Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.12.2013, Az. 9 AZR 51/13

Die Parteien streiten noch darüber, ob zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1. ein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

Die Beklagte zu 1. betreibt drei Kliniken im [X.], der ihr alleiniger Gesellschafter ist. Die Beklagte zu 2. ist eine 100 %ige Tochter der [X.] zu 1. Sie verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Ein Großteil ihrer Arbeitnehmer ist in den Kliniken der [X.] zu 1. als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger wurde zum 1. März 2008 von der [X.] zu 2. als Leiharbeitnehmer eingestellt und als [X.] ausschließlich bei der [X.] zu 1. eingesetzt. Seit dem 15. September 2010 ist er Mitglied des bei der [X.] zu 2. gebildeten Betriebsrats und seit März 2011 dessen Vorsitzender.

Die Feststellungen des [X.] sind in Bezug auf einen weiteren Einsatz des [X.] als Leiharbeitnehmer bei der [X.] zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 widersprüchlich. Das [X.] hat im Tatbestand seines Urteils einerseits ausdrücklich festgehalten, dass wegen einer Kündigung des [X.] zum 31. Oktober 2011 ab dem 1. November 2011 kein Einsatz des [X.] mehr erfolgte und der Kläger durch die Beklagte zu 2. über eine fehlende Einsatzmöglichkeit informiert wurde. Andererseits hat das [X.] festgestellt, dass die Beklagte zu 1. eine Anfrage der [X.] zu 2. bezüglich einer Verlängerung des Einsatzes des [X.] am 2. August 2012 ablehnend beantwortete und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der [X.] zu 1. und der [X.] zu 2. bezüglich des [X.] zum 31. August 2012 auslief. Das [X.] hat ergänzend auf das Vorbringen der [X.] zu 1. und der [X.] zu 2. in der Berufungserwiderung Bezug genommen. In dieser haben die [X.] vorgetragen, der Kläger sei der [X.] zu 1. auch im [X.] überlassen worden. Zum Nachweis dieses Vortrags ist die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der [X.] zu 2. und Mitarbeitern der [X.] zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des [X.] bei der [X.] zu 1. im [X.] beigefügt worden.

Der Kläger hat gemeint, das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der [X.] zu 2. sei fehlerhaft. Diese betreibe verbotene Arbeitsvermittlung. Er sei der [X.] zu 1. nicht nur vorübergehend überlassen worden mit der Folge, dass zwischen dieser und ihm ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt

Die [X.] haben zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2. habe der [X.] zu 1. den Kläger gemäß den Vorschriften des [X.] zur Arbeitsleistung überlassen. § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Entleiher und einem Leiharbeitnehmer ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Eine gesetzliche Grundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses existiere nicht, wenn ein Verleiher wie die Beklagte zu 2. eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und, soweit für die Revision von Interesse, der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehren die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1. festgestellt.

I. Entgegen der Auffassung des [X.] hat eine nach § 1 Abs. 2 [X.] zu vermutende Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird (ausführlich dazu [X.] 28. Juni 2000 - 7 [X.] - zu III der Gründe, [X.]E 95, 165; ebenso [X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 22).

II. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der [X.] zu 1. und dem Kläger ist weder gemäß § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] noch in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift kraft Gesetzes zustande gekommen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte zu 2. den Kläger der [X.] zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 nicht mehr zur Arbeitsleistung überlassen hat oder der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der [X.] zu 1. und der [X.] zu 2. bezüglich des [X.] erst zum 31. August 2012 auslief. Trotz der wi[X.]prüchlichen Feststellungen des [X.]s zur Dauer der Überlassung des [X.] an die Beklagte zu 1. ist die [X.]che damit zur Endentscheidung reif, sodass der Rechtsstreit nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Sofern der Kläger, der zum 1. März 2008 von der [X.] zu 2. eingestellt und als Leiharbeitnehmer ausschließlich bei der [X.] zu 1. eingesetzt wurde, ab dem 1. November 2011 der [X.] zu 1. nicht mehr überlassen wurde, kam kein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der [X.] zu 1. nach § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] zustande. Kein Streit besteht darüber, dass die Beklagte zu 2. während der gesamten Dauer der Überlassung des [X.] an die Beklagte zu 1. bis zum 31. Oktober 2011 die nach § 1 [X.] erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte. Damit lagen die Voraussetzungen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der [X.] zu 1. und dem Kläger ungeachtet der Dauer des Einsatzes des [X.] bei der [X.] zu 1. nach § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 iVm. § 9 Nr. 1 [X.] nicht vor. Deshalb ist es unerheblich, ob es sich bei diesem Einsatz um eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] handelte.

a) Der Gesetzgeber verzichtete bis zum 30. November 2011 bewusst darauf, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen. Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 ([X.]I S. 4607, im Folgenden: [X.]). Während das [X.] in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinanderfolgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des [X.] aufgehoben. Damit war klar, dass künftig eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte (eingehend dazu [X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 24).

b) Allerdings hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppelbuchst. bb des [X.] zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 ([X.]I S. 642, im Folgenden: [X.]) als § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 eine Regelung in das [X.] eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt. Diese Bestimmung trat nach Art. 2 Abs. 1 des [X.]es jedoch erst am 1. Dezember 2011 und damit nach dem 31. Oktober 2011 in [X.]. Entgegen der Annahme des [X.]s wirkt die Neuregelung des § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] nicht zurück. Das folgt schon aus dem Regelungszweck des Art. 2 [X.]. Während zahlreiche Bestimmungen dieses Gesetzes nach seinem Art. 2 Abs. 2 bereits am Tag nach seiner Verkündung im [X.] am 29. April 2011 und damit am 30. April 2011 in [X.] traten, war dies gemäß Art. 2 Abs. 1 [X.] bei § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] und anderen Vorschriften erst am 1. Dezember 2011 der Fall. Dadurch sollte den Verleihern und [X.] ausreichend Zeit gegeben werden, ihre Vereinbarungen und sonstigen Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen (vgl. Begründung des [X.]. 17/4804 S. 11).

c) Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.] vom 5. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden: [X.]) gebietet kein anderes Ergebnis ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 25). Zwar geht diese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e davon aus, dass Leiharbeitnehmer dem [X.] Unternehmen überlassen werden, um dort „vorübergehend“ zu arbeiten. Den Mitgliedstaaten wurde in Art. 11 Abs. 1 [X.]tz 1 der [X.] jedoch eine Umsetzungsfrist bis zum 5. Dezember 2011 eingeräumt. Eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern war daher jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt unionsrechtskonform.

2. Auch dann, wenn der Kläger der [X.] zu 1. von der [X.] zu 2. nicht nur bis zum 31. Oktober 2011, sondern auch danach noch bis August 2012 als Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wurde, wofür die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der [X.] zu 2. und Mitarbeitern der [X.] zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des [X.] bei der [X.] zu [X.] spricht, muss nicht entschieden werden, ob bei einem solchen weiteren Einsatz des [X.] bei der [X.] zu 1. eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] (zur möglichen Auslegung des Begriffs „vorübergehend“: vgl. [X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 53 mwN) anzunehmen wäre.

a) Dies folgt allerdings nicht schon aus dem sog. [X.] des § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.], demzufolge das [X.] mit Ausnahme des § 1b [X.]tz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG anzuwenden ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Beklagte zu 2. hat den Kläger ausweislich des Arbeitsvertrags zum Zweck der Überlassung eingestellt, sodass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.] nicht erfüllt sind.

b) Ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] (zu diesem Verbot: vgl. [X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 32 mwN) führt entgegen der Annahme des [X.]s nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer [X.] zur Arbeitsleistung zu überlassen.

aa) Freilich soll nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung angesichts der Neuregelungen des [X.]es bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] in unmittelbarer, analoger oder richtlinienkonformer Anwendung des § 10 [X.] ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommen (vgl. [X.] 9. Januar 2013 - 15 [X.] 1635/12 - LAGE [X.] § 10 Nr. 8; [X.] 2013, 108, 113; [X.]/Koch ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 120 Rn. 12c; [X.]/J. [X.] [X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 231d; [X.]/[X.] 14. Aufl. § 1 [X.] Rn. 37d; [X.] 2012, 422, 425). Zu Recht ist jedoch ein anderer Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums der Ansicht, dass eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt ([X.] 21. Juni 2013 - 10 [X.] 1747/12 -; [X.] 16. April 2013 - 16 [X.] 1637/12 - sowie 16. Oktober 2012 - 7 [X.] 1182/12 -; [X.] 32/2013 [X.]. 3; [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 1 Rn. 115; [X.] FA 2012, 66, 68; [X.] 2011, 321, 327; [X.]. [X.] 10/2013 [X.]. 1; [X.]/[X.] [X.] 46/2013 [X.]. 2; [X.]/[X.] 2012, 1414, 1418).

bb) Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] erforderliche Erlaubnis, als Verleiher [X.] Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.]. Dies gilt auch, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] nicht nur vorübergehend erfolgt.

(1) § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der [X.] und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 [X.] unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 [X.] sind Verträge zwischen Verleihern und [X.] sowie zwischen Verleihern und [X.] unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 [X.] erforderliche Erlaubnis hat. Daran fehlt es. Die Beklagte zu 2. verfügte über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

(2) Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 [X.] war auch nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt (aA [X.] 9. Januar 2013 - 15 [X.] 1635/12 - zu II 1.2.1 der Gründe, LAGE [X.] § 10 Nr. 8; Gusssen FA 2013, 134, 136; wie hier im Ergebnis Hamann [X.] 10/2013 [X.]. 1). Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem [X.] zulässig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von [X.]. Das [X.] enthält keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 [X.] kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt.

cc) Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1. wurde auch nicht in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 [X.] begründet.

(1) Zur [X.] Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden ([X.] 13. Dezember 2006 - 10 [X.] - Rn. 13 mwN, [X.]E 120, 352). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswi[X.]prüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die [X.] erfassten Fälle ([X.] 21. Februar 2013 - 2 [X.] - Rn. 20 mwN). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 [X.]tz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des [X.] und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein ([X.] 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 - Rn. 75, [X.]E 132, 99).

(2) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber des [X.]es hat bewusst davon abgesehen zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bewirkt. Dies zeigt die Entwicklungsgeschichte des [X.].

(a) Das Gesetz enthielt bereits in seiner bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung das Verbot der dauerhaften Überlassung von Arbeitnehmern. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung war die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer länger als 24 aufeinanderfolgende Monate überlässt, wobei der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher anzurechnen war. § 13 [X.] in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung bestimmte, dass bei einer unzulässigen Arbeitsvermittlung die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nicht ausgeschlossen werden konnten. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] handelte es sich bei dieser Vorschrift um eine § 10 Abs. 1 [X.] ergänzende Regelung. Dies hatte zur Folge, dass bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (vgl. [X.] 28. Juni 2000 - 7 [X.] - zu II 1 der Gründe mwN, [X.]E 95, 165; 10. Februar 1977 - 2 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 29, 7). Allerdings wurde § 13 [X.] in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung durch Art. 63 Nr. 9 des [X.] vom 24. März 1997 ([X.]I S. 594) mit Wirkung zum 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. In den Fällen der nach § 1 Abs. 2 [X.] zu vermutenden Arbeitsvermittlung und damit auch bei einer Überschreitung der bis zum 31. Dezember 2002 in § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] geregelten Überlassungsdauer von höchstens 24 Monaten gab es somit keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer (grundlegend [X.] 28. Juni 2000 - 7 [X.] - zu III der Gründe, [X.]E 95, 165; ebenso 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 22).

(b) Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.], nach der die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung wieder verboten (vgl. [X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 32), ohne in einer § 13 [X.] in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung nachgebildeten Bestimmung oder in einer anderen Vorschrift zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Überlassung des Leiharbeitnehmers an einen Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bewirkt. Dies zeigt, dass er insoweit keine Änderung der seit dem 1. April 1997 geltenden Rechtslage und damit kein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung wollte (vgl. [X.] FA 2012, 66, 69).

(c) Ein unbewusstes, versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] hinsichtlich der Rechtsfolge der Arbeitnehmerüberlassung bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers gleichzustellen, liegt nicht vor. Der Gesetzgeber wurde während des Gesetzgebungsverfahrens zum [X.] wiederholt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Entwurf des Gesetzes die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht enthielt. Dies wird aus der öffentlichen Anhörung von [X.]chverständigen durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales des [X.] in seiner 56. Sitzung am 21. März 2011 und dem entsprechenden Bericht (vgl. BT-Drucks. 17/5238 S. 9) deutlich.

Der [X.] führte in seiner schriftlichen Stellungnahme ([X.] 17(11)431 S. 47) ua. aus, es sei bedauerlich, dass, an[X.] als im Referentenentwurf vorgesehen, eine nicht nur vorübergehende Überlassung nicht mehr ausdrücklich als Arbeitsvermittlung kodifiziert werde. Dies sollte wieder aufgenommen und zugleich klargestellt werden, dass - wie in § 10 [X.] - mit der vermuteten Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Zudem fehle jegliche [X.]nktion bei einem Verstoß, wie es Art. 10 der [X.] fordere. Auch der [X.]chverständige Prof. [X.] wies in seiner Stellungnahme ([X.] 17(11)431 S. 57) darauf hin, dass im Entwurf sowohl die für die gerichtliche Missbrauchskontrolle notwendigen Maßstäbe als auch die Grundlagen für eine Annahme einer arbeitsrechtlichen Rechtsfolge fehlten. Er schlug vor, wie im Referentenentwurf vorgesehen sollte die nicht nur vorübergehende Überlassung ausdrücklich als Arbeitsvermittlung bezeichnet und in § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] auch für die vermutete Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden, weil eine solche Regelung [X.]che des Gesetzgebers sei. Solange die positive gesetzliche Grundlage fehle, bestünden verfassungsrechtliche Bedenken, richterrechtlich einzugreifen. Es fehle jegliche [X.]nktion für Verstöße, wie sie Art. 10 der [X.] ausdrücklich fordere. Dass der Gesetzgeber diesen deutlichen Forderungen nicht nachgekommen ist, zwingt zu der Annahme, dass er absichtlich von der verlangten [X.]nktion abgesehen hat. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist von den Gerichten für Arbeitssachen zu achten.

(3) Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, nicht vergleichbar ist (vgl. [X.] 28. Juni 2000 - 7 [X.] - zu III 2 der Gründe, [X.]E 95, 165).

(a) Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 [X.] erforderlichen Erlaubnis der [X.] mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 [X.] unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] ein solches zum Entleiher. Das [X.] regelt demgegenüber nicht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam ist oder beendet wird, wenn der Leiharbeitnehmer vom Verleiher nicht nur vorübergehend überlassen wird.

(b) Die Auswechslung des Arbeitgebers wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gemäß § 23 Abs. 1 [X.] die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit (vgl. [X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 76, [X.]E 128, 157). In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen bei[X.]eitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (vgl. [X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 33; 28. Juni 2000 - 7 [X.] - zu III 1 a der Gründe, [X.]E 95, 165). Im Übrigen trifft den Gesetzgeber, wenn er es zulässt, dass der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ausgewechselt wird, grundsätzlich eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz [X.], sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die Person des Vertragspartners beachten muss (vgl. [X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73 mwN, aaO). Die Sicherstellung der freien Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer, wenn ein anderer als der von ihm gewählte in die Position des Arbeitgebers einrücken soll, zB durch ein Zustimmungserfordernis oder Wi[X.]pruchsrecht des Arbeitnehmers (vgl. [X.] [X.] 2011, 449, 455), obliegt grundsätzlich dem Gesetzgeber. Vorschriften, die die freie Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung an einen Entleiher gewährleisten, fehlen im [X.] völlig.

dd) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer folgt im Falle einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung auch nicht aus einer unionsrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen des [X.].

(1) Die [X.] gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor. Gemäß Art. 10 Abs. 2 [X.]tz 1 der [X.] legen die Mitgliedstaaten die [X.]nktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die [X.]nktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 [X.]tz 2 der [X.] wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die [X.] sieht damit keine eigenen [X.]nktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedstaaten. Diese Regelungstechnik findet sich ebenfalls in anderen Richtlinien. So verpflichtet Art. 17 der Richtlinie 2000/78/[X.] vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. [X.] 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) die Mitgliedstaaten ebenso wie Art. 10 der [X.], die [X.]nktionen festzulegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie zu verhängen sind. Die [X.]nktionen müssen auch hier wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. § 15 Abs. 6 AGG bestimmt, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses begründet. Die Regelung in § 15 Abs. 6 AGG verstößt nicht gegen Unionsrecht (vgl. [X.] 10. April 1984 - [X.]/83 - [von [X.] und [X.]. 1984, 1891; vgl. auch [X.]/[X.] 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 43). Dieser Vorschrift wird über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine allgemeine Wertentscheidung entnommen, wonach trotz Diskriminierung im Arbeitsrecht kein Vertragspartner aufgedrängt werden darf ([X.]/Bertzbach/[X.] AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 129). Die Rechtsprechung hat § 15 Abs. 6 AGG zur Füllung einer Regelungslücke im Rahmen von § 612a BGB analog angewandt (vgl. [X.] 21. September 2011 - 7 [X.] - Rn. 44 f.).

(2) Angesichts der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des [X.] durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher [X.]nktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender [X.]nktionen nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern [X.]che des Gesetzgebers. So kommen neben der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zB auch die Normierung von [X.] und die Festsetzung von Geldbußen (vgl. § 16 [X.]) oder der Entzug der Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn die [X.] bezüglich einer nicht nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers an einen Entleiher (Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der [X.]) mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden [X.]nktion unzureichend umgesetzt worden sein sollte (zum Recht des Betriebsrats, bei einer beabsichtigten mehr als vorübergehenden Beschäftigung die Zustimmung nach § 14 Abs. 3 [X.]tz 1 [X.], § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern: vgl. [X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 48 ff.). Die Grenze zulässiger Rechtsfortbildung ist jedenfalls dann überschritten, wenn sich aus der nationalen Rechtsordnung nicht eindeutig ergibt, dass zur Umsetzung der unionsrechtlichen Verpflichtung zur Festsetzung effektiver [X.]nktionen nur eine bestimmte Rechtsfolge in Betracht kommt. Solche eindeutigen Anhaltspunkte lassen sich der [X.] Rechtsordnung nicht entnehmen.

ee) Die Gesellschafterstellung des [X.] führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend konkret sind, vor nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Arbeitgeber auf diese Bestimmungen berufen, wenn die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt wurde (vgl. [X.] 5. Oktober 2004 - [X.]/01 bis [X.]/01 - [X.] ua.] Rn. 103, Slg. 2004, [X.]). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. als öffentliche Arbeitgeber im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen sind (vgl. dazu [X.] 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 38 f. mwN). Denn die [X.] gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor.

III. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ist zwischen der [X.] zu 1. und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

1. Sofern der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den [X.] zum 31. Oktober 2011 endete und der Kläger danach bei der [X.] zu 1. nicht mehr eingesetzt wurde, wurde kein Arbeitsverhältnis nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) begründet. Ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung lag ebenso wenig vor wie ein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs, der das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses gebietet (eingehend [X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 26 ff.).

2. Sollte der Kläger der [X.] zu 1. auch noch nach dem 30. November 2011 nicht nur vorübergehend als Leiharbeitnehmer überlassen worden sein, fehlt es an den Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs. Der Grundsatz von Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung begrenzt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des [X.] nicht vorgesehen sind ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] - Rn. 27). Ab dem 1. Dezember 2011 handelte es sich bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher ist seitdem verboten (vgl. hierzu [X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 32 mwN). Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der [X.]nktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen.

IV. [X.] beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 [X.]tz 2 ZPO.