Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2012, Az. VIII ZR 337/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 337/11
Verkündet am:

18. Juli 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja (zu [X.], 4)
[X.]R:
ja

[X.] § 147, § 307 (Cl),
§ 305, § 308 Nr. 1, § 309 Nr. 5; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2; §
12; [X.] § 5; StromGVV § 9, § 11; [X.] § 14; [X.] § 18

a)
In [X.], die ein Energieversorgungsunter-nehmen in [X.] mit Endverbrauchern verwendet, ist eine die Annahme eines Vertragsangebots des Kunden regelnde Klausel nicht nach §
308 Nr.
1 [X.] unwirksam, wenn sie sich hinsichtlich der [X.] auf eine Wiedergabe des [X.] des §
147 Abs.
2 [X.] beschränkt.
b)
In solchen Verträgen hält
die Klausel
"Bei fahrlässig verursachten Sach-
und Vermögensschäden haften [das Energieversorgungsunternehmen] und seine Erfüllungsgehilfen nur bei der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht, jedoch der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren

der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
1 [X.] stand.
[X.], Urteil vom 18. Juli 2012 -
VIII ZR 337/11 -
OLG [X.]/Main

LG [X.]/Main

-
2 -
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2012
durch [X.] Frellesen
als Vorsitzenden, die [X.] [X.] sowie [X.],
[X.] und Dr. Bünger
für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird
-
unter Zurückweisung der Revision im Übrigen -
das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] am Main vom 17. Oktober 2011 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als
die
Berufung
der [X.] gegen das Urteil
der 2. Zivilkammer des Landgerichts [X.] am Main vom 24. November 2010 hinsichtlich der Untersagung der Verwendung der Klauseln in Ziffer 3.1 Satz 1 ([X.] des Vertrags, Lieferbeginn) und
in Ziffer 9.2 Satz 3,
1. [X.]
(Haftung) der [X.] Strom
der [X.] (Druckstand 15.
August
2009) zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts [X.] am Main vom 24. November 2010 teil-weise dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird, soweit der Kläger
eine Untersagung der Verwendung der vorbe-zeichneten Klauseln
in Ziffer
3.1 Satz 1 und Ziffer
9.2 Satz 3, 1.
Halbsatz
begehrt.
Von den Kosten des Rechtsstreits
haben der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen.
Von Rechts wegen

-
3 -
Tatbestand:
Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 [X.] eingetragener [X.]. Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen. Sie legt den [X.] mit Endverbrauchern ihre "[X.] Strom"
zugrunde.
Der Kläger hält die nachfolgenden Bestimmungen -
mit Ausnahme der in Klammern gesetzten Teile -
für unwirksam.
["3.
Zustandekommen des Vertrags, Lieferbeginn]
3.1
Der Stromlieferungsvertrag kommt zustande, sobald e.

Ihnen dies be-stätigt und den Beginn der Belieferung mitteilt, spätestens mit Aufnahme der Belieferung durch e.

.
[Voraussetzung für das Zustandekommen des [X.] und den Beginn der Belieferung ist, dass e.

die Bestätigung der Kündigung des bisherigen [X.] von [X.] Vorlieferanten sowie die Bestätigung des Netznutzungsbeginns des Netzbetreibers vorliegen hat.
3.2
Bei Beauftragung bis zum 20. eines Monats erfolgt der Lieferbeginn in der Regel am 1. des übernächsten Monats, soweit die verbindlichen Regelun-gen zum Lieferantenwechsel dies zulassen. Sollte Ihr bisheriger [X.] eine längere Kündigungsfrist beinhalten, aufgrund derer die Aufnahme des Lieferungsbeginns durch e.

im vorgenannten Zeitraum nicht
möglich ist, wird Ihr Stromlieferungsvertrag mit e.

sowie der Belie-ferungsbeginn zu dem auf die Beendigung Ihres bisherigen Stromlieferungs-vertrags folgenden Tag wirksam.]
[5.
Ablesung
5.1
Sie verpflichten sich, auf Anfrage von e.

Ihren Zählerstand abzulesen und mit Angabe des Ablesedatums e.

schriftlich mitzuteilen.
5.2
Werden die Einrichtungen von Ihnen trotz Aufforderung durch e.

nicht abgelesen, kann e.

auf Ihre Kosten die Ablesung selbst vornehmen, ei-1

-
4 -
nen [X.] mit der Ablesung beauftragen, den Verbrauch schätzen oder für Zwecke der Abrechnung die [X.] verwenden, die e.

vom Netz-betreiber oder von dem die Messung durchführenden [X.] erhalten hat.] Zu diesem Zweck müssen Sie e.

oder dem Beauftragten
den Zutritt zu Ihren Räumen gestatten.
[6.

]
6.4
Fordert e.

Sie bei Zahlungsverzug erneut zur Zahlung auf oder lässt den Betrag durch einen Beauftragten einziehen, kann e.

Ihnen die dadurch entstehenden Kosten pauschal berechnen. Die Höhe der [X.] richtet sich nach den ergänzenden Bedingungen

[9.
Haftung
9.1
Bei einer Unterbrechung oder bei Unregelmäßigkeiten ist, soweit es sich um Folgen einer Störung des Netzbetriebs einschließlich des
Netzanschlusses handelt, e.

von der Leistungspflicht befreit. Das gilt nicht, wenn die Un-terbrechung auf unberechtigten Maßnahmen von e.

gemäß Ziffer 8
(= Unterbrechung wegen Zuwiderhandlung gegen Vertragspflichten) be-

9.2
Bei in sonstiger Weise verursachten Schäden haftet e.

bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, auch seiner Erfüllungsgehilfen, nach den gesetzlichen Bestimmungen. Das gleiche gilt bei fahrlässig verursachten Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit.] Bei [X.] verursachten Sach-
und Vermögensschäden haften e.

und seine [X.] nur bei der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht, jedoch der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehba-ren und vertragstypischen Schäden; [wesentliche Vertragspflichten sind sol-che, deren Erfüllung den Vertrag prägt und auf die der Kunde vertrauen darf."]
Der Kläger wendet sich somit gegen die Klauseln in Ziffer 3.1
Satz 1
(im Folgenden: Klausel 1), Ziffer 5.2 Satz 2
(im Folgenden: Klausel 2), Ziffer 6.4
2

-
5 -
Satz
1 und 2
(im Folgenden: Klausel 3) und Ziffer 9.2
Satz 3, 1. Halbsatz
(im Folgenden: Klausel 4). Er
hält darüber hinaus
die nachstehende Klausel
(im Folgenden: Klausel 5)
in dem von der [X.] verwendeten Auftragsformular zur Stromlieferung für unwirksam:
"

Ich bin einverstanden, dass [X.] e.

auch telefonisch zu seinen Produk-ten und Dienstleistungen sowie weiteren Angeboten, die im Zusammenhang mit Energie (Strom, Gas) stehen, informieren und beraten kann."
Der Kläger
begehrt von der
[X.], es zu unterlassen, die vorstehend bezeichneten
Klauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen in mit Verbrau-chern geschlossene Stromversorgungsverträge
einzubeziehen sowie sich bei der Abwicklung derartiger, nach dem 1. April 1977 geschlossener Verträge auf diese Bestimmungen zu berufen. Außerdem macht er Abmahnkosten in Höhe

Die Klage hat
in den Vorinstanzen Erfolg
gehabt. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-sungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat zum Teil
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:

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5
6

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6 -
Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 1 [X.]
auf Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klauseln.

Die Klausel 1 halte der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr.
1
[X.] nicht stand. Sie unterfalle dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift, da sie nicht nur die Form des Zustandekommens des Vertrages regele, sondern auch eine Kundenbindung enthalte. Bereits die Verwendung des Wortes "sobald"
lege bei kundenfeindlichstem Verständnis die Annahme nahe, dass der Kunde an sein Angebot solange gebunden sein solle, bis die Beklagte ihm die Vertragsan-nahme bestätige oder die Stromlieferung aufnehme. In der Zusammenschau mit der Klausel in Ziffer 3.2 könne der durchschnittliche Kunde die Klausel nur dahin
verstehen, jedenfalls bis zum aufgeführten Lieferbeginn an sein Angebot gebunden zu sein. Mit diesem Inhalt verstoße die Klausel gegen §
308 Nr. 1 [X.]. Denn
für den Kunden sei nicht feststellbar, wie lange er an sein Angebot gebunden sein solle, weil die Dauer der Frist von einem Ereignis abhänge, das allein in der Einflusssphäre der [X.] liege, nämlich einer Bestätigung der Vertragsannahme oder der Aufnahme der Stromlieferung.
Diese Unbestimmt-heit lasse sich auch nicht durch einen sachlichen Grund rechtfertigen. Dass vor dem Zustandekommen eines
neuen [X.]
mit ihr erst die Kündigungsbestätigung des [X.] und die Einverständniserklärung des Netzbetreibers vorliegen müssten und die Annahmefrist hierdurch bestimmt werde, berechtige
die Beklagte jedenfalls nicht, die
Kunden für einen unabseh-baren Zeitraum an ihr Angebot zu binden.
Die Klausel 2 beinhalte in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung ein [X.] und an keine Einschränkungen gebundenes
Zutrittsrecht in die Räume des Kunden. Sie
weiche damit von den
Regelungen
des
§ 9 StromGVV ab, der zwingender Bestandteil des Grundversorgungsvertrages zwischen Grundver-sorgern und Haushaltskunden sei.
Für abweichende Bestimmungen in Allge-7
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-
7 -
meinen Geschäftsbedingungen sei der [X.] deshalb kein [X.] eröffnet gewesen, so dass die Klausel 2 mit dem sich bei kundenfeind-lichster Auslegung ergebenden Inhalt zu einer unangemessenen Benachteili-gung
der Kunden führe
und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirk-sam sei.
Die Klausel 3
sei ebenfalls wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam. Sie gebe zwar die Vor-schrift des § 17 Abs. 2 Satz 1 StromGVV sprachlich etwas umformuliert wieder, erwähne aber nicht die in § 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV enthaltene Regelung, nach der die Pauschale die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwar-tenden Kosten nicht übersteigen dürfe. Jedenfalls nach der kundenfeindlichsten Auslegung sei anzunehmen, dass die Beklagte aufgrund der Klausel eine von diesen Beschränkungen losgelöste
und damit der Höhe nach beliebige Pau-schale berechnen könne. Auch die Klausel 3 weiche deshalb unzulässig von §
17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV ab,
der zwingender Bestandteil des [X.] zwischen [X.] und Haushaltskunden sei.
Die Klausel 4
verstoße wegen der Verwendung des Begriffs "vertragsty-pischer Schaden"
gegen das aus § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] folgende Transpa-renzgebot. Dieser Begriff finde sich im Gesetz nicht
und könne
-
anders als der vom Kläger nicht beanstandete Begriff der wesentlichen Vertragspflicht -
in sei-ner Bedeutung auch sonst nicht der Klausel entnommen werden. Für den [X.] bleibe ohne eine nähere Erläuterung unklar, was damit gemeint sei und für welche Art von Schäden er
eigentlich
Ersatz beanspruchen könne. Hierauf [X.] die Beklagte bei der Klauselfassung Rücksicht nehmen und dem Kunden etwa durch eine beispielhafte Aufzählung vertragstypischer Schäden den Klau-selinhalt verdeutlichen müssen.
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8 -
Die in den [X.] der [X.] enthaltene Einverständnis-erklärung des Kunden zur Telefonwerbung verstoße ungeachtet ihrer Fassung als sogenannte "[X.] ebenfalls gegen das hierauf anwendbare Transparenzgebot
des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Die Formulierung "zu seinen Produkten und Dienstleistungen"
umfasse bei der gebotenen kundenfeindlichs-ten Auslegung alle Produkte und Dienstleistungen der [X.], also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit Energie stünden.
Außerdem könne die Formulierung "sowie weiteren Angeboten, die im Zusammenhang mit Ener-gie (Strom, Gas) stehen"
auch als Zustimmung zur Bewerbung mit Angeboten Dritter oder Partnerunternehmen der [X.] verstanden werden.
Ein solches Verständnis werde jedenfalls durch die vorangegangene Nennung der eigenen Produkte und Dienstleistungen nahe gelegt. Die dadurch bedingten [X.] über den Umfang der Einwilligung führten dazu, dass die Klausel den Transparenzanforderungen nicht genüge, weil für den durchschnittlichen [X.] nicht zu erkennen sei, auf welche Produkte und Dienstleistungen sich seine Einwilligung beziehe.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten
stand. Das Berufungsgericht ist
zu Unrecht
davon ausgegangen, dass die [X.] 1 und
4
unwirksam sind.
Zu Recht hat es dagegen
angenommen, dass die übrigen Klauseln
unwirksam sind, so dass der Kläger gemäß §
1
[X.] einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln hat; insoweit ist die Revision
daher zurückzuweisen.

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9 -
1. Klausel 1
Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungs-gerichts, die Klausel verstoße gegen § 308 Nr. 1 [X.]. Nach dieser Vorschrift ist in [X.] eine Bestimmung unwirksam, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält. Das ist -
anders als die Revisionserwiderung meint -
hier nicht der Fall.
a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und [X.] Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be-teiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismög-lichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen ([X.], Urteile vom 21. Oktober 2009 -
VIII ZR 244/08, [X.], 27 Rn.
11; vom 24. März 2010 -
VIII ZR 122/08, [X.], 1283 Rn. 19; vom 29.
April 2008 -
KZR 2/07, [X.]Z 176, 244 Rn. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 [X.] zu Lasten des Verwenders. Diese [X.] führt im [X.] dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur [X.] der Klausel führt ([X.], Urteile vom 21. April 2009 -
XI [X.], [X.]Z 180, 257 Rn. 31; vom 29. April 2008 -
KZR 2/07, aaO; vom 27. September 2000 -
VIII ZR 155/99,
[X.]Z 145, 203, 223). Das setzt allerdings voraus, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht be-hebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind, wobei lediglich [X.] außer Betracht blei-ben, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht 14
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kommen ([X.], Urteile vom 5. Mai 2010 -
III ZR 209/09, [X.]Z 185, 310 Rn. 14; vom 14. März 2012 -
VIII ZR 202/11, [X.], 1036
Rn. 22; jeweils mwN).
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die Klausel in ihrer ersten Alternative, selbst wenn sie darin nach [X.] eine zeitliche Bindung des Kunden an sein Belieferungsangebot voraus-setzen sollte, nicht gegen § 308 Nr. 1 [X.]. Vielmehr beschränkt sie sich in der gebotenen Zusammenschau mit den unmittelbar anschließend in den Ziffern 3.1 und 3.2 der [X.]
getroffenen Regelungen auf eine Wiedergabe der im vorliegenden Fall für die Bestimmung der [X.] nach § 147 Abs. 2 [X.] maßgeblichen Umstände und bindet dadurch den Kunden weder unangemessen lange noch für eine nicht hinreichend be-stimmte Zeitdauer.
aa) Eine die Annahme eines Angebots behandelnde Klausel kann nicht nach §
308 Nr. 1 [X.] als zu unbestimmt beanstandet werden, wenn sie sich auf eine Wiedergabe des [X.] des § 147 Abs. 2 [X.] beschränkt und die Annahmefrist davon abhängig macht, wann der Antragende den [X.] der Antwort unter den ihm bekannten oder in der Klausel bekannt [X.] regelmäßigen Umständen erwarten darf ([X.] in Wolf/[X.]/ Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 308 Nr. 1 Rn. 22). Dazu sind alle die Antwort möglicherweise verzögernden Umstände zu berücksichtigen, die dem [X.] bekannt sind oder mit denen er zumindest rechnen muss ([X.], Urteil vom 19. Dezember 2007 -
XII ZR 13/06, [X.], 849 Rn. 21 mwN). Solche
Umstände können
sich auch aus dem Zusammenhang eines Gesamtklausel-werks und hier insbesondere aus den übrigen Bestimmungen in den Ziffern 3.1 und 3.2 der [X.] ergeben. Denn auch in dem Verfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz ist eine Klausel vor dem [X.] des gesamten [X.] auszulegen und darf nicht aus einem 17
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ihre Beurteilung mit beeinflussenden Zusammenhang gerissen werden ([X.] vom 14. März 2012 -
VIII ZR 202/11, aaO Rn. 19 mwN).
Hier sind für den
Kunden
aus den
Bestimmungen in den Ziffern 3.1 und 3.2
Satz 1 der [X.] die Voraussetzungen und der regelmäßige zeitliche
Ablauf des [X.] nach §
14 der Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (Strom-netzzugangsverordnung -
[X.]) vom 25. Juli 2005 ([X.] I S. 2243) er-sichtlich.
Damit wird ihm vor Augen geführt, wann die Vertragsbestätigung der [X.] -
die
von diesen im Einzelnen beschriebenen Voraussetzungen [X.] soll -
erfolgen wird und wie lange er daher in diesem Regelfall an
sei-nen Antrag gebunden ist. Die Regelung in Ziffer 3.2 Satz 2 der [X.] macht
dem Kunden zudem deutlich, dass das Bestehen einer längeren Kündigungsfrist in seinem bisherigen Stromlieferungsvertrag eine Ausnahme darstellt. Denn in diesem Fall sollen sein Stromlieferungsver-trag mit der [X.] sowie der Belieferungsbeginn erst zu dem auf die Been-digung des bisherigen [X.] folgenden Tag wirksam werden.
bb) Die so konkretisierte Bindungsfrist ist hinreichend bestimmt. An einer hinreichenden Bestimmtheit fehlt es zwar, wenn der Kunde nicht in der Lage ist, die Bindungsfrist zu berechnen, weil ihr Beginn oder Ablauf ausschließlich oder zusätzlich von einem Ereignis abhängt, das in der Einfluss-
oder Kenntnissphä-re des Verwenders liegt, so dass der Kunde, der dieses Ereignis weder ab-schätzen noch beeinflussen kann, für einen nicht exakt bestimmbaren Zeitraum über den Fristlauf im Ungewissen bleibt ([X.], Urteile vom 6. Dezember 1984
-
VII ZR 227/83, [X.], 199 unter [X.]; vom 24. März 1988 -
III ZR 21/87, [X.], 607 unter [X.]; vom 23. Februar 1989 -
VII ZR 89/87, [X.]Z 107, 75, 79). Hier sind es aber Umstände aus der Sphäre des Kunden, nämlich die Be-dingungen des [X.] des Kunden mit seinem Vorlieferanten, 19
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die den entscheidenden Einfluss auf den Lauf und damit die Bemessung der Bindungsfrist haben.
[X.]) Die Beklagte hat sich in der Klausel, soweit sie eine Aussage zur An-tragsbindung des Kunden enthält, auch keine unangemessen lange Frist für
die Annahme oder die Ablehnung des Angebots des Kunden vorbehalten. Denn die Annahmefrist, die sich in der Regel zusammensetzt aus der [X.] an den Empfänger, für dessen Bearbeitungs-
und Über-legungszeit sowie für die Übermittlung der Antwort an den Antragenden, ist nicht starr, sondern kann sich bei Vorliegen absehbarer Verzögerungen, die ein verständiger Antragsteller vor dem Hintergrund des mit der Verlängerung der Bindungsfrist einhergehenden Schwebezustandes und des ihm daraus erwach-senden Nachteils billigerweise in Rechnung zu stellen pflegt, verlängern ([X.], Urteil vom 11. Juni 2010 -
V [X.], [X.], 1514 Rn. 11 f. mwN).
Diese
Umstände, die der [X.] eine
Entscheidung erst ermöglichen, ob sie den beantragten Versorgungsvertrag entsprechend den darin vereinbar-ten Modalitäten erfüllen kann, hat die Beklagte dem Kunden in den Ziffern 3.1 und 3.2 ihrer [X.] durch Erläuterung der Be-sonderheiten des [X.] nach §
14 [X.] mitge-teilt. Dass sie sich eine noch darüber hinaus gehende Frist ausbedingen wollte, um über eine Vertragsannahme entscheiden zu können, liegt nach der [X.] fern und wird von den an solchen Geschäften typischerweise Betei-ligten verständigerweise auch nicht ernstlich in Betracht gezogen. Denn die Vertragsbestätigung soll nach dem Gesamtzusammenhang der Klauselbestim-mungen unmittelbar nach Klärung der im Einzelnen beschriebenen Vorausset-zungen für das Zustandekommen des [X.] erfolgen. Der Kunde hat keinen Anlass zu der Annahme, die Beklagte hätte
sich ohne er-kennbaren Sinn noch einen zusätzlichen Zeitraum für ihre Entscheidung über 21
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eine Annahme des Vertragsangebots und eine damit einhergehende Verlänge-rung der Bindungsfrist des Kunden vorbehalten wollen.
c) Die Klausel verstößt auch in ihrer zweiten Alternative, wonach der [X.] spätestens mit Aufnahme der Belieferung durch die Beklagte zustande kommt, nicht gegen § 308 Nr. 1 [X.]. Denn sie regelt -
diese Auslegung kann der Senat frei und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts selbst vornehmen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2010 -
VIII ZR 122/08, [X.], 1283 Rn. 19 mwN) -
lediglich, dass ein auf Stromlieferung gerichtetes Vertragsverhältnis auch dann entsteht, wenn ein (förmlicher) Vertragsschluss durch Annahmebestätigung zwar unterblieben, es aber gleichwohl zur Beliefe-rung des Kunden gekommen ist. Eine darüber hinausgehende zeitliche Bindung des Kunden an sein vorausgegangenes Angebot lässt sich entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts diesem Teil der Klausel weder dem Wortlaut noch dem Sinn der getroffenen Regelung nach entnehmen. Sie weist vielmehr nur
auf die bei [X.] bestehenden Gepflogenheiten des [X.]sschlusses hin,
nach denen ein Vertragsverhältnis jedenfalls mit der [X.] durch das Versorgungsunternehmen zustande kommt (vgl. §
2 Abs. 2 StromGVV, § 2 Abs. 2 [X.], § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV und § 2 Abs. 2 AVBWasserV). Damit soll ein vertragsloser Zustand bei den zu-grunde liegenden Versorgungsleistungen vermieden werden (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2008 -
VIII ZR 293/07,
NJW 2009, 913 Rn. 6 mwN). Auch hier beschränkt sich die Klausel bei verständiger Würdigung dieser Interessen-lage darauf, ein solches Zustandekommen des Vertrages zu beschreiben, be-sagt aber nichts zur zeitlichen Bindung des Kunden an ein vorausgegangenes Angebot auf Durchführung der Belieferung.

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14 -
2. Klausel 2
Hinsichtlich der Klausel 2 rügt die Revision zwar mit Recht, dass die An-nahme des Berufungsgerichts, die Beklagte verwende die Klausel auch in [X.] mit Haushaltskunden, so dass ihr bereits kein [X.] zur Abweichung von der in diesem Fall zwingenden Bestim-mung des § 9 StromGVV zugestanden habe, im Tatsachenvortrag der Parteien keine Grundlage findet. Gleichwohl hat das Berufungsgericht
die Klausel im Ergebnis zutreffend dahin ausgelegt, dass der [X.] hierin
nach der maß-geblichen kundenfeindlichsten Auslegung ein von einer vorherigen Benachrich-tigung unabhängiges Zutrittsrecht eingeräumt
wird, und ist zu Recht davon aus-gegangen, dass die Klausel mit diesem Inhalt einer Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
1 Satz 1 [X.] nicht standhält.
a) Ein durchschnittlicher Vertragspartner kann die Klausel so verstehen, dass sie der [X.] auch dann ein Zutrittsrecht zu den Räumen des Kunden gewährt, wenn dieser zuvor nicht benachrichtigt worden ist. Denn eine Pflicht zur Benachrichtigung ist in der Klausel nicht geregelt. Sie begrenzt
das Zutritts-recht der [X.] nur auf den damit verfolgten [X.]. Es mag sein, dass -
wie die Revision ausführt -
der Durchschnittskunde davon ausgeht, dass der Stromversorger zur Vermeidung vergeblicher [X.] -
und somit im eigenen Interesse -
bemüht
sein wird, vorab einen Termin zu vereinbaren. Ohne entsprechenden Anhaltspunkt in der Klausel
ist diese für den Kunden aber nicht dahin
zu verstehen, dass die Beklagte
kein jederzeitiges Zutrittsrecht hat, sondern
-
um die Rechte des Kunden zu wahren -
vorab
zu
dessen
Be-nachrichtigung verpflichtet ist
und auch sonst etwa hinsichtlich einer zeitlichen Ausübung des Zutrittsrechts Rücksichtnahme-
und Abstimmungspflichten unter-liegt.
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15 -
b) In dieser Auslegung hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach §
307 Abs. 1 Satz 1
[X.]
in Verbindung mit § 307 Abs. 2 Nr. 1
[X.] nicht stand.
aa) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind Bestimmungen in [X.] unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des [X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteili-gen. Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Eine
gesetzliche Regelung, von deren wesentlichen Grundgedanken
abgewi-chen wird, schließt zugleich
die dem [X.] entsprechenden all-gemein anerkannten Rechtsgrundsätze
ein, das heißt neben den (dispositiven) Gesetzesbestimmungen zugleich
alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des [X.] oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach
§§ 157, 242 [X.] und aus der Natur des Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (Senatsurteil vom 25. Februar 1998 -
VIII ZR 276/96, [X.]Z 138, 118, 126
mwN).

(1) Die Rechtsgrundsätze müssen dazu
in dem jeweiligen Rechtsver-hältnis Geltung beanspruchen
können. Zwar fehlt es insoweit an einer aus-drücklichen Regelung für die Rechtsverhältnisse eines Energieversorgungsun-ternehmens zu seinen Sonderkunden. Denn die StromGVV gilt für diese Rechtsverhältnisse weder unmittelbar noch analog (vgl. Senatsurteil vom 25.
Februar 1998 -
VIII ZR 276/96, aaO). Die in §§ 9, 11 StromGVV getroffenen Regelungen
zur Verbrauchsablesung und dem dazu erforderlichen Zutrittsrecht entfalten
jedoch eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne". Sie verkörpern
auch insoweit eine Wertentscheidung, die der Verordnungsgeber im Tarifkundenbe-reich unter Abwägung der gegenläufigen Interessen von Stromkunden und Energieversorgungsunternehmen getroffen hat, und enthalten
somit einen ge-27
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16 -
wichtigen Hinweis auf das, was zugleich
im Vertragsverhältnis mit Sonderab-nehmern zu einem notwendigen Ausgleich der Interessen des [X.] und der Kunden beachtet werden muss, um die Angemessenheit eines dem Versorger zur Wahrnehmung seiner Interessen zuzubilligenden [X.] zu wahren.

(2) Durch die gegenüber der bisherigen Regelung in § 16 [X.] neu eingeführte Verpflichtung nach § 9 Satz 1 StromGVV, den Kunden zu benach-richtigen, bevor Zutritt zu dem Grundstück und den Räumen begehrt wird, sollte nach der Begründung des Verordnungsgebers dem Interesse des Kunden am Schutz seiner Privatsphäre angemessen Rechnung getragen, andererseits aber auch das Interesse des Netzbetreibers an einem Betretungsrecht zum Zwecke der Ermittlung der erforderlichen Daten gewahrt werden ([X.]. 306/06, S.
30). Der Verordnungsgeber ist mit dieser Benachrichtigungspflicht verfas-sungsrechtlichen Vorgaben nachgekommen.
Denn das [X.] hat es wegen des engen Zusammenhangs zwischen dem Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung und
dem verfassungsrechtlichen
Gebot unbe-dingter Achtung der Privatsphäre des Bürgers für erforderlich erachtet, dass dem
Betroffenen in dem dort entschiedenen Fall vor Durchführung von Mes-sungen in seiner
Wohnung ausreichendes rechtliches Gehör gewährt wird und er zudem Gelegenheit hat, andere, ihn
weniger belastende Modalitäten der Durchführung des Betretungsrechts anzubieten ([X.] 75, 318, 328 f.).
Ein sachlicher Grund, vorliegend anders zu verfahren und abweichend vom [X.], für den diese Anforderungen in § 9 Satz 1 StromGVV aufge-griffen und näher ausgestaltet worden sind, einem Energieversorgungsunter-nehmen im Sonderkundenbereich zu [X.]en ein erleichtertes,
an keine vergleichbaren Einschränkungen gebundenes
Zutrittsrecht in die Wohnung des Kunden zuzubilligen, ist nicht ersichtlich.
30

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17 -
(3) Diesen zwingenden Erfordernissen hat die Beklagte bei der [X.]
keine Rechnung getragen. Sie hat vielmehr eine Klauselfassung [X.], die geeignet ist, bei den Kunden den Eindruck zu erwecken, dass
die Beklagte den genannten Bindungen und Rücksichtnahmepflichten nicht oder
allenfalls
im Kulanzwege unterliegt, an sich aber
jederzeit auch unangemeldet Zutritt beanspruchen
kann.
In dieser kundenfeindlichsten Auslegung hat die Beklagte jedoch eine Regelung getroffen, die
die
Interessen der Kunden an ih-rem Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung und einer unbedingten Achtung der Privatsphäre nicht hinreichend berücksichtigt und die Kunden dadurch [X.] den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
bb) Die
Revision
ist demgegenüber der
Auffassung,
eine unangemesse-ne Benachteiligung
des Kunden scheide
schon deshalb aus, weil die Klausel im Gegensatz zu § 9 StromGVV nur ein Betretungsrecht für den Fall regele, dass der Kunde seine Ableseverpflichtung trotz vorheriger Aufforderung durch die Beklagte nicht erfüllt habe. Der Kunde müsse daher mit dem Besuch eines [X.] der [X.] zum Zweck der Ablesung rechnen. Dies trifft indessen nicht zu.
Welche vorrangigen Interessen der [X.]
Anlass geben könnten, ihr allein wegen einer
Verletzung der (Selbst-)Ablesepflicht des Kunden zum [X.] der Verbrauchsablesung ein an keine Einschränkungen gebundenes Zu-trittsrecht in dessen Wohnung zuzubilligen, zeigt die Revision nicht auf; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Beklagte auf ein derart weit gehendes Zutrittsrecht zur Wahrnehmung ihrer Abrechnungsinteressen auch nicht angewiesen. Dass
eine Beachtung der Vorgaben des § 9 StromGVV eine Durchsetzung des [X.] der [X.] wesentlich erschwe-ren würde, liegt fern. Vielmehr
räumt die Revision selbst ein, dass in der Praxis
hiernach verfahren wird.
31
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18 -
3. Klausel 3
Auch hinsichtlich der Klausel 3 rügt die Revision zwar mit Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte verwende die Klausel in Grund-versorgungsverträgen mit Haushaltskunden, so dass ihr bereits kein [X.] zur Abweichung von der in diesem Fall zwingenden Bestimmung des § 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV zugestanden habe, im Tatsachenvortrag der Parteien keine Grundlage findet. Gleichwohl hat das Berufungsgericht im Er-gebnis zu Recht angenommen, dass
die Klausel in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung eine Grundlage für eine der Höhe nach beliebige Verzugskosten-pauschale bildet und daher einer Inhaltskontrolle nicht standhält, deren Maß-stab jedoch nicht -
wovon das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist -

§ 134 [X.] oder § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.], sondern § 309 Nr. 5 [X.] bildet.
a) Die Klausel, wonach die Beklagte bei Zahlungsverzug des Kunden die ihr durch
erneute Zahlungsaufforderung oder Einziehung des Betrages durch einen Beauftragten entstehenden Kosten pauschal berechnen kann, wobei sich die Höhe der Pauschale nach den ergänzenden Bestimmungen richtet, kann entgegen der Auffassung der Revision nicht nur dahin verstanden werden, dass
es sich lediglich um eine unvollständige und deshalb nicht vollzugsfähige Rege-lung handele, die noch keine Grundlage für ein Verlangen nach einer der Höhe nach beliebigen Pauschale bilde, sondern die erst noch der Konkretisierung durch bislang fehlende ergänzende Bestimmungen bedürfe. Ein durchschnittli-cher Vertragspartner der [X.]
kann die Klausel
auch
dahin verstehen, dass die der [X.] im Verzugsfall zustehende Pauschale in das nicht näher konkretisierte Ermessen der [X.] gestellt ist.

b) In
der vorstehend genannten kundenfeindlichsten Auslegung
ist die Klausel gemäß
§ 309 Nr. 5 [X.] unwirksam.
Sie lässt zum einen nicht erken-34
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19 -
nen, dass die Beklagte bei Bestimmung der Höhe der von ihr zu beanspru-chenden Verzugskostenpauschale an den
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden gebunden
sein soll
und diesen bei der Betrags-festlegung nicht im Sinne von § 309 Nr. 5 Buchst. a [X.] überschreiten darf. Zum anderen
gestattet die Klausel
den Kunden entgegen § 309 Nr. 5 Buchst. b [X.]
auch nicht ausdrücklich den Nachweis, dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die lediglich noch betragsmäßig fest-zulegende Pauschale ist.
4. Klausel 4
Die Revision wendet sich mit Recht gegen die Beurteilung des [X.]s, die Klausel 4, bei der nur die Haftungsbeschränkung im Streit steht,
verstoße gegen das aus § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] folgende Transparenz-gebot. Die von der [X.] abstrakt formulierte Haftungsbeschränkung "auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden"
ist wirksam.
a) Der Senat hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung Klauseln zu [X.], in denen die Haftung auf eine bestimmte Summe begrenzt war. Er hat ent-schieden, dass
sich die Wirksamkeit einer summenmäßigen [X.] in einem Formularvertrag danach
richtet, ob die Höchstsumme ausrei-chend bemessen ist, um die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden abzu-decken (Senatsurteile vom 27. September 2000 -
VIII ZR 155/99, aaO S. 216; vom 25. Februar 1998 -
VIII ZR 276/96, aaO [X.]3 mwN). Allerdings ist der Verwender nicht gezwungen, die Haftungsbegrenzung durch die Angabe einer Höchstsumme näher darzustellen. Oftmals wird ihm dies nicht möglich sein. Vor allem
sind
Sonderkunden eines Energieversorgungsunternehmens auch keine in sich homogene Gruppe, so dass
sich die Höhe vertragstypischer,
im Rahmen 38
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40

-
20 -
der Adäquanz liegender Sach-
und Vermögensschäden für sie
nicht allgemein bestimmen lässt (Senatsurteil vom 25. Februar 1998 -
VIII ZR 276/96, aaO S.
135).
Die Haftungsbegrenzung kann daher grundsätzlich auch so erfolgen, dass die Haftung
unter Herausnahme atypischer Schäden
auf den
vertragsty-pisch zu erwartenden Schaden beschränkt wird ([X.], aaO
§
309 Nr.
7 Rn. 110; Fuchs
in Ulmer/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl.,
§
309 Nr.
7
Rn. 39
f.; [X.]/[X.], 6.
Aufl.,
§
309 Nr. 7 Rn. 30; jeweils mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 27. September 2000 -
VIII ZR 155/99, aaO S.
244 f.; Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2001 -
VIII ARZ 1/01, [X.]Z 149, 89, 99).
b) Dabei sind allerdings die sich aus dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] ergebenden Anforderungen zu beachten. Das Transparenz-gebot verpflichtet die Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die [X.] und Pflichten ihrer Vertragspartner eindeutig und verständlich darzustellen, damit diese sich bei
Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden können ([X.], Urteile vom 17. Januar 1989 -
XI ZR 54/88, [X.]Z 106, 259,
264 mwN; vom 26.
Oktober 2005 -
VIII ZR 48/05, [X.]Z 165, 12, 21 f.; vom 23. Februar 2011 -
XII [X.], [X.], 1190 Rn. 10; vom 14. März 2012 -
VIII ZR 202/11, aaO Rn. 24). Maßstab der Beurteilung sind die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durch-schnittlichen Vertragspartners des Verwenders (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 -
VIII ZR 48/05, aaO S.
22; [X.], Urteile vom 15. April 2010 -
Xa [X.], [X.], 1237 Rn. 25; vom 23. Februar 2011 -
XII [X.], aaO; vom 14. März 2012 -
VIII ZR 202/11, aaO).
Auch dem wird die Klausel in der gewählten abstrakten Formulierung gerecht.
aa) Die Unterscheidung, ob ein Schaden vorhersehbar oder unvorher-sehbar ist, ist dem durchschnittlichen Vertragspartner eines Energieversor-41
42

-
21 -
gungsunternehmens geläufig. Bei der Vorhersehbarkeit
handelt es sich um ei-nen -
gerade auch im Zusammenhang mit Schadensereignissen verwendeten -
allgemein gebräuchlichen Begriff. In schadensrechtlichen Zusammenhängen bringt er einen Teil dessen zum Ausdruck, was Fahrlässigkeit ausmacht. Denn Fahrlässigkeit setzt die Vorhersehbarkeit der
Gefahr voraus, gegen
deren Ver-wirklichung Vorkehrungen getroffen werden sollten (vgl. [X.], Urteil vom 14.
März 2006 -
X [X.], NJW-RR 2006, 965 Rn. 12). Dabei verlangt das zum [X.] gehörende Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht, dass sich der Schädiger vorzustellen
vermag, wie sich der Schadenshergang im Einzelnen abspielt und in welcher Weise sich der Schaden verwirklicht. Es genügt vielmehr, dass der Schädiger die Möglichkeit des Eintritts eines schädi-genden Erfolges im Allgemeinen hätte voraussehen können ([X.], Urteile vom 4. Mai 1993 -
VI [X.], NJW 1993, 2234 unter [X.] b; vom 10. November 1992 -
VI [X.], NJW-RR 1993, 345 unter II 3).
Insoweit verkürzt das in der Klausel aufgestellte [X.] eine Haftung der [X.] für sich allein
nicht, sondern erläutert nur eine selbstverständliche Vorausset-zung für ihre Haftung bei fahrlässig verursachten Schäden.
bb) Ebenso ist
der Begriff des vertragstypischen Schadens für einen durchschnittlichen Vertragspartner hinreichend verständlich. Es handelt sich um einen Ausdruck, der in der Gesetzessprache, aber auch im allgemeinen Sprachgebrauch Verwendung findet. Die
Gebräuchlichkeit des Begriffs
"typisch"
im Sinne eines "für eine bestimmte Person oder Sache charakteristisch"
(vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., [X.]) kommt insbesondere in einer Vielzahl von Gesetzesüberschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§
433, 488, 535, 581, 586, 598, 607, 611, 631, 651a, 662, 688, 765
[X.]) zum Ausdruck, die mit der Überschrift "Vertragstypische Pflichten"
für den [X.] Vertragstyp die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien, welche dem Vertrag sein Gepräge geben, schlagwortartig umschreiben. Dass der Begriff 43

-
22 -
"vertragstypisch"
selbsterklärend ist, zeigt sich nicht zuletzt auch daran, dass der Gesetzgeber
bei der genannten Begriffsverwendung im Zuge der
Schuld-rechtsreform keinen Anlass zur Erläuterung gesehen, sondern seine Bedeutung als selbstverständlich vorausgesetzt hat.
Für den vorliegenden Vertrag ergibt sich nichts Abweichendes. Im [X.] und den ihm zugrunde gelegten [X.] der [X.] kommt vielmehr
zum Ausdruck, dass die wesentlichen Vertragspflichten der [X.] darin bestehen, die Kunden an deren [X.] für den gesamten Haushaltsbedarf mit elektrischer Energie in der für diesen Bedarf üblichen Qualität zu beliefern beziehungsweise die Belieferung durch Abschluss aller notwendigen Verträge mit dem Betreiber des örtlichen Versorgungsnetzes im vereinbarten Umfang sicherzustellen sowie
bei der [X.] oder Unregelmäßigkeiten in der
Elektrizitätsver-sorgung auszuschließen, die nicht Folge einer im Verantwortungsbereich des Netzbetreibers liegenden Störung des Netzbetriebs einschließlich des Netzan-schlusses sind
und
über die die Beklagte stattdessen die Kunden zur Durchset-zung etwaiger gesonderter Ansprüche aufzuklären hat. Diese vertraglichen Re-gelungen eröffnen dem
Kunden die hinreichende Möglichkeit zu beurteilen, ob eine bestimmte Leistungspflicht
wesentlich
für
den Vertrag ist. Daraus kann er zugleich ableiten
und einschätzen, welche
Schäden ihm im Falle einer Verlet-zung dieser wesentlichen Pflichten der [X.] typischerweise entstehen können, und kann diese vertragstypischen Schäden ohne Weiteres von solchen
Schäden abgrenzen, die auf einer Verletzung derjenigen Pflichten beruhen, die nicht als wesentliche Pflichten der [X.] anzusehen sind.
[X.]) Angesichts der hinreichenden Bestimmtheit der verwendeten Begriffe ist die Beklagte
-
entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung -
auch nicht verpflichtet, die möglichen Schäden, für die sie haftet, aufzuzählen
oder 44
45

-
23 -
näher
zu erläutern. Eine Aufzählung aller in Betracht kommenden Schäden würde die Gefahr der Unvollständigkeit in sich bergen und ist im Ergebnis auch
weder möglich noch zumutbar.
Ebenso wenig würde eine beispielhaft
erläu-ternde
Aufzählung einzelner Schäden
zu zusätzlicher Klarheit für die aus sich heraus hinreichend klaren Begriffe des Vorhersehbaren und [X.] beitragen.
Die Abgrenzungsfrage würde
nur verlagert und unter Umständen sogar erschwert, weil derartige Aufzählungen in der Gewichtung der Beispiele zusätzlichen Wertungen Raum geben können, die dem an sich geläufigen Ver-ständnis der verwendeten abstrakten Umschreibungen
zuwiderlaufen.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung
ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 20. Juli 2005 ([X.], [X.]Z 164, 11 ff.) nichts [X.]. Der Senat hat in dieser Entscheidung eine Klausel
in einem [X.], die die vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners und Pflichten des Verwenders lediglich schlagwortartig mit dem Begriff "Kardi-nalpflichten"
zusammengefasst hat, wegen Verstoßes gegen das Verständlich-keitsgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] für unwirksam erachtet. Abweichend von den hier verwendeten Begriffen ist der Begriff der "Kardinalpflicht"
aber we-der in der Umgangssprache noch
der Gesetzessprache
geläufig.
Auch wenn er in der Rechtsprechung des [X.] verwendet
wird,
kann
deshalb nicht
erwartet werden, dass der durchschnittliche
Kunde als juristischer Laie den Inhalt dieser Rechtsprechung kennt
oder sich ihm
sonst erschließt,
was mit "Kardinalpflichten"
gemeint ist
(Senatsurteil vom 20. Juli 2005 -
[X.], aaO S. 36 f.). Vorliegend werden
dagegen keine Begriffe verwendet, deren Be-deutung sich nur durch Kenntnis höchstrichterlicher Rechtsprechung erschlie-ßen lässt. Vielmehr handelt es sich -
wie ausgeführt -
um
Begriffe des allgemei-nen Sprach-
und Gesetzesgebrauchs, die im Zusammenhang mit dem [X.]stext dem Kunden hinreichend deutlich machen, für welche Schäden der [X.] haftet.
46

-
24 -
dd) Der Begriff des vorhersehbaren, vertragstypischen Schadens eröffnet dem [X.] entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keinen zur Unklarheit der Klausel führenden
Beurteilungsspielraum, der geeignet sein könnte, die Kunden von der Durchsetzung bestehender Rechte abzuhalten.
Ob es sich um einen derartigen Schaden handelt, obliegt nicht der Beurteilung des [X.]s,
sondern
im Streitfall
der Beurteilung des angerufenen [X.]. Auch wenn im Einzelfall nicht
immer ganz einfach festzustellen ist, ob etwa mit dem Eintritt eines bestimmten Schadens zu rechnen war, ist dies nicht die Folge eines unklaren Begriffsverständnisses, sondern beruht auf [X.] Schwierigkeiten bei der Feststellung des für die Beurteilung maßgeblichen Sachverhalts (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2005 -
[X.], NJW-RR 2005, 1496 unter [X.] [zum Begriff der "Wertminderung"], insoweit in [X.]Z 164, 11 ff. nicht abgedruckt). Ebenso wenig begründet allein der Umstand, dass Begriffe verwendet werden, die eine wertende Betrachtung erfordern, die Ge-fahr, dass die Kunden von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine solche
zur Unklarheit der Klausel führende Gefahr ist nur dann gegeben, wenn die Klausel die Rechtslage unzutreffend oder missverständlich darstellt und auf diese Weise dem Verwender die Möglichkeit eröffnet, begrün-dete Ansprüche unter Hinweis auf die Klauselgestaltung abzuwehren (Senats-urteil vom 20. Juli 2005 -
[X.], [X.]Z 164, 11, 24). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Denn die Klausel umschreibt zutreffend eine nach der Rechtspre-chung zulässige Haftungsbegrenzung
mit
geläufigen, zum Teil sogar im Fahr-lässigkeitsvorwurf selbst enthaltenen
Begriffen, die der Umgangs-
und der Ge-setzessprache entnommen sind und für die
ein hinreichend klar
umrissenes Begriffsverständnis existiert.
ee) Die Klausel ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht deshalb unklar, weil sie nicht ausdrücklich bestimmt, aus wessen Sicht sich die Frage der Vorhersehbarkeit der von der Haftungsbegrenzung er-47
48

-
25 -
fassten vertragsuntypischen Schäden beurteilt. Nach dem Sinn und Zweck der Klausel ist nur die Auslegung möglich, dass es auf die Beurteilung ankommt, die ein vernünftiger Dritter in der Lage der [X.] bei Vertragsschluss getrof-fen hätte.
Die Beurteilung, ob eine Haftungsbeschränkung angemessen ist, richtet sich
maßgeblich nach der Möglichkeit einer Risikobeherrschung durch den Verwender ([X.], Urteil vom 30. November 2004 -
X [X.], [X.], 804 unter [X.] c (3); Beschluss
vom 24. Oktober 2001 -
VIII ARZ 1/01, aaO S.
98 mwN). Es spricht deshalb für die Zulässigkeit eines Haftungsausschlusses, wenn
der Verwender sich im hier gegebenen Rahmen von Schadensrisiken
freizeichnet, die er -
weil weder vorhersehbar noch vertragstypisch -
nicht über-schauen
oder sonst in zumutbarer Weise vermeiden kann (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 1991 -
XI ZR 128/90, [X.]Z
114, 238, 243; Beschluss vom 24. Okto-ber 2001 -
VIII ARZ 1/01, aaO).
Die Frage, was
der jeweilige Vertragspartner insoweit überschauen oder in zumutbarer Weise vermeiden kann, kann vor diesem Hintergrund
nur aus dessen bei Vertragsschluss bestehender Sicht beurteilt werden. Dass es dabei nicht auf die subjektive Sicht des [X.]s, sondern darauf
ankommt, was ein vernünftiger Dritter in der Lage des [X.]s vorhersehen konnte, wird für die Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs im Rahmen der Fahr-lässigkeit, zu deren Voraussetzungen die Vorhersehbarkeit gehört, allgemein angenommen ([X.], Urteile vom 26. Januar 1989 -
III ZR 194/87, [X.]Z 106, 323, 329 f.;
vom 27. März 2003 -
IX ZR 399/99, [X.], 1146 unter [X.] a). Auch für vergleichbare Haftungsbegrenzungsklauseln wird dies als selbstver-ständlich angesehen
(vgl. Bahnsen in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], Handels-gesetzbuch, 2. Aufl., Ziff. 27 ADSp Rn. 29; [X.], Transportrecht, Ziff. 27 ADSp 49
50

-
26 -
Rn. 6b; vgl. auch [X.]/[X.], aaO
Art. 74
CISG Rn. 30 f.). Für die vorliegende Fallgestaltung gilt nichts anderes.
ff) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann bei der Beur-teilung, ob es sich um einen vorhersehbaren vertragstypischen Schaden han-delt,
auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses
abgestellt werden. Auch dies ergibt sich aus dem vorstehend
erörterten Gesichtspunkt der Risikobeherr-schung. Denn es ist der
Zeitpunkt des Vertragsschlusses,
zu dem
sich das Energieversorgungsunternehmen
über zu ergreifende Vorsorgemaßnahmen klar werden und das Risiko in seine Kalkulation einbeziehen
muss.
Müsste es davon ausgehen, auch für vertragsuntypische Schäden zu haften, die erst nach Vertragsschluss
vorhersehbar werden, wäre es zu kaum
kalkulierbaren
Rück-stellungen oder -
sofern überhaupt möglich
-
zur
Eindeckung durch [X.] gezwungen,
die sich in entsprechend erhöhten Preisen niederschlagen müssten.
Das erscheint indessen nicht zumutbar, ganz abgesehen davon, dass es dem auch im Sonderkundenbereich
zu berücksichtigenden Ziel einer preis-günstigen Energieversorgung, wie dies nach wie vor etwa seinen Ausdruck in §
11 Abs. 2 [X.] und § 18 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Nie-derspannung (Niederspannungsanschlussverordnung -

[X.]) findet, zuwider-laufen würde
(vgl. Senatsurteil vom 25. Februar 1998 -
VIII ZR 276/96, aaO S.
132).
Der Kunde wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt, da er
sich gegen
im Laufe des Vertragsverhältnisses neu entstehende Schadensrisiken versichern kann. Zwar kommt es im Regelfall auf die Versicherbarkeit des Schadensrisikos für die Angemessenheitsüberprüfung nicht an (Senatsurteil vom 25. Februar 1998 -
VIII ZR 276/96, aaO mwN). Der [X.] hat indessen von diesem
Grundsatz Ausnahmen -
auch für die Elektrizitätsversor-51
52

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27 -
gung -
zugelassen, wenn der Kunde den Umfang des zu versichernden Interes-ses am besten beurteilen kann und der Abschluss einer Versicherung durch den einzelnen Kunden ökonomischer ist als eine sonst erforderliche Preiserhö-hung, die jeden Kunden zusätzlich belasten würde (Senatsurteil vom 25. [X.] 1998 -
VIII ZR 276/96, aaO [X.]2 f. mwN). Davon, dass dies der Fall ist, geht auch der Verordnungsgeber aus. Denn bei der Regelung der Haftung des Netzbetreibers in § 18 [X.] hat er eine Haftungsbeschränkung des [X.] "unter Berücksichtigung der Möglichkeit, dass besonders [X.] oder daran interessierte Kunden sich selbst gegen die Auswirkungen ent-sprechender Versorgungsstörungen versichern können"
für zweckmäßig erach-tet ([X.]. 367/06, [X.]).
5. Klausel 5
Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kläger ge-gen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der vorformu-lierten Einwilligung des Kunden in
Telefonwerbung der [X.] zusteht, da diese
Einwilligungserklärung gegen das Transparenzgebot verstößt (§ 1 [X.] in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]).
a) Zutreffend und von der Revision nicht beanstandet ist
das Berufungs-gericht davon ausgegangen, dass die vorformulierte Einwilligung
eine Allgemei-ne Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.] darstellt. Mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck sind die §§ 305 ff. [X.] auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärung des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis steht (Senatsurteil vom
16. Juli 2008 -
VIII ZR 348/06, [X.]Z 177, 253 Rn. 18 mwN).
53
54
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56

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28 -
b) Entgegen der Ansicht der Revision genügt die Klausel nicht den An-forderungen des [X.]. Denn für den Kunden ist nicht hinreichend klar, für welche Angebote die Werbeanrufe erfolgen dürfen.
Die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf
im Sinne von
§
7 Abs.
2 Nr. 2 Fall 1 UWG setzt eine gesonderte -
nur auf die Einwilligung in die Werbung
mit einem Telefonanruf bezogene -
Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus ([X.], Beschluss vom 14. April 2011 -
I [X.], [X.], 400 Rn. 9; vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juli 2008 -
VIII ZR 348/06, aaO Rn.
27 -
30).
Dieses
Erfordernis einer ausdrücklichen Einwilligung sorgt dafür, dass sich sowohl der einwilligende Verbraucher als auch das Unternehmen, das aufgrund dieser Einwilligung anrufen will, von vornherein im Klaren darüber sind, dass ein Anruf zu Werbezwecken im konkreten Fall erlaubt ist
(BT-Drucks. 16/10734, [X.]). Eine vorformulierte
Erklärung muss daher
hinreichend kon-kretisiert sein, damit der Kunde erkennen kann, auf welche Werbeinhalte sich die Einwilligung bezieht und wer durch die Einwilligungserklärung zur Werbung ermächtigt wird ([X.], [X.], 495, 500; [X.] in Piper/[X.]/
[X.], [X.], 5. Aufl., §
7 UWG Rn.
54; [X.] in [X.] jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 233; Seichter, [X.] 7/2009 [X.]). Diese Anforderungen erfüllt die streitgegenständliche Klausel nicht, weil bei den in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten
unklar bleibt, worauf
sich die
Einwilligung des Kunden bezieht.
Der Kunde kann der Klausel
nicht
entnehmen, ob die Beklagte nur [X.] für ihre
Produkte und Dienstleistungen machen oder auch Werbeanrufe für Angebote von Drittunternehmen tätigen darf.
Zwar ist die Auslegung mög-lich, dass Drittunternehmen nicht erfasst sind. In diesem Fall bezöge sich der Relativsatz erläuternd auf die Produkte, Dienstleistungen und weiteren Angebo-te der [X.]. Dadurch, dass in der Klausel eine Aufteilung erfolgt in "seine 57
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-
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Produkte und Dienstleistungen"
und "weitere Angebote"
ist aber auch
die Aus-legung
möglich, dass letztere auch von einem Drittunternehmen stammen [X.].
6.
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht dem Kläger einen [X.] auf Ersatz von Abmahnkosten in pauschalierter Höhe von 200 Euro ge-mäß § 5 [X.] und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zugesprochen. Die Abmahnung war berechtigt, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch überwiegend begründet ist. Eine Kürzung des geltend gemachten Betrages im Hinblick auf die teilweise Unbegründetheit ist angesichts der ohnehin erfolgten Pauschalie-rung nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 20. Mai 2010 -
Xa [X.], NJW 2010, 2719 Rn. 55, insoweit in [X.]Z 185, 359 ff. nicht abgedruckt).

III.
Das Berufungsurteil
kann nach alledem keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit es die Klauseln 1 und
4
betrifft; im Üb-rigen ist die Revision unbegründet. Im Umfang der Aufhebung kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung der [X.] ist das Urteil des

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30 -
Landgerichts teilweise abzuändern. Die Klage ist abzuweisen, soweit der Kläger eine Untersagung der Verwendung der Klauseln 1 und
4
begehrt.
Dr. Frellesen
[X.]
[X.]

[X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG [X.]/Main, Entscheidung vom 24.11.2010 -
2-2 O 21/10 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 17.10.2011 -
1 U 33/11 -