Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.12.2019, Az. 4 StR 301/19

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubter Ausfuhr eines Grundstoffs, der zur unerlaubten Herstellung von Betäubungsmitteln verwendet werden soll, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision, die er zunächst unbeschränkt eingelegt, sodann aber mit der Revisionsbegründung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat. Während die unausgeführte Verfahrensrüge nicht in zulässiger Weise erhoben ist, hat das Rechtsmittel mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

1. Die Revision ist wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Zwar begegnet der Schuldspruch im Fall III. 2. [X.]. 9 der Urteilsgründe rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat in diesem Fall den Angeklagten, der im Kofferraum eines von ihm geführten Pkw 160 Liter Essigsäureanhydrid von [X.] über [X.] nach [X.] verbrachte, wobei ihm bewusst war, dass es sich hierbei um einen Grundstoff zur Herstellung von Heroin handelt, gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 des Grundstoffüberwachungsgesetzes ([X.]) der unerlaubten Ausfuhr eines Grundstoffs, der zur unerlaubten Herstellung von Betäubungsmitteln verwendet werden soll, schuldig gesprochen. Hierbei hat das [X.] übersehen, dass eine „Ausfuhr“ gemäß § 1 Nr. 2 und Nr. 5 [X.] die - hier nicht festgestellte - Verbringung von Grundstoffen aus dem Zollgebiet der [X.] oder aus einem nicht zu diesem Zollgebiet gehörenden Teil des [X.] der Bundesrepublik [X.] voraussetzt (vgl. zu den Begriffen der Ein- und Ausfuhr i.S.d. §§ 1, 3 und 19 [X.] [X.]/[X.], § 1 Rn. 4; [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 9. Aufl., § 19 [X.] Rn. 23 und 24).

Der Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung steht die Unrichtigkeit des Schuldspruchs aber nicht entgegen (vgl. [X.], Urteile vom 16. Juni 2016 - 3 [X.], Rn. 28; vom 28. Januar 2016 - 3 StR 347/15, Rn. 35; Beschluss vom 30. Juli 2013 - 4 [X.], [X.], 349; [X.] in [X.], § 318 Rn. 53; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 62. Aufl., § 318 Rn. 17a), weil auf Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Strafbarkeit des Angeklagten gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 [X.] in den [X.] „Befördern“ und „Besitz“ gegeben ist.

2. Während die Einzelstrafe für das Vergehen nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 [X.] keinen rechtlichen Bedenken begegnet, können die für die Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verhängte Einsatzstrafe und die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.

a) Nach den vom [X.] zu den persönlichen Verhältnissen getroffenen Feststellungen wurde der Angeklagte am 9. Mai 2000 von einem [X.] Gericht wegen Zuhälterei zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, und am 18. Mai 2015 von einem [X.] Gericht wegen einer Betäubungsmittelstraftat zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt wurde. Nähere Feststellungen zu diesen ausländischen Vorahndungen hat das [X.] nicht getroffen. Weitere Vorstrafen hat es nicht festgestellt.

Bei der Prüfung des anzuwendenden Strafrahmens für die Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat es das Vorliegen eines minder schweren Falls gemäß § 30a Abs. 3 BtMG verneint und unter Zugrundelegung des nach § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 30a Abs. 1 BtMG die Einsatzstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verhängt. Bei der Ablehnung eines minder schweren Falls nach § 30a Abs. 3 BtMG hat es neben Art und Menge des gehandelten Rauschgifts den „Vorstrafen“ des Angeklagten entscheidende Bedeutung beigemessen ([X.] 22).

b) Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

aa) Zwar dürfen bei der Strafzumessung auch rechtskräftige ausländische Vorstrafen berücksichtigt werden, wenn die Tat nach [X.] Recht strafbar wäre (vgl. [X.], Beschlüsse vom 14. Februar 2017 - 2 StR 569/16; vom 9. November 2016 - 5 StR 485/16) und die ausländische Verurteilung - würde es sich um eine solche nach [X.] Recht handeln - nicht tilgungsreif wäre; für nicht im Bundeszentralregister eingetragene ausländische Verurteilungen - wie hier - ergibt sich dies aus § 58 BZRG. Liegt [X.] vor, besteht das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG, gegebenenfalls in Verbindung mit § 63 Abs. 4 BZRG (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Oktober 2011 - 4 StR 425/11, [X.], 305; siehe auch [X.], Beschluss vom 19. Januar 2015 - 3 StR 588/14; MüKo-StGB/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 46 Rn. 231).

Kommt bei einer dem Tatgericht bekannt gewordenen, zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigungsfähigen ausländischen Vorstrafe in Betracht, dass diese - wäre das Urteil nach innerstaatlichem Recht ergangen - im Falle ihrer Eintragung im [X.] wäre (ohne dass eine Ausnahmeregelung nach § 52 BZRG eingreift), muss es die für die [X.] erforderlichen Feststellungen treffen und bewerten und dies im Urteil darlegen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. August 2012 - 4 StR 277/12, [X.], 746, 747; vom 19. Oktober 2011 - 4 StR 425/11, [X.], 305, 306; vom 1. August 2007 - 5 [X.], [X.], 368, 369).

bb) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Die zu den Vorstrafen getroffenen Feststellungen erweisen sich als unzureichend. Dem Senat, der nach der Rechtsprechung des [X.] auf die Sachrüge hin zu prüfen hat, ob das Tatgericht ein in Betracht kommendes Verwertungsverbot nach § 51 Abs. 1 BZRG missachtet hat, ist mangels näherer Feststellungen zu der - mehr als 15 Jahre vor der [X.] Vorstrafe liegenden und damit mutmaßlich tilgungsreifen (vgl. § 46 Abs. 1 Nr. 4 BZRG) - [X.] Vorstrafe keine belastbare Beurteilung möglich, ob das [X.] diese strafrechtliche Vorahndung bei der [X.] rechtsfehlerfrei zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt hat. Dies führt zur Aufhebung der für diesen Fall verhängten Einsatzstrafe sowie der Gesamtstrafe.