Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25.01.2023, Az. 6 A 1/22

Der Kläger, ein eingetragener Verein mit Sitz in [X.], ist Teil eines internationalen Netzwerks, das sich zum Ziel gesetzt hat, Verstöße gegen die Presse- und Informationsfreiheit zu dokumentieren sowie Journalisten zu helfen, die aufgrund ihrer Recherchen in Notlagen geraten sind. Er begehrt mit seiner auf vorbeugenden Rechtsschutz gerichteten Klage, dass der [X.] es unterlässt, seine mit [X.] über [X.] oder auf andere Weise geführte Telekommunikation unter Anwendung des § 11 Abs. 1a Satz 1 bis 3 [X.] zu überwachen oder aufzuzeichnen.

Sein Unterlassungsbegehren machte der Kläger zunächst zum Gegenstand eines Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Das [X.] lehnte den Antrag mit Beschluss vom 22. November 2021 (6 VR 4.21) ab, da der Kläger sein Begehren zuvor an den [X.] hätte richten müssen.

Im Nachgang hat der Kläger die vorbeugende Unterlassungsklage erhoben. Zur Begründung führt er an, er müsse vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch nehmen können, da aufgrund seiner Aktivitäten eine Überwachung seiner Telekommunikation unter Einsatz der [X.] ([X.]) drohe. Er stehe vor allem in Kontakt mit ausländischen Journalisten, die als Korrespondenten für seine Dachorganisation und gleichzeitig oftmals auch als Investigativjournalisten tätig seien. Mit ihrer Unterstützung sammle er Informationen über die örtliche Sicherheitslage und die Arbeitsbedingungen lokaler Medienschaffender, analysiere diese und bringe sie in nationale oder internationale Gerichtsverfahren etwa gegen Führungspersonen der jeweiligen ausländischen Regime ein. Die mit ihm in Verbindung stehenden Journalisten seien gefährdet. Ihre Bedrohungslage ergebe sich oft aus deren Recherchen zu Korruption, organisierter Kriminalität und Missständen in Regierungskreisen, staatlichen Behörden und bei Sicherheitskräften. In Einzelfällen komme es auch zum Kontakt mit Unterstützung suchenden Personen aus dem Umfeld extremistischer Vereinigungen und Organisationen im In- und Ausland, mit denen er als Quellen auf sicherem Wege kommunizieren können müsse. Seine Aktivitäten, die sich u. a. auf Länder wie [X.], [X.], [X.] und [X.] erstreckten, deckten sich hiernach sowohl thematisch als auch räumlich mit denjenigen Bereichen, in denen der [X.] seine Aufklärungsarbeit betreibe. Es sei daher zumindest hinreichend wahrscheinlich, dass der [X.] die [X.] auf den vereinseigenen Geräten einsetzen und die Kommunikation unmittelbar überwacht und aufgezeichnet werde. Jedenfalls bestehe die Gefahr, dass seine Telekommunikation mittelbar überwacht werde, weil die [X.] bei seinen Kommunikationspartnern eingesetzt werden könnte. Dies gelte vor allem für seine Quellen aus dem Umfeld extremistischer Vereinigungen und Organisationen, die die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 [X.] erfüllten.

Für die angesichts dessen zulässige Klage sei der Rechtsweg nicht ausgeschlossen. Das Erfordernis einer vorherigen Antragstellung sei eine bloße [X.]. Es sei davon auszugehen, dass der [X.] die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgeben werde. Im Gegenteil habe dieser erklärt, von den Befugnissen nach § 11 Abs. 1a [X.] Gebrauch machen zu wollen. Das für die vorbeugende Unterlassungsklage erforderliche qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis ergebe sich aus der Heimlichkeit der Überwachungsmaßnahme. Er, der Kläger, könne eine Überwachung seiner [X.] nicht erkennen und damit nicht um nachträglichen Rechtsschutz nachsuchen, zumal seine Benachrichtigung nicht zwingend sei. Eine Verweisung auf nachträglichen Rechtsschutz mache seine auf Vertrauen mit seinen Kommunikationspartnern beruhende Zusammenarbeit unmöglich, erschwere sie jedenfalls und gefährde sie. Da die Überwachung seiner Kommunikation hinreichend wahrscheinlich sei, sei er auch klagebefugt. Bei der Beurteilung der Zulässigkeitsvoraussetzungen sei schließlich die Rechtsprechung des [X.] und des [X.] bei heimlichen Überwachungsmaßnahmen der Nachrichtendienste zu berücksichtigen.

Sein Unterlassungsanspruch ergebe sich aus der Verfassungswidrigkeit des § 11 Abs. 1a Satz 1 bis 3 [X.] sowie der Regelungen für die Anordnung und die Reichweite von [X.] nach den §§ 3 ff. [X.]. Die Normen seien mit Art. 10 Abs. 1 GG für die Überwachung der laufenden Kommunikation bzw. mit dem aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG hergeleiteten Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme für die Überwachung der ruhenden Kommunikation unvereinbar. Zudem werde er wegen des nur relativen Schutzes seiner journalistischen Tätigkeit in seinen Grundrechten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 und Art. 12 GG verletzt.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verweist darauf, dass der Kläger auch im Nachgang zum Beschluss des Senats vom 22. November 2021 keinen Antrag beim [X.] gestellt habe. Ein Verwaltungsvorgang existiere daher mangels Vorbefassung des [X.]es mit dem Unterlassungsbegehren nicht. Die Klage sei unzulässig. Der Kläger sei nicht klagebefugt. Er werde bisher und momentan weder unmittelbar noch mittelbar überwacht. Der [X.] habe nicht erklärt, von den Befugnissen gegenüber dem Kläger Gebrauch machen zu wollen. Dessen Aktivitäten ließen es nicht als hinreichend wahrscheinlich erscheinen, zukünftig von Maßnahmen der [X.] betroffen zu sein. Die [X.] erfordere einen Zugriff auf das Endgerät einer Person. Sie komme nur im Rahmen einer gezielten Überwachungsmaßnahme und nicht im Rahmen der strategischen Fernmeldeüberwachung zum Einsatz. Der Kläger benenne weder die Vertrauens- oder Kontaktpersonen noch stelle er einen konkreten möglichen Zusammenhang mit einer tatsächlichen Überwachungsmaßnahme des [X.]es her, sodass nicht erkennbar sei, dass seine Kommunikation durch den Einsatz der [X.] überwacht werden könnte. Auch fehle das qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis für die Klage. Die Rechte des [X.] seien durch die vorhandenen gesetzlichen Prüfungs- und Kontrollmechanismen ausreichend geschützt.

Hilfsweise, für den Fall der unterstellten Zulässigkeit der Klage, sei jedenfalls von deren Unbegründetheit auszugehen. Der Kläger wende sich nicht gegen die Rechtswidrigkeit einer konkreten Beschränkungsmaßnahme oder deren Anordnung, sondern stelle lediglich auf die behauptete, aber nicht gegebene Verfassungswidrigkeit der die [X.] regelnden Normen ab.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2023 und den Schriftverkehr im gerichtlichen Verfahren Bezug genommen.

Die vorbeugende Leistungs- in Form der Unterlassungsklage zur Verhinderung der vom Kläger geltend gemachten drohenden Ü[X.]wachung seiner Telekommunikation mittels der [X.], ü[X.] die das [X.] nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO erst- und letztinstanzlich entscheidet, ist unzulässig.

Die [X.] setzt technisch am Endgerät einer Person an und kann daher im Anwendungs[X.]eich des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz - [X.]) [X.] der Bekanntmachung vom 26. Juni 2001 ([X.]; [X.]. [X.]; [X.]. [X.]. 2017 I S. 154), zuletzt geändert durch Art. 6 Abs. 4 des Gesetzes vom 5. Juli 2021 ([X.]. I [X.]74), aus technischen Gründen nur im Rahmen des [X.] nach § 3 [X.] zur Anwendung kommen (1.). Soweit sie die Ü[X.]wachung der laufenden Kommunikation ermöglicht, ist der Rechtsweg nach Maßgabe von § 13 [X.] ausgeschlossen (2.). Ungeachtet dessen erweist sich die vorbeugende Unterlassungsklage des [X.] als unstatthaft (3.). Schließlich ist sie mangels vorheriger Antragstellung bei dem [X.] unzulässig (4).

1. Die [X.] ist ein Mittel zur Durchführung einer [X.] (vgl. auch § 11 Abs. 1 [X.]). § 9 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 [X.] bestimmt insoweit, dass der Antrag auf Anordnung einer [X.] im Falle der Durchführung nach § 11 Abs. 1a [X.] auch eine möglichst genaue Bezeichnung des informationstechnischen Systems enthalten muss, in das zur Datenerhebung eingegriffen werden soll. Die [X.] ermöglicht die Ü[X.]wachung sowohl der laufenden als auch der ruhenden Kommunikation. Dies ergibt sich [X.]eits aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1a [X.]. Nach dessen Satz 1 darf die Ü[X.]wachung und Aufzeichnung der laufenden Telekommunikation, die nach dem [X.]punkt der Anordnung ü[X.]tragen worden ist, auch in der Art und Weise erfolgen, dass in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System eingegriffen wird, wenn dies notwendig ist, um die Ü[X.]wachung und Aufzeichnung insbesondere in unverschlüsselter Form zu ermöglichen. Gemäß § 11 Abs. 1a Satz 2 [X.] dürfen auf dem informationstechnischen System des Betroffenen ab dem [X.]punkt der Anordnung gespeicherte Inhalte und Umstände der Kommunikation ü[X.]wacht und aufgezeichnet werden, wenn sie auch während des laufenden Ü[X.]tragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz in verschlüsselter Form hätten ü[X.]wacht und aufgezeichnet werden können. Aus der Gesetzesbegründung folgt entgegen der Auffassung des [X.] nichts anderes. Zwar wird die Schaffung der Befugnis der Nachrichtendienste zur Ü[X.]wachung der ruhenden Kommunikation mittels [X.] hervorgehoben (vgl. [X.]. 19/24785 S. 14 zur Zielsetzung und Notwendigkeit der Regelungen). Jedoch ergibt sich aus der Begründung zu § 11 Abs. 1a [X.], dass dessen Satz 1 und 2 den Regelungen des im Wesentlichen gleichlautenden § 100a Abs. 1 Satz 2 und 3 StPO nachgebildet sind (vgl. [X.]. 19/24785 [X.]). Die [X.] ist hiernach ein Mittel einerseits der Ü[X.]wachung laufender Kommunikation und anderseits der Durchsuchung gespeicherter (ruhender) Kommunikation auf einem Endgerät (vgl. zu dieser Unterscheidung: [X.], Urteile vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370, 595/07 - [X.]E 120, 274 <308> und vom 20. April 2016 - 1 BvR 966, 1140/09 - [X.]E 141, 220 Rn. 228; Beschluss vom 8. Juni 2021 - 1 BvR 2771/18 - [X.]E 158, 170 Rn. 28 f.).

Die informatorische Anhörung der Mitarbeiter des [X.]es in der mündlichen Verhandlung hat zur Ü[X.]zeugung des Senats ergeben, dass die nach § 11 Abs. 1a [X.] ermöglichte Ü[X.]wachung und Aufzeichnung der laufenden und ruhenden Telekommunikation in technischer Hinsicht einen Eingriff in das informationstechnische System einer bestimmten Person und damit den Zugriff auf ein konkretes Endgerät des Betroffenen erfordert. Ein solcher Eingriff kann auf verschiedene Weise erfolgen, indem die Ü[X.]wachungssoftware etwa ü[X.] eine E-Mail, einen ihr beigefügten Anhang oder auf andere Weise auf das Endgerät gespielt wird. Die Software ermöglicht den Zugriff auf die auf dem Endgerät aus- und eingehende laufende Kommunikation vor ihrer Verschlüsselung bzw. nach ihrer Entschlüsselung sowie auf die dort vorhandene ruhende Kommunikation. In zeitlicher Hinsicht beginnt die Ü[X.]wachung der laufenden Kommunikation ab dem [X.]punkt, in dem die Ü[X.]wachungssoftware auf dem Endgerät aktiviert wird; sie endet mit Ablauf der Geltungsdauer der [X.], in deren Vollzug die [X.] durchgeführt wird. Demgegenü[X.] erfasst die Ü[X.]wachung der ruhenden Kommunikation diejenige Kommunikation auf dem Endgerät, die dort in der [X.] zwischen dem Beginn der Geltungsdauer der [X.] und der Aktivierung der Ü[X.]wachungssoftware gespeichert worden ist.

Da die [X.] in technischer Hinsicht den Zugriff auf ein konkretes Endgerät einer bestimmten Person erfordert, kann sie nach dem gegenwärtigen Stand der Technik im Anwendungs[X.]eich des Artikel 10-Gesetzes nur im Rahmen des Vollzugs einer [X.] nach § 3 [X.] zur Anwendung kommen. Eine auf dieser Norm [X.]uhende [X.] setzt voraus, dass tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht vorliegen, dass jemand eine der in § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Straftaten plant, begeht oder begangen hat bzw. Mitglied einer Vereinigung ist, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Straftaten [X.] § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu begehen. Zudem ist die Anordnung dieser [X.] und in deren Vollzug die [X.] nach § 3 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nur zulässig zur Abwehr drohender Gefahren für die freiheitlich [X.] Grundordnung oder anderer dort genannter staatsschützender Belange (vgl. Roggan, DVBl. 2021, 1471 <1472>; [X.], in: [X.]/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des [X.], 2. Aufl. 2019, § 3 Artikel 10-Gesetz Rn. 2). Adressaten sind die Verdächtigen oder Personen, von denen aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie für den Verdächtigen bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder dass der Verdächtige ihren [X.] benutzt (§ 3 Abs. 2 Satz 2 [X.]; vgl. zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Einbeziehung dieser Personen [X.]eits: [X.], Urteil vom 15. Dezem[X.] 1970 - 2 [X.] u. a. - [X.]E 30, 1 <32 f.> zu § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.] der Bekanntmachung vom 13. August 1968 - [X.]. I S. 949). Dementsprechend muss in der Anordnung der [X.] nach § 10 Abs. 3 [X.] die Person bezeichnet werden, gegen die sich die [X.] richtet (Satz 1), und bei einer Ü[X.]wachung der Telekommunikation ist auch die Rufnummer oder eine andere Kennung des Telekommunikationsanschlusses oder die Kennung des Endgeräts, wenn diese allein diesem Endgerät zuzuordnen ist, anzugeben (Satz 2). Hierunter fallen etwa die [X.], die IP-Adresse oder auch eine bestimmte E-Mail-Adresse (vgl. [X.], in: [X.]/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des [X.], 2. Aufl. 2019, § 10 Artikel 10-Gesetz Rn. 8 f.).

Demgegenü[X.] kommt eine Anwendung der [X.] im Rahmen einer [X.] der strategischen Fernmeldeü[X.]wachung nach den §§ 5 ff. [X.] aus technischen Gründen bisher nicht in Betracht. Eine solche [X.] setzt nicht an einem konkreten Endgerät einer bestimmten Person, sondern nach § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] an einem gebündelten Ü[X.]tragungsweg an (zum Begriff sowie zur Abgrenzung des Ü[X.]tragungswegs von daran sich anschließenden End- und Vermittlungseinrichtungen: [X.], Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 A 3.16 - [X.]E 162, 179 Rn. 46). Dieser ist entweder leitungsgebunden wie bei einer Kabelverbindung oder nicht leitungsgebunden wie bei einer Satelliten- oder Richtfunkverkehrsverbindung (vgl. [X.], in: [X.]/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des [X.], 2. Aufl. 2019, § 5 Artikel 10-Gesetz Rn. 2). Die Maßnahme nach § 5 [X.] ermöglicht die Ü[X.]wachung der auf diesem Ü[X.]tragungsweg transportierten Datenströme internationaler Telekommunikationsbeziehungen. Zwar kann die strategische Fernmeldeü[X.]wachung der Datenströme durch die Verwendung von individuellen, einer Person oder einem [X.]inha[X.] zuzuordnenden Suchbegriffen wie einer Telefonnummer, einer E-Mail-Adresse, einer IMSI-Kennung oder einer IMEI-Kennung auch gezielt auf die Erfassung bestimmter Telekommunikationsanschlüsse gerichtet sein (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 1 bis 3 [X.]). Jedoch werden diese Suchbegriffe auf die im Rahmen der gebündelten Ü[X.]tragungswege ü[X.]wachten Datenströme angewandt. Deshalb unterscheidet sich die strategische Fernmeldeü[X.]wachung als primär sachbezogene und nicht gegen einzelne Personen gerichtete Maßnahme von einer [X.] im Einzelfall wie etwa nach § 3 [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 19. Mai 2020 - 1 BvR 2835/17 - [X.]E 154, 152 Rn. 148 sowie [X.], Urteil vom 14. Dezem[X.] 2016 - 6 A 9.14 - [X.]E 157, 8 Rn. 24). Führen die individuellen Suchbegriffe bei der strategischen Fernmeldeü[X.]wachung zu Treffern, bedarf es für die Ü[X.]wachung der laufenden und der ruhenden Kommunikation einer Person mittels [X.] in technischer Hinsicht des Zugriffs auf ein individualisiertes Endgerät und damit der Anordnung einer einzelfallbezogenen [X.] nach § 3 [X.].

2. Für das Unterlassungsbegehren des [X.] ist der Rechtsweg nach § 13 [X.] ausgeschlossen, soweit es sich auf die geltend gemachte drohende Ü[X.]wachung seiner laufenden Telekommunikation mittels [X.] (§ 11 Abs. 1a Satz 1 [X.]) bezieht (a)). Der [X.] erfasst jedoch nicht die auf § 11 Abs. 1a Satz 2 [X.] [X.]uhenden Vollzugsmaßnahmen hinsichtlich der ruhenden Kommunikation (b)).

a) Gemäß § 13 [X.] ist gegen die Anordnung von [X.]n nach den §§ 3 und 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 [X.] und ihren Vollzug der Rechtsweg vor der Mitteilung an den Betroffenen nicht zulässig. Nach ihrem weit gefassten Wortlaut erfasst die Vorschrift neben den explizit aufgeführten [X.]n sämtliche Maßnahmen, die in deren Vollzug durchgeführt werden. Allerdings ist bei der Bestimmung der Reichweite des § 13 [X.] zu [X.]ücksichtigen, dass der partielle [X.] verfassungsrechtlich in dem Gesetzesvorbehalt des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG verankert ist (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u. a. - [X.]E 100, 313 <361>; [X.], Urteil vom 14. Dezem[X.] 2016 - 6 A 9.14 - [X.]E 157, 8 Rn. 29). Danach kann das Gesetz bei einer gesetzlich angeordneten Beschränkung des in Art. 10 Abs. 1 GG verbürgten Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses, die dem Schutz der freiheitlichen [X.]n Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des [X.] oder eines [X.] dient, bestimmen, dass sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt. Der verfassungsrechtlichen Ermächtigung des Gesetzge[X.]s zur Anordnung eines [X.]es liegt damit die Annahme zugrunde, dass mit den dort aufgeführten [X.]n und deren Vollzug ein Eingriff in den Schutz[X.]eich des Art. 10 Abs. 1 GG verbunden ist. Für derartige Maßnahmen schließt § 13 [X.] die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zeitweise aus. Während eine nachträgliche Kontrolle durch die Gerichte grundsätzlich eröffnet ist, kommt die Gewährung eines vorbeugenden gerichtlichen Rechtsschutzes nicht in Betracht (vgl. zur zeitlichen Dimension des [X.]es: [X.], Beschluss vom 20. Septem[X.] 2016 - 2 [X.] - [X.]E 143, 1 Rn. 59). Dies gilt nicht nur für den von einer in § 13 [X.] genannten [X.] unmittelbar Betroffenen, sondern in gleicher Weise für dessen mittelbar betroffenen Kommunikationspartner.

Im Bereich der [X.] unterfällt hiernach die Ü[X.]wachung der laufenden Kommunikation nach § 11 Abs. 1a Satz 1 [X.] dem [X.], d. h. die unkörperliche Ü[X.]mittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des [X.], die von einem Endgerät aus- oder dort eingehen. Dies entspricht insoweit dem Schutz[X.]eich des Art. 10 Abs. 1 GG. Dieser umfasst den Zugriff auf Inhalte und Umstände der laufenden Kommunikation, auch wenn die Ü[X.]wachung technisch einen Eingriff in das entsprechende informationstechnische System voraussetzt (vgl. [X.], Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966, 1140/09 - [X.]E 141, 220 Rn. 228). Er ist auch dann [X.]ührt, wenn die Maßnahme technisch nicht auf der Ü[X.]tragungsstrecke, sondern bei dem Endgerät ansetzt. Er endet bei Zugriffen außerhalb der laufenden Kommunikation (vgl. [X.], Urteile vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370, 595/07 - [X.]E 120, 274 <307> und vom 2. März 2010 - 1 BvR 256, 263, 586/08 - [X.]E 125, 260 <309>; [X.], Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 A 3.16 - [X.]E 162, 179 Rn. 25 f. jeweils m. w. N.; unklar Roggan, DVBl. 2021, 1471 <1473 f.>).

b) Anders verhält es sich bei der Ü[X.]wachung der ruhenden Kommunikation gemäß § 11 Abs. 1a Satz 2 [X.]. Nach der Rechtsprechung des [X.]verfassungsgerichts erstreckt sich der Grundrechtsschutz des Art. 10 Abs. 1 GG nicht auf die nach Abschluss eines Kommunikationsvorgangs im Herrschafts[X.]eich eines Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Inhalte und Umstände der Telekommunikation, soweit dieser eigene Schutzvorkehrungen gegen den heimlichen Datenzugriff treffen kann. Soweit der heimliche Zugriff auf ein informationstechnisches System dazu dient, Daten auch insoweit zu erheben, als Art. 10 Abs. 1 GG nicht vor einem Zugriff schützt, ist stattdessen der Schutz[X.]eich des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme als besonderer Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG; sog. [X.]) eröffnet. In dieses Grundrecht wird eingegriffen, wenn auf abgeschlossene Kommunikationsvorgänge zugegriffen wird, deren Inhalte und Umstände auf einem informationstechnischen System gespeichert sind (vgl. auch zur Abgrenzung von Art. 10 Abs. 1 GG zum [X.]: [X.], Urteile vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370, 595/07 - [X.]E 120, 274 <307 ff., 313 ff.> und vom 20. April 2016 - 1 BvR 966, 1140/09 - [X.]E 141, 220 Rn. 209 ff.; Nichtannahmebeschluss vom 6. Juli 2016 - 2 BvR 1454/13 - NJW 2016, 3508 Rn. 41). Mithin greift der [X.] nicht im Anwendungs[X.]eich des § 11 Abs. 1a Satz 2 [X.].

3. Unabhängig von der Frage des teilweisen [X.]es ist die erhobene Klage wegen fehlender [X.] unzulässig. Eine vorbeugende Unterlassungsklage, mit der - wie hier - ein drohendes tatsächliches Verwaltungshandeln abgewehrt werden soll, ist nur statthaft, wenn sich dieses Handeln hinreichend konkret abzeichnet, insbesondere die für eine Rechtmäßigkeitsprüfung erforderliche Bestimmtheit aufweist (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezem[X.] 2017 - 6 A 6.16 - [X.]E 161, 76 Rn. 12 m. w. N.). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt (a)). Aus der Rechtsprechung des [X.]verfassungsgerichts (b)) und des [X.] (c)) lassen sich keine Vorgaben ableiten, die eine abweichende Würdigung der [X.] einer vorbeugenden Unterlassungsklage in Fällen der hier vorliegenden Art gebieten.

a) Die [X.] der vorbeugenden Unterlassungsklage folgt nicht [X.]eits aus dem Umstand, dass der [X.] die [X.] im Einzelfall einsetzen will. Zwar hat das [X.] eine vergleichbare Erklärung hinsichtlich einer Speicherung und Nutzung von im Rahmen der strategischen Fernmeldeü[X.]wachung gewonnenen Metadaten aus [X.] in der Datei [X.] im Urteil vom 13. Dezem[X.] 2017 ausreichen lassen und ist von der hinreichenden Bestimmtheit des Gegenstands vorbeugenden Rechtsschutzes ausgegangen. Dies [X.]uhte a[X.] entscheidungserheblich auf dem Umstand, dass der [X.] die [X.] bei Gelegenheit aller ergangenen Beschränkungsanordnungen nach § 5 [X.] unabhängig von deren Begrenzung durchgeführt hatte, sie damit eine beträchtliche [X.] aufwies und deshalb davon ausgegangen werden konnte, dass die Metadaten aus den [X.] des [X.] im dortigen Verfahren miterfasst wurden (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezem[X.] 2017 - 6 A 6.16 - [X.]E 161, 76 Rn. 14 und 19). So verhält es sich bei der [X.] nicht. Sie kann in technischer Hinsicht nur bei einer einzelfallbezogenen [X.] zur Anwendung kommen und betrifft lediglich die auf einem bestimmten Endgerät des Betroffenen laufende oder ruhende Telekommunikation. Ihre [X.] unterscheidet sich damit in strukturell beachtlicher Weise von derjenigen Reichweite, die mit der Erfassung und Speicherung von Daten im Rahmen der strategischen Fernmeldeü[X.]wachung in der Datei [X.] verbunden war.

Auch im Übrigen kann der Senat keine Anhaltspunkte feststellen, anhand derer sich eine Erfassung der ü[X.] [X.] oder auf andere Weise geführten Telekommunikation des [X.] mittels [X.] hinreichend konkret abzeichnet. Der Kläger selbst behauptet nicht, dass seine Mitarbeiter, die vereinseigene Geräte benutzen, in den Verdacht von Straftaten im Sinne von § 3 Abs. 1 [X.] geraten könnten. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich auch nicht aus seinen Aktivitäten, die nach eigenen Angaben dadurch geprägt sind, als Teil eines internationalen Netzwerks Verstöße gegen die Presse- und Informationsfreiheit zu dokumentieren sowie Journalisten zu helfen, die aufgrund ihrer Recherchen in Notlagen geraten sind. Soweit er Informationen ü[X.] die örtliche Sicherheitslage und die Arbeitsbedingungen lokaler Medienschaffender sammelt, analysiert und in nationale oder internationale Gerichtsverfahren etwa gegen Führungspersonen der jeweiligen ausländischen Regime einbringt, sind mit diesen Tätigkeiten seiner Mitarbeiter keine Anhaltspunkte für die Begehung der in § 3 Abs. 1 [X.] aufgeführten Straftaten mit Inlandsbezug verbunden.

Kein anderes Ergebnis ergibt eine Betrachtung der Kommunikationspartner des [X.]. Bei ihnen handelt es sich nach dessen Angaben ü[X.]wiegend um ausländische Journalisten, die vor allem zu nachrichtendienstlich relevanten Themen recherchieren. Allein der Umstand, dass sich die Recherche[X.]eiche der Journalisten und die Aufklärungsarbeit des [X.]es in räumlicher und thematischer Hinsicht ü[X.]schneiden, lässt nicht erkennen, dass die Journalisten im Verdacht der Begehung von Straftaten im Sinne von § 3 Abs. 1 [X.] stehen oder sonst gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] Zielperson einer individuellen [X.] sein könnten. Gleiches gilt für die Kommunikationspartner aus dem Umfeld extremistischer Vereinigungen und Organisationen im In- und Ausland sowie aus dem Kreise von Regierungsstellen ausländischer Regime. Selbst wenn der [X.] an den Aktivitäten dieser Personen ein nachrichtendienstliches Aufklärungsinteresse hätte, lägen damit nicht zugleich Anhaltspunkte vor, dass ihnen gegenü[X.] Maßnahmen nach § 3 [X.] angeordnet werden könnten. Denn solche Maßnahmen des [X.]es kommen nur in Betracht, wenn die Zielpersonen verdächtigt sind, eine in § 3 Abs. 1 [X.] genannten Straftat zu verwirklichen, die sich mit Blick auf § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gegen die freiheitliche [X.] Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des [X.] oder eines [X.] richtet, oder als andere Personen gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] einbezogen werden. Dies lässt sich vorliegend auch anhand der konkretisierenden Beispiele des [X.] nicht mit der hinreichenden Bestimmtheit feststellen. Denn bei den vom Kläger genannten Personen handelt es sich vor allem um Zeugen in Strafverfahren, denen Straftaten gegen Journalisten durch ausländische Regime zugrunde liegen, oder um sog. Whistleblower.

b) Die Rechtsprechung des [X.]verfassungsgerichts gibt keinen Anlass, die an die [X.] einer vorbeugenden Unterlassungsklage zu stellenden Anforderungen anders zu fassen.

Der nach Auffassung des [X.] großzügige Maßstab des [X.]verfassungsgerichts bei der Beurteilung der unmittelbaren Betroffenheit eines Beschwerdeführers als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Rechtssatzverfassungsbeschwerde gegen gesetzliche Befugnisse zur heimlichen Ü[X.]wachung des [X.]es im Rahmen der [X.] nach den §§ 6 ff. [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 19. Mai 2020 - 1 BvR 2835/17 - [X.]E 154, 152 Rn. 72) ist nicht auf die dem verwaltungsprozessualen [X.] unterfallenden Anforderungen an die [X.] der vorbeugenden Unterlassungsklage zu ü[X.]tragen. Unabhängig davon verlangt auch das [X.]verfassungsgericht eine nähere Begründung der Betroffenheit, wenn es um Ü[X.]wachungsmaßnahmen geht, deren Streubreite - anders als bei der [X.] - rechtlich und tatsächlich eingeschränkt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Dezem[X.] 2022 - 1 BvR 1345/21 - juris Rn. 54).

Der Verweis auf die Rechtsprechung des [X.]verfassungsgerichts zur Subsidiarität von Rechtssatzverfassungsbeschwerden und der vorrangigen Inanspruchnahme fachgerichtlichen Rechtsschutzes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Denn die Rechtssatzverfassungsbeschwerde ist gegenü[X.] dem fachgerichtlichen Rechtsschutz auch dann subsidiär, wenn dessen Zulässigkeit noch nicht geklärt bzw. zweifelhaft ist. Dies gilt unabhängig davon, ob das Fachgericht den Rechtsbehelf für zulässig, insbesondere statthaft erachtet oder nicht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 8. Juni 2021 - 1 BvR 2771/18 - [X.]E 158, 170 Rn. 68 ff. <72 f.>, vom 20. Januar 2022 - 1 BvR 1552/19 - [X.], 372 Rn. 18 und vom 9. Dezem[X.] 2022 - 1 BvR 1345/21 - juris Rn. 47).

c) Ebenso wenig gibt die aktuelle Rechtsprechung des [X.] Anlass, die Anforderungen an die [X.] einer vorbeugenden Unterlassungsklage in der vorliegenden Fallkonstellation zu relativieren. Die von dem Kläger angeführten Urteile des [X.] vom 21. Mai 2021 betreffen nicht - wie hier - die gezielte Ü[X.]wachung von Personen, sondern die nachrichtendienstliche geheime Massenü[X.]wachung (vgl. [X.], Urteile vom 25. Mai 2021 - Nr. 58170/13 u. a., [X.] u. a./Vereinigtes Königreich - [X.] 2021, 11 und - Nr. 35252/08, [X.]/[X.] - [X.] 2021, 30). Ungeachtet dessen gehören weder die Mitarbeiter und Kommunikationspartner des [X.] - soweit ersichtlich - zu der Gruppe von Personen, auf die die Ü[X.]wachungsmaßnahme gerichtet sein könnte, noch die gesetzlichen Regelungen der [X.] zu denjenigen Bestimmungen, die alle Nutzer elektronischer Kommunikationswege direkt betreffen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Mai 2021 - Nr. 35252/08, [X.]/[X.] - [X.] 2021, 30).

4. Die Zulässigkeit der Leistungsklage, in der von der Behörde ein Handeln oder Unterlassen verlangt wird, hängt grundsätzlich davon ab, dass der Kläger das im gerichtlichen Verfahren geltend gemachte Begehren in einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren bei der zuständigen Behörde ohne Erfolg beantragt hat. Die [X.] bezweckt den Schutz der Gerichte vor unnötiger Inanspruchnahme und stellt zugleich eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung dar, demzufolge es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Sie steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass das einschlägige [X.] keine abweichende Regelung trifft (stRspr, vgl. [X.], Urteile vom 16. März 2016 - 6 C 66.14 - [X.] 422.1 Presserecht Nr. 15 Rn. 21, vom 13. Dezem[X.] 2017 - 6 A 6.16 - [X.]E 161, 76 Rn. 11, vom 25. Novem[X.] 2020 - 6 C 7.19 - [X.]E 170, 345 Rn. 36 und vom 2. März 2022 - 6 C 7.20 - NVwZ 2022, 1205 Rn. 58). Fehlt es an einem gesetzlich geregelten Verfahren, in dem der geltend gemachte Anspruch durch eine zuständige Verwaltungsbehörde zu prüfen ist, kann jedoch aus prozessökonomischen Gründen im Einzelfall auch ohne vorherige Antragstellung im Verwaltungsverfahren ein Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage anzuerkennen sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Behörde die fehlende [X.] nicht spezifisch gerügt hat (vgl. [X.], Urteil vom 25. Novem[X.] 2020 - 6 C 7.19 - [X.]E 170, 345 Rn. 36 m. w. N.; Beschluss vom 22. Novem[X.] 2021 - 6 VR 4.21 - NVwZ-RR 2022, 164 Rn. 8 f.) oder das Beharren auf einer [X.] der Verwaltung als bloße [X.] erscheint, weil die Behörde klar und eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie einen solchen Antrag definitiv ablehnen wird (vgl. [X.], Urteil vom 2. März 2022 - 6 C 7.20 - NVwZ 2022, 1205 Rn. 58 m. w. N.).

In Anwendung dieser Grundsätze ist die Klage auch deshalb unzulässig, weil der Kläger sich mit seinem Begehren nicht zuvor an den [X.] gewandt hat. Da das Artikel 10-Gesetz kein abweichendes Verfahren zur Geltendmachung des Unterlassungsbegehrens regelt, ist die [X.] grundsätzlich geboten. Sie ist weder aus prozessökonomischen Gründen entbehrlich noch dem Kläger - wie von ihm behauptet - unzumutbar.

Zum einen hat die Beklagte unter Verweis auf den Senatsbeschluss im vorangegangenen Eilverfahren auf die fehlende [X.] des [X.]es mit dem Unterlassungsbegehren sowie das unveränderte Nichtvorliegen eines Antrags und Verwaltungsvorgangs hingewiesen. Zum anderen hat der [X.] nicht zu erkennen gegeben, den Antrag definitiv ablehnen zu wollen. Eine solche Entscheidung setzt die Klärung der Frage voraus, ob und unter welchen Voraussetzungen der Kläger ü[X.]haupt von einer Maßnahme der [X.] betroffen sein könnte. Insoweit wäre es Aufgabe des Verwaltungsverfahrens und nicht des gerichtlichen Verfahrens gewesen, die technischen Voraussetzungen für den Einsatz der [X.] zu klären. Bei einer entsprechenden Antragstellung hätte der [X.] dem Kläger den Anwendungs[X.]eich der [X.] auf der Grundlage des Artikel 10-Gesetzes erläutern können und müssen. Diese Erläuterungsmöglichkeit, eine ggf. darauf aufbauende Präzisierung seines Antrags und eine anschließende Prüfung des Begehrens durch den [X.] hat der Kläger mit der sofortigen Klageerhebung unmöglich gemacht.

5. Die Kostenentscheidung [X.]uht auf § 154 Abs. 1 VwGO.