Bundessozialgericht, Urteil vom 08.09.2011, Az. B 3 P 6/10 R

Streitig ist die Zustimmung des beklagten [X.] zur gesonderten Berechnung von [X.] zu Lasten der Bewohner eines Pflegeheims des Klägers.

Der Kläger betreibt als Körperschaft des öffentlichen Rechts die stationäre Altenpflegeeinrichtung "[X.]" in [X.] mit 120 bzw ab dem [X.] mit 115 Pflegeplätzen, die er unter Inanspruchnahme von Fördermitteln des Freistaats Bayern als Erbbauberechtigter eines 1967 erworbenen, 1993 erweiterten und bis 2066 geltenden Erbbaurechts errichtet hat. Auf seinen Antrag auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gemäß § 82 Abs 3 [X.] in Höhe von 9,62 Euro unter Einschluss der von ihm entrichteten [X.] in Höhe von 49 326 Euro jährlich und von fiktiven Zinsen auf seinen Eigenkapitaleinsatz genehmigte der Beklagte für die [X.] bis 31.7.2010 eine Umlage von 7,95 Euro und nach der Reduzierung der Pflegeplätze ab dem [X.] eine Umlage von 8,30 Euro pro [X.] und Heimplatz. Den Antrag im Übrigen lehnte er ab, weil die geltend gemachten Erbbau- und [X.] nicht umlagefähig seien (Bescheid vom 10.4.2006 und Widerspruchsbescheid vom [X.] sowie Änderungsbescheid vom 11.7.2007).

Das [X.] hat die Klage auf Erteilung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 [X.] unter Berücksichtigung der Erbbau- und von fiktiven [X.] abgewiesen (Urteil vom 24.4.2008), das L[X.] hat die Berufung nach einem Teilvergleich über die Eigenkapitalverzinsung zurückgewiesen (Urteil vom 15.9.2010): [X.] seien als grundstücksbezogene Aufwendungen von der Umlage auf die Pflegebedürftigen ausgeschlossen. Der [X.] sei als Entgelt für ein beschränkt dingliches grundstücksgleiches Recht keine umlagefähige Aufwendung für die Nutzung eines Gebäudes iS von § 82 Abs 2 Nr 3 [X.]. Das verstoße auch weder gegen Art 12 noch gegen Art 14 GG, wobei sich der Kläger als Körperschaft des öffentlichen Rechts auf die Eigentumsgarantie ohnehin nicht berufen könne.

Mit der vom L[X.] wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 82 Abs 3 [X.]). Er habe bei verfassungskonformer Auslegung von § 82 Abs 3 [X.] Anspruch auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen unter Einbeziehung auch der [X.]. Diese seien betriebsnotwendige Aufwendungen für die Nutzung eines Gebäudes oder sonstiger abschreibungspflichtiger Anlagegüter. Im Unterschied zu den Kosten des Grundstückerwerbs und der Grundstücksnutzung trete beim Erbbaurecht ein tatsächlicher Wertverzehr ein, da dem Erbbauberechtigten nach dem Ende der Laufzeit des Erbbaurechts kein Wert verbleibe. Die Nichtberücksichtigung der [X.] verstoße zudem gegen Art 12 und 14 GG.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen [X.]sozialgerichts vom 15.9.2010 und das Urteil des [X.] vom 24.4.2008 sowie den Bescheid des Beklagten vom 10.4.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] und die Änderungsbescheide vom 11.7.2007 sowie vom 10. und 11.2.2011 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen der von ihm betriebenen Pflegeeinrichtung "[X.]" in [X.] in Höhe von weiteren 1,18 Euro für den Zeitraum 1.8.2005 bis [X.] und weiteren 1,24 Euro für die Zeit vom [X.] bis 31.7.2010 für [X.] - jeweils pro [X.] und Heimplatz - zu erteilen.

Die Revision hat Erfolg; zu Recht beansprucht der Kläger die Zustimmung zur gesonderten Berechnung auch der von ihm entrichteten [X.].

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des [X.], zusätzlich zu den mit Bescheiden vom 10.4.2006, 11.7.2007 sowie 10. und 11.2.2011 zugebilligten Beträgen von zuletzt 8,04 bzw 8,39 Euro pro [X.] und Heimplatz für den Zeitraum vom [X.] bis [X.] weitere 1,18 Euro und für die Zeit vom [X.] bis 31.7.2010 weitere 1,24 Euro auf die Bewohner seiner Pflegeeinrichtung umlegen zu dürfen. Damit sollen zusätzlich zu den bereits genehmigten Umlagepositionen auch die von dem Kläger für die [X.] aufgebrachten [X.] der gesonderten Berechnung unterworfen werden können. Nicht mehr zu entscheiden ist nach dem Teilvergleich der Beteiligten dagegen über die anfänglich noch streitig gewesene Umlage fiktiver Zinsen auf das von dem Kläger eingesetzte Eigenkapital.

b) [X.] für Klagen auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs 3 [X.] ist die - bezifferte - kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 [X.]). [X.] ist nicht die Gewährung einer Leistung, sondern die Zustimmung zur Umlage von ([X.]. Begehrt wird damit der Erlass eines Verwaltungsaktes iS des § 31 [X.]B X. Mit der erstrebten Entscheidung nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 [X.] legt eine oberste [X.]behörde aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften in Bezug auf eine konkrete Pflegeeinrichtung - also im Einzelfall - verbindlich fest, in welchem Umfang die öffentlich-rechtlichen Vergütungsvorschriften die Umlage nicht geförderter Investitionsaufwendungen durch gesonderte Berechnung erlauben. Geregelt werden hierdurch Rechtsbeziehungen in verschiedener Hinsicht. Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Aufsichtsbehörde wird die präventive Sperre des § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 [X.] aufgehoben und der Einrichtung die Befugnis verliehen, Investitionskosten in bestimmter Höhe auf ihre Bewohner umzulegen; insoweit ist die Zustimmung einem statusbegründenden Verwaltungsakt vergleichbar (zu solchen Verwaltungsakten vgl [X.]-2500 § 96 [X.] 1 - Genehmigung des [X.] bei der vertragsärztlichen Versorgung; [X.], 243 = [X.]-2500 § 109 [X.] 2 - Krankenhausversorgungsvertrag; [X.], 235 = [X.] 2200 § 355 [X.] 8 - Klage auf aufsichtsbehördliche Genehmigung). Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Heimbewohnern betrifft die Zustimmung deren privatrechtliches Vertragsverhältnis mit der verbindlichen Festlegung, in welcher Höhe zusätzlich zur Pflegevergütung und zu den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung Kosten nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Prüfung auf die Heimbewohner umgelegt werden dürfen. Gegenstand des beantragten Bescheides ist in beiden Richtungen die Berechtigung zur Umlage und somit ein Verwaltungsakt, nicht jedoch eine Leistung. Da sich das Rechtsschutzziel des [X.] in dem Erlass dieses Verwaltungsaktes erschöpft, ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart (vgl [X.] in [X.]/[X.]/ [X.], [X.], 9. Aufl 2008, § 54 Rd[X.] 20b). Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom [X.] ([X.], 57 = [X.] 4-3300 § 82 [X.] 4 Rd[X.] 10 unter Verweis auf [X.], 182 = [X.] 4-3300 § 82 [X.] 1, Rd[X.] 3) in einer vergleichbaren Fallkonstellation eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage angenommen hat, wird diese Rechtsprechung nicht fortgeführt. Bereits seinerzeit hatte der Senat die (teilweise) Ablehnung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 [X.] als Verwaltungsakt angesehen, der mit der Anfechtungsklage anzugreifen ist. In Ermangelung einer auf eine Leistung in Geld gerichteten Klage kommt demgemäß der Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 [X.]) vorliegend nicht in Betracht.

c) Einer im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigenden notwendigen Beiladung (§ 75 Abs 2 Alt 1 [X.]) der in der Einrichtung lebenden Heimbewohner und des für sie ggf eintrittspflichtigen Sozialhilfeträgers bedurfte es mangels deren unmittelbarer Beteiligung an dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis nicht (zum fehlenden drittschützenden Charakter der Zustimmung vgl [X.], [X.] 2004, 462, 463 f). Zwar kann sich die begehrte Entscheidung im weiteren Verlauf auch auf die Rechtssphäre von Heimbewohnern und Sozialhilfeträger auswirken; jedenfalls im Hinblick auf die Heimbewohner ist das mit dem Zustimmungsantrag und der Klage ausdrücklich intendiert. Jedoch führt die zu treffende Entscheidung nicht ohne Weiteres und notwendig zu deren unmittelbarer Belastung. Vielmehr ist die Zustimmung des [X.] schon im Verhältnis zu den Heimbewohnern lediglich eine von mehreren Voraussetzungen, die der zwischen Pflegeeinrichtung und ihnen bestehende privatrechtliche Vertrag (Heimvertrag nach dem Heimgesetz in der bis 30.9.2009 gültigen Fassung bzw ab 1.10.2009 Vertrag nach dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz vom [X.] - [X.]) an die Erhöhung des Entgelts wegen betriebsnotwendiger Investitionen knüpft (zur fehlenden privatrechtsgestaltenden Wirkung der Zustimmung: [X.] aaO; [X.] in: [X.] zum Sozialversicherungsrecht, Stand September 2007, § 82 [X.] Rd[X.] 13). Das gilt umso mehr für den Sozialhilfeträger und die von ihm unter Berücksichtigung weiterer Voraussetzungen zu treffende Entscheidung.

d) Einer Entscheidung in der Sache steht schließlich auch nicht entgegen, dass der Beklagte die [X.] vom 10.4.2006 und vom 11.7.2007 durch Bescheide vom 10.2.2011 und 11.2.2011 und damit während des Revisionsverfahrens geändert und hierdurch über die Zustimmung zur Umlage von betriebsnotwendigen Investitionskosten teilweise neu entschieden hat. In den Grenzen des § 171 Abs 2 [X.] ist vielmehr über die [X.] nunmehr in der Fassung der [X.] vom 10.2.2011 und 11.2.2011 zu befinden. Hiernach gilt ein neuer Verwaltungsakt, der während des Revisionsverfahrens den angefochtenen Verwaltungsakt ändert oder ersetzt, als mit der Klage beim [X.] angefochten, es sei denn, dass der Kläger durch den neuen Verwaltungsakt klaglos gestellt oder dem Klagebegehren durch die Entscheidung des [X.] zum ersten Verwaltungsakt in vollem Umfang genügt wird. Folglich fällt der Rechtsstreit insoweit nicht zwangsläufig in die 1. Instanz zurück. § 171 Abs 2 [X.] bezweckt ebenso wie der hierdurch modifizierte § 96 [X.] primär den Schutz des Rechtssuchenden (in diesem Sinne auch B[X.] Vorlagebeschluss vom 16.5.2006 - B 4 RA 5/05 R). In dessen Interesse soll verhindert werden, dass während des Revisionsverfahrens ergehende und den bisherigen Streitgegenstand ändernde oder ersetzende Verwaltungsakte ohne weitere Rügemöglichkeit zu seinem Nachteil bindend werden (B[X.] aaO). Das bedeutet indes nicht, dass dem B[X.] die Entscheidungsbefugnis über die anhängige Revision - in den Grenzen, die sich aus der fehlenden Sachaufklärungskompetenz (§ 163 [X.]) ergeben - durch den Erlass eines solchen Verwaltungsaktes entzogen werden könnte. Vielmehr verbleibt es - außer in den Fällen der vollständigen Klaglosstellung iS der 1. Alternative von § 171 Abs 2 Halbs 2 [X.] - bei der Zuständigkeit des B[X.] zur Entscheidung über das Revisionsbegehren im Hinblick auf den "ersten Verwaltungsakt", und zwar in der Gestalt, den dieser durch den "neuen" Verwaltungsakt erhalten hat. Der Revisionsentscheidung entzogen sind ersetzende oder ändernde Verwaltungsakte ausschließlich insoweit, als sie entweder auf einer im Verhältnis zu dem ursprünglichen Bescheid neuen Grundlage beruhen (so die Konstellation bei B[X.] Urteil vom [X.] [X.] 31/06 R - Die Leistungen Beilage 2009, 28 ff - Änderung der Honorarverteilung während des Revisionsverfahrens) oder weitergehende Regelungen treffen, wie hier mit dem Ausführungsbescheid zu dem Teilvergleich in Bezug auf Umlagepositionen, die von dem ursprünglichen Antrag des [X.] nicht gedeckt waren. Hierüber wäre gegebenenfalls nach Abschluss des Revisionsverfahrens im Verfahren vor dem Sozialgericht zu befinden (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 13 R 118/08 R - juris Rd[X.] 23 mwN).

2. Rechtsgrundlage des Zustimmungsbegehrens ist § 82 Abs 3 [X.], hier in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung des [X.] ([X.]) vom [X.] ([X.]). Danach gilt: "Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 [X.]. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 [X.]. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen [X.]behörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen, wird durch [X.]recht bestimmt". Hierdurch wird zu Gunsten der Pflegeeinrichtungen ein Ausgleichsanspruch zur Umlage solcher betriebsnotwendiger Aufwendungen begründet, die sie nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 [X.] nicht in die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen und von Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs 1 [X.] einbeziehen dürfen und die auch nicht gemäß § 82 Abs 2 [X.] 2, 4 und 5 [X.] iVm § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] abschließend von ihnen selbst getragen werden sollen. Das trägt bei verfassungskonformer Auslegung entgegen der Auffassung des Beklagten und der Vorinstanzen auch die Umlage von [X.].

3. § 82 Abs 3 [X.] bezweckt einen Ausgleich dafür, dass der von einem Träger selbst aufgebrachte Investitionsaufwand im Rahmen der sog dualen Finanzierung von Pflegeeinrichtungen weder durch die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen noch von Unterkunft und Verpflegung zu decken ist (vgl dazu schon [X.], 57 = [X.] 4-3300 § 82 [X.] 4, Rd[X.] 16).

a) Anders als ursprünglich vorgesehen ist die Finanzierung von Pflegebetrieb und [X.] nach dem [X.] nicht in einer Hand konzentriert (sog monistische Finanzierung, vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der [X.] und [X.] zum [X.] <[X.]>, BT-Drucks 12/5262 [X.] f zu § 91), sondern auf mehrere Säulen aufgeteilt (vgl Schütze in: [X.], [X.], 3. Aufl 2010, § 82 Rd[X.] 3). Danach obliegt die Zuständigkeit für die Finanzierung des Pflegebetriebs und der betrieblichen Kosten von Unterkunft und Verpflegung auf der abschließenden bundesrechtlichen Grundlage des § 82 Abs 1 Satz 2 und 4 [X.] den Pflegekassen sowie den Heimbewohnern bzw - soweit sie die Lasten nicht tragen können - deren Angehörigen oder dem zuständigen Sozialhilfeträger, die dazu Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung zu tragen haben. Dagegen sollen die Mittel für die [X.] auf landesgesetzlicher Grundlage grundsätzlich von den Ländern aufgebracht werden, wie in § 9 [X.] klarstellend zum Ausdruck gebracht ist (vgl B[X.]E 88, 215, 223 = [X.]-3300 § 9 [X.] 1 S 10). Demgemäß obliegt die Verantwortung "für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur" den Ländern, die dazu "das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen" durch [X.]recht bestimmen und zur Förderung Einsparungen einsetzen sollen, "die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen" (§ 9 Satz 1, 2 und 3 [X.] in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung des [X.] vom [X.], [X.] 1014).

b) Diese Trennung von verschiedenen Finanzverantwortlichkeiten und Gesetzgebungszuständigkeiten setzt auf [X.] Regelungen erstens zur Abgrenzung der Infrastrukturverantwortung der Länder von den auf Pflegekassen und Heimbewohner entfallenden [X.] Aufwendungen und zweitens für den Fall voraus, dass die Mittel für die Errichtung und Erhaltung einer Pflegeeinrichtung mangels ausreichender [X.]förderung von dem [X.] teilweise oder ganz selbst bereitgestellt werden müssen. Dem trägt § 82 [X.] durch gestufte Grund- und Ausnahmetatbestände Rechnung. Danach können die zugelassenen Pflegeeinrichtungen und Pflegedienste nach dem Grundtatbestand des § 82 Abs 1 [X.] zunächst eine an ihren Gestehungskosten orientierte (vgl § 85 Abs 3 Satz 2 [X.]), aber durch die Grenze der Angemessenheit beschränkte (vgl § 84 Abs 2 Satz 1 und Satz 7 [X.]) Vergütung erstens "für die allgemeinen Pflegeleistungen" und bei stationärer Pflege zweitens "für Unterkunft und Verpflegung" beanspruchen (vgl zu den Bemessungsgrundsätzen grundlegend B[X.]E 102, 227 = [X.] 4-3300 § 85 [X.] 1 mwN). Das gilt allerdings nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 [X.] nicht für Aufwendungen, die entweder unmittelbar dem nach § 9 [X.] grundsätzlich in die Länderverantwortung fallenden Aufbau der [X.] zuzurechnen sind oder die so mit der Aufnahme oder der Beendigung des Pflegebetriebs zusammenhängen, dass den Einrichtungen insoweit aus diesem Grund keine Vergütungsansprüche gegenüber Pflegekassen und Heimbewohnern zustehen sollen. Danach gilt:

c) Hieran anknüpfend begründen schließlich die Absätze 3 und 4 des § 82 [X.] mit einer weiteren Ausnahme zusätzliche Ansprüche im Verhältnis zwischen Heimträger und Bewohnern, die dann Platz greifen sollen, wenn eine nach § 82 Abs 2 [X.] aus dem Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 [X.] ausgeschiedene [X.] entgegen § 9 [X.] nicht mit öffentlichen Mitteln gefördert worden ist und diese Kostenlast auch nicht endgültig bei der Einrichtung selbst verbleiben soll. Wie der Senat bereits dargelegt hat, ist damit dem Umstand Rechnung getragen, dass den Pflegeeinrichtungen durch das [X.] anders als den Krankenhäusern nach § 8 Krankenhausfinanzierungsgesetz kein Rechtsanspruch auf Förderung ihrer [X.] eingeräumt worden ist, den sie den Ländern gegenüber auf bundesrechtlicher Grundlage geltend machen könnten. Stattdessen sind vielmehr auf Initiative des [X.] Vorschriften über die gesonderte Berechnung von Investitionskosten in § 82 Abs 3 und 4 [X.] eingeführt worden, die den Pflegeeinrichtungen Ansprüche gegen die Heimbewohner einräumen, soweit ihre Investitionen aufgrund einer Entscheidung der nach [X.]recht zuständigen Behörden überhaupt nicht (§ 82 Abs 4 [X.]) oder nur teilweise (§ 82 Abs 3 [X.]) durch öffentliche Mittel gefördert worden sind. Damit ist ihnen im Wege der Rückausnahme von dem Ausschlusstatbestand des § 82 Abs 2 [X.] ein subsidiärer Zahlungsanspruch unmittelbar gegen die Heimbewohner eingeräumt, über den sie diejenigen betriebsnotwendigen Investitionen auf Heimbewohner und ggf Sozialhilfeträger umlegen können sollen, für die ihnen öffentliche Mittel nicht zur Verfügung gestellt worden und die auch nicht endgültig von ihnen selbst zu tragen sind (vgl hierzu bereits [X.], 57 = [X.] 4-3300 § 82 [X.] 4, Rd[X.] 13).

4. [X.] für betriebsnotwendige Grundstücke sind anders als von den Vorinstanzen und dem Beklagten entschieden keine von der Pflegeeinrichtung dauerhaft selbst zu tragende Aufwendungen, sondern gesondert berechnungsfähige Betriebskosten iS von § 82 Abs 3 Satz 1 [X.].

a) Allerdings sind Teil der nach § 82 Abs 2 [X.] aus der Pflegevergütung und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung ausgeschiedenen Aufwendungen nach [X.] 2 der Vorschrift ua die Zahlungen für "den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken". Hieran anknüpfend sind in dem [X.] des § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] als umlagefähige Aufwendungen nur bezeichnet erstens "betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 [X.]. 1" und zweitens "Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 [X.]. 3". Nicht zu den umlagefähigen Kosten zählen mithin alle Aufwendungen, die iS von § 82 Abs 2 [X.] 2 [X.] "den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken" betreffen. Auch wenn wegen der besonderen Eigenart des [X.] Materialien insoweit nicht verfügbar sind, spricht dieser klare Wortlaut dafür, dass grundstücksbezogene Kosten grundsätzlich von einer Refinanzierung durch Umlagen nach § 82 Abs 3 [X.] ausgeschlossen sind. Dies deckt sich mit dem ursprünglichen Ansatz, wonach zu den von den Einrichtungen zu beanspruchenden Aufwendungen für die Infrastruktur ausdrücklich nicht gehören sollten "die Kosten des Grundstücks, des Grundstückserwerbs, der Grundstückserschließung sowie ihrer Finanzierung" (vgl Art 1 § 100 Abs 1 Satz 2 des Gesetzentwurfs der Fraktionen von [X.] und [X.] zum [X.], BT-Drucks 12/5262 [X.] f; vgl dazu Urteil vom heutigen [X.] P 2/11 R - Rd[X.] 24). Ausweislich der Materialien sollten diese Werte von den Trägern von Ausnahmefällen abgesehen vielmehr als Eigenleistung einzubringen sein (vgl BT-Drucks 12/5262 [X.] zu § 100 Abs 1).

b) Das [X.] für grundstücksbezogene Aufwendungen ist verfassungsrechtlich unbedenklich, weil den Trägern hierdurch regelmäßig kein Wertverlust erwächst, der durch einen Umlagebeitrag der Heimbewohner auszugleichen wäre. Rechtsrahmen für das [X.] ist ausschließlich der Vergütungstatbestand des § 82 Abs 1 [X.]. Insoweit ist in den Grenzen dieses Anspruchs auch Raum dafür, aus getätigten Investitionen Erträge zu erwirtschaften und deshalb für eingesetztes Kapital eine angemessene Verzinsung erzielen zu können. Anders liegt es dagegen bei dem Interesse, auch das für Infrastrukturmaßnahmen aufgebrachte Kapital selbst refinanzieren zu können. Das ist im Rahmen des Betriebsnotwendigen und Angemessenen auf der Grundlage von § 82 Abs 3 [X.] durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner unproblematisch möglich, soweit die getätigten Investitionen einen Wertverlust erleiden und dem Träger deshalb ein auch handelsrechtlich beachtlicher Aufwand entsteht. Das liegt bei [X.] anders. Sie unterliegen keinem Wertverzehr durch Benutzung und verbleiben dem Heimträger regelmäßig als ungeschmälerter Wertgegenstand, der im Fall einer Betriebsaufgabe oder -verlagerung vollständig zur Verwertung zur Verfügung steht. Würde der Träger über die angemessene Verzinsung hinaus auch diesen eingesetzten Kapitalwert selbst durch Umlage refinanzieren wollen, liefe das auf eine Vermögensmehrung hinaus, deren Tragung weder den Heimbewohnern noch den [X.] zuzumuten wäre. Darauf ist sinngemäß auch schon in den Materialien zu dem ursprünglichen Entwurf des [X.] hingewiesen worden (vgl BT-Drucks 12/5262 aaO).

c) Eine andere Bewertung ist hingegen geboten bei grundstücksbezogenen Aufwendungen, die nicht im Eigentum des [X.]s stehende [X.] betreffen. Das hat der erkennende Senat mit Urteil vom 24.7.2003 bereits für die in den Mietkosten für die Betriebsgebäude enthaltene Grundstücksmiete entschieden ([X.], 182 = [X.] 4-3300 § 82 [X.] 1, Rd[X.] 14 ff). Für diesen Fall hat er eine Auslegung dahin als zulässig und geboten erachtet, dass die Miete von Gebäuden auch das damit verbundene Grundstück umfasse (B[X.]E aaO Rd[X.] 18 bzw [X.] aaO Rd[X.] 23 ). Dies ist über die Grundstücksmiete hinaus zu verallgemeinern. Soweit die Betriebskosten einer Pflegeeinrichtung im Einklang mit den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung stehen (§ 84 Abs 2 Satz 4 [X.], vgl dazu nur B[X.]E 102, 227 = [X.] 4-3300 § 85 [X.] 1, Rd[X.] 32 ff), dürfen von [X.] wegen jedenfalls gewerbliche Träger an deren angemessener Refinanzierung nicht dauerhaft gehindert werden. Das wäre nicht zu vereinbaren damit, dass [X.] durch staatliche Vergütungsvorschriften nach Art 12 Abs 1 GG keine unangemessen niedrige Einkünfte zugemutet werden dürfen (zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Vergütungsvorschriften vgl etwa [X.] 101, 331, 346 ff, 350 f). Dass dem [X.] hier eine solche Intention zugrunde liegen würde und es mit Ausnahme der Kosten des Grundstückserwerbs und dessen Erschließung iS von § 82 Abs 2 [X.] 2 [X.] bewusst auf das Verbot einer Refinanzierung der anders nicht umzulegenden Infrastrukturaufwendungen gerichtet sei, kann vor diesem Hintergrund nicht angenommen werden; das ist auch den Materialien nicht zu entnehmen und entspricht im Übrigen gerade nicht dem mit § 82 Abs 3 [X.] verfolgten Zweck. Dem ist durch eine entsprechende verfassungskonforme Auslegung der Vergütungsvorschriften Rechnung zu tragen. Das ist unter Berücksichtigung von Art 3 Abs 1 GG auch dann beachtlich, wenn eine Einrichtung in gemeinnütziger Trägerschaft nicht oder nur teilweise in den Schutzbereich von Art 12 Abs 1 GG einbezogen sein sollte; insoweit ist im Hinblick auf die Refinanzierung der Betriebskosten - anders als uU bei dem [X.] (vgl Urteil vom heutigen [X.] P 2/11 R - Rd[X.] 31) - kein Grund dafür erkennbar, freigemeinnützige Einrichtungen anderen Regeln zu unterwerfen als gewerbliche Träger.

d) Hiervon ausgehend gebietet die verfassungskonforme Auslegung von § 82 Abs 3 Satz 1 GG dem Grunde nach die Anerkennung der Umlagefähigkeit auch von [X.] für betriebsnotwendige Grundstücke. Nach § 1 Abs 1 des Gesetzes über das Erbbaurecht ([X.] - [X.]) kann ein Grundstück in der Weise belastet werden, dass demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht). Hierdurch erlangt der Berechtigte ausschließlich die Befugnis, das Grundstück zu bebauen und entsprechend zu nutzen, nicht aber Eigentum an dem Grundstück selbst. Dieses verbleibt vielmehr bei dem Grundstückseigentümer. Der Gegenwert für den hierfür zu entrichtenden Erbbauzins beschränkt sich deshalb auf die reine Nutzungsbefugnis des Grundstücks und vermittelt dem Erbbauberechtigten (von Ansprüchen bei der Ausübung des Heimfallrechts möglicherweise abgesehen) keinen Vermögenswert, der zu einem späteren Zeitpunkt selbstständig verwertet werden könnte. Dementsprechend wird das Erbbaurechtsverhältnis in der steuerrechtlichen Rechtsprechung seinem Leistungsinhalt nach als einem rein schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis wie Miete oder Pacht nahestehend gewertet (vgl [X.], 100 mwN).

e) Das nötigt dazu, den Erbbauzins wie den Mietaufwand für ein betriebsnotwendiges Grundstück den nach § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] umlagefähigen Aufwendungen zuzurechnen. Wie die Miete vermittelt das Erbbaurechtsverhältnis nur Nutzungsrechte, nicht aber Vermögenswerte an dem zur Nutzung überlassenen Grundstück. Eigene und ggf durch Veräußerung selbstständig zu verwertende Vermögenswerte kann der Erbbaurechtsnehmer insoweit nur im Hinblick auf die Bauwerke erwerben, die auf Grund des Erbbaurechts errichtet worden sind und als wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts gelten (§ 12 Abs 1 Satz 1 [X.]). Erlangt mithin ein Pflegeheimträger durch die Entrichtung des [X.] ebenso wenig wie ein Mieter einen diesen Zahlungen korrespondierenden Vermögenswert, so ist kein tragfähiger Grund dafür ersichtlich, diesen betrieblichen Aufwand von der Refinanzierung durch die Umlage nach § 82 Abs 3 [X.] auszuschließen. Abgesehen von den insoweit nach Art 12 Abs 1 GG zu beachtenden Grenzen würde das auch einen mit Art 3 Abs 1 GG schwerlich zu rechtfertigenden wirtschaftlichen Vorteil zugunsten der [X.] mit sich bringen, die ihre Einrichtung auf selbst erworbenen Grundstücken betreiben. Zwar steht § 82 Abs 2 [X.] 2 [X.] insoweit zweifellos einer Umlage ihres Tilgungsaufwands nach § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] entgegen. Anders als ein Träger mit einem nur zur Erbpacht überlassenen Grundstück erwerben sie aber mit der Zahlung für das Grundstück einen zu einem späteren Zeitpunkt uU zu verwertenden Vermögenswert und können zudem ggf auch Zinsen auf das eingesetzte Eigenkapital beanspruchen (vgl dazu Urteil vom heutigen [X.] P 2/11 R - Rd[X.] 30).

f) Dem ist Rechnung zu tragen, indem zu den Aufwendungen für die "Nutzung … von Gebäuden" iS von § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] in verfassungskonformer Auslegung auch [X.] für die Grundstücke gerechnet werden, die mit für den Einrichtungsbetrieb notwendigen Gebäuden bebaut sind. Zwar zeigt der Vergleich der Fassungen von § 82 Abs 2 [X.] 3 [X.] einerseits mit der Wendung "Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern" und von § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] andererseits mit der Formulierung "Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden", dass grundstücksbezogene Aufwendungen dem Wortlaut nach in dem [X.] des § 82 Abs 3 [X.] an sich nicht erfasst sind. Jedoch überschreitet die hier zugrunde gelegte Auslegung weder das ersichtlich zwingend intendierte Verbot der Umlage von Aufwand für "den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken" nach § 82 Abs 2 [X.] 2 [X.] noch den möglichen Wortsinn, weil durch die Erbpacht Grundstücke nicht "erworben" werden und das Erbbaurecht Voraussetzung für die "Nutzung" des auf seiner Grundlage errichteten Betriebsgebäudes ist. Anders als das L[X.] es gesehen hat, ist deshalb dieser Auslegung zur Meidung eines ansonsten verfassungswidrigen [X.]es der Vorzug zu geben.

5. Hiervon ausgehend beansprucht der Kläger zum Ausgleich seiner Aufwendungen für die Erbpacht für den Zeitraum vom [X.] bis [X.] zutreffend eine Umlage in Höhe von weiteren 1,18 Euro und für die Zeit vom [X.] bis 31.7.2010 von weiteren 1,24 Euro pro Tag und Heimplatz.

a) Zunächst ist der geltend gemachte Betrag rechnerisch nicht zu beanstanden. Nach dem [X.] war von dem Kläger in dem Berechnungszeitraum ein jährlicher Erbbauzins von 49 326 Euro zu tragen, was bei 347 Tagen ([X.] für Vollzeitpflege) und 120 Heimbewohnern einen zusätzlichen Umlagebetrag von 1,18 Euro und bei 115 Heimbewohnern von 1,24 Euro pro [X.] und Heimplatz ergibt. Dass damit die Grenze des Betriebsnotwendigen iS von § 82 Abs 3 Satz 1 [X.] überschritten wäre und somit Beträge umgelegt werden sollen, die für die Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs unter Berücksichtigung der Grundsätze wirtschaftlicher Betriebsführung nicht als sachlich erforderlich oder der Höhe nach nicht als angemessen angesehen werden könnten, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

b) Der Umlage der [X.] steht ebenfalls nicht entgegen, dass in der landesrechtlichen Ausgestaltung des § 82 Abs 3 [X.] durch die Verordnung zur Ausführung der Sozialgesetze (AV[X.]) vom 2.12.2008 (GVBl 2008, 912) sowie die zuvor geltende Verordnung zur Ausführung des [X.] (AV[X.]) vom 10.1.1995 (GVBl 1995, 3) die Aufwendungen für Instandhaltung und Instandsetzung der [X.] pauschaliert und nicht nach den tatsächlichen Kosten bemessen worden sind (vgl § 74 Abs 2 [X.] 4 [X.] und § 33 Abs 2 [X.] 4 AV[X.]) und dass auch für die Verteilung auf die Heimbewohner eine pauschalierte und nicht die tatsächliche Belegung der Einrichtung des [X.] maßgebend war (vgl § 76 Abs 1 Satz 1 [X.] und § 35 Abs 1 Satz 2 AV[X.]). Diese Konkretisierung der [X.] ist zwar von der bundesrechtlichen Regelung des § 82 Abs 3 [X.] nicht gedeckt und wird deshalb entsprechend zu ändern sein (vgl dazu im Einzelnen Urteil vom heutigen [X.] P 2/11 R - Rd[X.] 34 ff und 40). Auch die [X.] ist mit fünf Jahren (vom [X.] bis zum 31.7.2010) eher lang (vgl dazu Urteil vom heutigen [X.] P 2/11 R - Rd[X.] 39). Gleichwohl beansprucht der Kläger gegenwärtig noch zu Recht die Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach diesen Maßgaben und damit auch unter Berücksichtigung der in diesem Zeitraum entrichteten [X.], weil - wie der Senat in seinem Urteil zur [X.] P 2/11 R ausgeführt hat - aus Gründen der Rechtssicherheit auch nicht voll von dem bundesrechtlichen [X.] gedeckte landesrechtliche Gestaltungen noch bis Ende 2012 als mit Bundesrecht vereinbar anzusehen und deshalb von allen Beteiligten vorübergehend noch hinzunehmen sind (vgl aaO Rd[X.] 28).

6. [X.] folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 [X.] iVm § 154 Abs 1 VwGO, diejenige über den Streitwert aus § 197a Abs 1 Satz 1 [X.] iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3 sowie § 47 Abs 1 GKG.