angesicht einer vermeintlich bereits entschiedenen Wahl darauf verzichten, ihre Stimme abzugeben, machen sie ebenfalls Gebrauch von ihrer Freiheit, sich am demokratischen Willensbildungsprozess (nicht) zu beteiligen. Dieses Ergebnis mag aus verfassungspolitischer Sicht und mit Blick auf eine wünschenswerte hohe Wahlbeteiligung bedauerlich sein, ist einem Wahl- recht, dass keine Wahlpflicht kennt, aber immanent (zum verfassungsrechtlichen Verbot einer Wahlpflicht Maunz/Dürig/Klein/Schwarz, GG, 94. EL Januar 2021, Art. 38 Rn. 111; Sachs/Magiera, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 38 Rn. 90 jew. m.w.N.).

68

bb) Die Chancengleichheit der Parteien wird vom BVerfG strikt formal verstanden, be- zieht sich aber ausdrücklich auch auf das Vorfeld der Wahl (BVerfG, Urteil vom 09. April 1992 – 2 BvE 2/89 –, BVerfGE 85, 264; BVerfG, Urteil vom 02. März 1977 – 2 BvE 1/76 –, BVerfGE 44, 125). Verboten ist danach grundsätzlich die staatliche Einflussnahme auf die a priori gleichen Chancen jeder Partei, bei Wahlen Stimmen und Mehrheiten zu erringen und Einfluss auf die staatliche Willensbildung zu erlangen. Selbst wenn man dem Gebot eine Eingriffsbefugnis des Staates in die Rahmenbedingung des Wahlkamp- fes zur Herstellung von Chancengleichheit entnimmt, die darin besteht, insbesondere den kleinen Parteien, die um einen Einzug in den Bundestag kämpfen und Wählerstim- men dadurch verlieren könnten, dass sie in den Umfragen aussichtslos hinten liegen, so stellt sich die Regelung des § 32 Abs. 2 BWG in seiner weiten Auslegung durch den Antragsgegner als nicht mehr angemessen dar.

69

Der Einfluss einer Umfrage auf die Wahlentscheidung ist völlig ungewiss. Vermeintlich eindeutige Umfrageergebnisse eignen sich gleichermaßen zur Mobilisierung der eige- nen Wählerschaft wie sie eine Gefahr eben für die Mobilisierung der eigenen Wähler- schaft sein können, je nach Ergebnis der Umfrage. Die hohe Relevanz, die Umfrageer- gebnisse in der Vorwahlberichterstattung, in den „Triellen“ und den Diskussionen etwa in den sozialen Medien haben, ist Ausweis dafür, dass in der Veröffentlichung von Mei- nungsumfragen ein legitimer Beitrag für die öffentliche Diskussion und den oben be- schriebenen politischen Prozess geleistet wird. Das Vorenthalten von Informationen, die den potenziellen Wählern kleinerer Parteien eine Einschätzung ermöglichen, den Wert der eigenen Stimme einzuschätzen und entsprechend in eine Wahlentscheidung zu „investieren“, stellt sich dagegen sicher als Beschränkung der Informationsfreiheit dar und verkennt, dass durch Wahlumfragen ohne Briefwähleranteil bereits ein Stimmungs- bild existiert, das nach den Erfahrungen im bundesrepublikanischen Wahlsystem insbe- sondere hinsichtlich der geringen Zahl an Parteien, die die 5%-Hürde bewältigen, zu keinen so großen Verwerfungen mehr führt, dass der Wahlausgang völlig ungewiss wäre.

70

Insoweit erscheint eine restriktive Auslegung von § 32 Abs. 2 BWG zwingend geboten, um der grundrechtlichen Position der Antragstellerin und der hinter ihr stehenden Medien Rechnung zu tragen.

71

Die Kammer weist darauf hin, dass eine Entscheidung über die Reichweite und Verfas- sungsmäßigkeit des Veröffentlichungsverbots am Wahltag selbst nicht zu treffen war. Der Feststellungsantrag bezieht sich allein auf die Zeit vor dem Wahltag, sodass auch nur insoweit der Regelungsgehalt des § 32 Abs. 2 BWG in Rede steht.

72

Ein Anordnungsgrund ist aufgrund der Eilbedürftigkeit gegeben. Ein Zuwarten auf eine Hauptsacheentscheidung, die vor der Bundestagswahl nicht zu erwarten ist, setzt die Antragstellerin dem Risiko aus, entweder ein Bußgeldverfahren zu durchlaufen oder – ggf. ungerechtfertigt – auf ihr „Kerngeschäft“ im Vorfeld der Bundestagswahl zu verzichten. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, weitere Umfragen durchführen und de- ren Ergebnisse unter Einschluss der Briefwähler veröffentlichen zu wollen.

73

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

74

Die Höhe des Streitwerts, der gemäß § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG festzusetzen ist, entspricht dem im Eilverfahren halbierten Streitwert, der sich aus der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ergibt. Das Gericht geht dabei von dem Maximalbetrag einer nach § 49a BWG zu verhängenden Geldbuße aus, die die Antragstellerin durch die vorbeugende Feststellung der Rechtmäßigkeit ihres Tuns vermeiden möchte. Die Antragstellerin hat seit der Veröffentlichung des Interviews mit dem Bundeswahlleiter auf www.sueddeutsche.de am 12. August, in der sie Kenntnis von der Rechtsauffas- sung der Bußgeldbehörde hatte, mit Antworten von Wählern, die per Briefwahl abge- stimmt haben, fünf Umfragen durchgeführt und veröffentlicht (5 x 50.000 = 250.000 EUR).

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6 L 1174/21.WI

16.09.2021

Verwaltungsgericht Wiesbaden 6. Kammer

Beschluss

Sachgebiet: L

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