Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2014, Az. III ZR 108/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 108/12

vom

28. Januar 2014

in dem Rechtsstreit

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat am
28. Januar 2014
durch den Vizepräsidenten
Schlick
und
die Richter Dr. [X.], [X.], [X.] und Reiter

beschlossen:

Die Anhörungsrüge der [X.] gegen den [X.]sbeschluss vom 25. Juli 2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rügeverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Gründe:

Die gemäß § 321a Abs. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge ist unbegründet. Der [X.] hat den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör nicht verletzt.

1.
Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Der [X.] hat das Vorbringen der [X.] in dem Verfahren über die Beschwerde ge-gen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 4. April 2012 vollumfänglich berücksichtigt. [X.] der Ansicht der [X.] war der [X.] zur Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht verpflichtet, vor seiner Entscheidung über die Nichtzulassungsbe-

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schwerde darauf hinzuweisen, dass er auf der Grundlage des Sach-
und Streit-standes in den
Tatsacheninstanzen
und der -
von der Beschwerde nicht mit Erfolg angegriffenen -
Feststellungen des Berufungsgerichts zu den [X.] unter systematischer, über die im Anlageprospekt erweckte Erwartung hinausgehender Inanspruchnahme der "[X.]"
eine Haftung der [X.] auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 i.V.m. §§
264a, 27 StGB und §§
31, 826, 830, 831 BGB für gegeben erachte.
Deshalb
macht die Beschwerde
auch ohne Erfolg
weiter geltend, auf einen entsprechenden Hinweis hätte sie sodann vorgetragen, die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung der [X.] seien auch unabhängig von den vom Berufungsgericht angenommenen [X.]n ihrer Mitarbeiter nicht erfüllt gewesen. Insbesondere habe es an tatrichterlichen Feststellungen zum doppelten Gehilfenvorsatz, einer Organ-stellung nach § 31 BGB und zu den Voraussetzungen des § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB gefehlt. Der [X.] hätte deshalb die Revision zulassen müssen, um der [X.] durch eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht die Gelegen-heit zu geben, ihren Sachvortrag zu ergänzen.

2.
Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordern. Diese Zulassungsgründe müssen gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO in der Beschwerdebegründung dargelegt werden. "[X.]"
bedeutet schon nach allgemeinem Sprachgebrauch mehr als nur einen allgemeinen Hinweis; "etwas darlegen"
bedeutet vielmehr soviel wie "erläutern", "erklären"
oder "näher auf etwas eingehen". Der Beschwerdeführer hat deshalb

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die Zulassungsgründe, auf die er die Beschwerde stützt, zu benennen und zu deren Voraussetzungen substantiiert vorzutragen (z.B. [X.], Beschluss vom 1.
Oktober 2002
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XI ZR 71/02, [X.]Z 152, 182, 185 mwN). Für die [X.] sind nur die Gründe zu prüfen, die der Beschwerdeführer bis zum Ablauf der Begründungsfrist anführt und deren Zulassungsvorausset-zungen er substantiiert darlegt ([X.], Beschluss vom 23.
Juli 2002
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VI [X.], [X.]Z 152, 7, 8 f m. umfangr. [X.] auch aus der Rechtsprechung ande-rer Oberster Gerichtshöfe des Bundes). Da das Verfahren über die Nichtzulas-sungsbeschwerde speziell den Interessen des Beschwerdeführers dient, findet eine Prüfung
anderer als der vorgetragenen Zulassungsgründe nicht statt (z.B. [X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 544 Rn. 12). Zu den Zulassungsvoraussetzun-gen, die der Beschwerdeführer darzulegen hat, gehört auch die [X.] der als klärungsbedürftig geltend gemachten Rechtsfrage (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) beziehungsweise der Umstände, die die Notwendig-keit einer Entscheidung des [X.] zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung begründen ([X.], [X.] vom 27. März 2003 -
V [X.], [X.]Z 154, 288, 291, 296 und vom
19.
Dezember 2002 -
VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; Musielak/Ball, ZPO, 10.
Aufl., § 544 Rn. 17; [X.]/[X.] aaO
Rn. 10a).

3.
Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde hat dies
nicht aufge-zeigt. Die Beschwerdebegründung ([X.]) hat als klärungsbedürftig geltend gemacht, es sei zu entscheiden, ob vertragliche Ansprüche des [X.] der kurzen Verjährung nach § 51a WPO a.F. unterlägen ([X.] [X.]). Auf Seiten 9-16 der [X.] hat sich die Beschwerde sodann mit der [X.], ob die Tätigkeit der [X.] unter § 51a WPO a.F. fällt,

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befasst. Insoweit ist sie ausschließlich auf vertragliche Ansprüche und solche aus Verschulden bei Vertragsschluss eingegangen (siehe insbesondere [X.] S.
16). Es hätte ihr jedoch obgelegen, im [X.] daran darzulegen, dass die Verjährung etwaiger vertraglicher und vorvertraglicher Forderungen für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidungsrelevant sei, weil die Voraussetzun-gen
deliktischer Anspruchsgrundlagen nicht erfüllt seien. Die Beklagte hatte auch Anlass, hierauf in ihrer Nichtzulassungsbeschwerdebegründung einzuge-hen, da aus den noch auszuführenden Gründen eine Forderung des [X.] auf dieser Grundlage nach dem im Zulassungsverfahren zugrunde zu legenden Sach-
und Streitstand ernsthaft in Betracht kam.

Im Weiteren hat die Beschwerde gemeint, die Rechtssache weise grund-sätzliche Bedeutung auf, weil eine höchstrichterliche Entscheidung zur Frage erforderlich sei, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dem [X.]ur bei einem
als [X.] verfassten Anlage-fonds aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag anlegerschützende Pflichten oblägen,
wenn der Anleger nicht Vertragspartner des Kontrolleurs sei
und ihm auch vertraglich kein eigenes Leistungsforderungsrecht zugewiesen werde ([X.] S.
17 ff). Soweit sich die Beschwerdebegründung mit der Entschei-dungserheblichkeit dieser Frage befasst hat ([X.] S.
20-24), hat sie ebenfalls nur vertragliche Anspruchsgrundlagen in den Blick genommen. Es hätte ihr auch insoweit obgelegen auszuführen, dass die Voraussetzungen deliktischer Anspruchsgrundlagen
ebenfalls
nicht erfüllt seien.

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Gleiches gilt, soweit die Beschwerde gerügt hat, die Auffassung des Be-rufungsgerichts, die Beklagte habe drittschützende Pflichten gegenüber den Anlegern gehabt, laufe auf eine Prospekthaftung hinaus, obgleich die Beklagte nach den von der Rechtsprechung des [X.] entwickelten [X.] nicht prospektverantwortlich sei, was zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch ein [X.] Urteil zu korrigieren sei ([X.]
S.
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ff).

Als Zulassungsgründe hat die Beschwerde weiter geltend gemacht, das Berufungsgericht habe der [X.] zu Unrecht die sekundäre Darlegungslast für die Voraussetzungen der [X.] auferlegt ([X.] S.
30-37). Die Vo-rinstanz habe nicht ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG Pflichtverletzungen bei der Anwendung der "[X.]"
des § 4 Nr. 11 des [X.] festgestellt ([X.] S.
37 ff). Sie
habe nicht festgestellt, dass den auf die [X.] gestützten [X.] auch tatsächlich Freigaben ohne die regulär vorzulegenden Unterlagen gefolgt seien ([X.] S.
39 f).
Das Berufungsgericht habe, soweit es
das zum Schadensersatz führende Verhalten der [X.] darin gesehen habe, dass sie in einem Umfang, der im Widerspruch zu dem im Prospekt erweckten [X.] gestanden habe, die [X.] auf der Grundlage der "[X.]"
vorgenommen habe, verkannt, dass diese Klausel eine gleichrangige Alternative gegenüber der "gebundenen"
Mittelfreigabe gewesen sei ([X.] S.
41 ff). Des Weiteren
hat die Beschwerde beanstandet,
es fehlten ausrei-chende Feststellungen zur regelmäßigen Anwendung der "[X.]"
Diese Gesichtspunkte
waren
zwar unmittelbar auch für die Voraussetzungen von Ansprüchen
des [X.] auf deliktischer Grundlage von Bedeutung. Der [X.] hat diese [X.] jedoch nicht für geeignet gehalten, die Zulassung der Revision zu rechtfertigen.
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4.
Abgesehen davon, dass der von der [X.] für erforderlich gehaltene Hinweis darauf, dass der [X.] deliktische Anspruchsgrundlagen in Betracht ziehe, nicht mehr dazu hätte führen können, dass sie ihre Beschwerdebegrün-dung rechtzeitig hätte ergänzen können, da sie ihren Begründungsschriftsatz am letzten Tag der gemäß § 544 Abs. 2 Satz 2, § 551 Abs. 2 Satz 5, 6 ZPO bereits verlängerten Frist eingereicht hat, hatte die Beklagte auch ohne den von ihr vermissten Hinweis Anlass, zu den ihrer Auffassung nach nicht erfüllten [X.] deliktischer Anspruchsgrundlagen vorzutragen.

Auf den Seiten 38 ff der Klageschrift hat der Kläger geltend gemacht, die Beklagte hafte wegen Betrugs beziehungsweise Beihilfe zum
Betrug des ehe-maligen [X.] zu 2 nach § 823 Abs. 2, § 830 i.V.m. §§ 263, 25, 27 StGB. Hierzu hat er vorgetragen, die Mitarbeiter der [X.] hätten vorsätzlich die vom früheren [X.] zu 2 angeforderten [X.] unter Verstoß ge-gen die prospektierten Vorgaben erklärt. Insbesondere die Fortführung ihrer Tätigkeit als [X.]urin sei als Betrug, zumindest aber als Beihilfe zum Betrug der [X.] zu Lasten beitretender Anleger zu werten. Auf Seiten 40 f hat der Kläger weiter behauptet, die für die Beklagte handelnden Personen seien weisungsunabhängige leitende Angestellte gewe-sen, für die die Beklagte nach § 31 BGB ohne Möglichkeit der Exkulpation haf-te. Hilfsweise hat sich der Kläger auf § 831 BGB berufen. Weiterhin hat er im Hinblick auf die von ihm behaupteten vorsätzlichen [X.] eine Haftung der [X.] nach §§ 826, 31 beziehungsweise § 831 BGB geltend gemacht (Seiten 41 f der Klageschrift).

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Die Beklagte ist dem in ihrer Klageerwiderung
vom 31. Januar 2011 nur insoweit entgegen getreten, als sie einen Pflichtverstoß ihrer Mitarbeiter und eine Haupttat des seinerzeitigen [X.] zu 2 in Abrede gestellt und geltend gemacht hat, eine deliktische Haftung scheide auch deshalb aus, weil zwischen den Parteien ein persönlicher Kontakt nicht bestanden habe. Zu der Organstel-lung ihrer Mitarbeiter nach § 31 BGB und den Voraussetzungen des § 831 Abs.
1 Satz 2 BGB
hat die Beklagte nichts vorgetragen. Da sie hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale des § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB primär und wegen der des § 31 BGB sekundär darlegungsbelastet gewesen ist, ist der entsprechende
Vor-trag des [X.] gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen gewe-sen. Die Beklagte hat -
allerdings unter der Prämisse, dass ein Pflichtverstoß ihrer Mitarbeiter nicht vorlag -
auch nicht bestritten, dass diese die Mittelfreiga-ben in Kenntnis aller tatsächlichen Umstände erklärten.

Die Beklagte hat ihren Sachvortrag insoweit auch nicht aufgrund der Schriftsätze des [X.] vom 18. April 2011 und vom 19. Mai 2011 ergänzt, in denen er ebenfalls auf die deliktischen Anspruchsgrundlagen eingegangen ist.

An diesem Sach-
und Streitstand hat sich
in der Berufungsinstanz nichts geändert. Die Beklagte musste auch ohne einen -
vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts, das die Klage bereits auf vertraglicher Grundlage für [X.] erachtet hat,
entbehrlichen -
gerichtlichen Hinweis davon ausgehen, dass die Klage weiterhin auch auf deliktische Anspruchsgrundlagen gestützt werde. Zwar hat der Kläger in seiner Berufungsbegründung und in den [X.] Schriftsätzen nicht mehr ausdrücklich in Richtung auf die Beklagte §
823 Abs. 2 und § 826 BGB in Bezug genommen
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ebenso wenig wie er aus-

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drücklich (vor-)vertragliche Anspruchsgrundlagen
angeführt hat. Diese wurden erst mit Schriftsatz vom 23. März 2012 im Zusammenhang mit § 51a WPO a.F. thematisiert. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass deliktische
Anspruchsgrund-lagen nicht mehr geltend gemacht wurden. Der Kläger ist in erster Linie der Auf-fassung des [X.] entgegen getreten, ein Verstoß der Mitarbeiter der [X.] gegen Aufklärungspflichten sei nicht dargetan, da eine [X.], prospektwidrige Inanspruchnahme der [X.] für die Mittel-freigaben nicht feststellbar sei. Dieser Umstand ist
für die (vor-)vertraglichen und
die deliktischen Anspruchsgrundlagen gleichermaßen von Bedeutung. [X.] tritt, dass der Kläger auf Seite 8 der Berufungsbegründung geltend gemacht
hat, ein Verstoß gegen die in Rede stehenden Aufklärungspflichten begründe Schadensersatzansprüche der später beitretenden Gesellschafter nach § 826 BGB. Überdies hat er mit Schriftsatz vom 17. Januar 2012 (dort S. 12) darauf hingewiesen, dass die Handhabung der [X.] in dem Pa-rallelfonds
M.

121 durch die Mitarbeiter der [X.] den Tatbestand der Untreue erfüllt
habe, die [X.] in allen drei M.

-Fonds im Rahmen der [X.] involviert gewesen
seien, und ein Strafverfahren (bezogen auf den Parallelfonds) sich auch gegen die Mitarbeiter der [X.] gerichtet
habe. Hieraus wird deutlich, dass nach Ansicht des [X.] auch in der vorliegenden Sache deliktische Ansprüche in Betracht kamen. Schließlich hat der Kläger in seiner Berufungsbegründung ausdrücklich auf seinen Sach-vortrag in der Klageschrift und in seinen Schriftsätzen vom 18. April 2011 sowie
vom 19. Mai 2011 Bezug genommen, in denen er sich
mit den deliktischen [X.] befasst hat.

5.
Dass der [X.] unter Bezugnahme auf seine Urteile vom
11. April 2013 ([X.], [X.], 1016 und [X.]/12, juris) im Gegensatz zum Kläger, der von einem durch den früheren [X.] zu 2 begangenen Betrug (§ 263 13
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Abs. 1 StGB) beziehungsweise einer Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) ausgegan-gen ist, einen Kapitalanlagebetrug gemäß § 264a Abs. 1 StGB als Haupttat an-genommen hat, begründet keinen entscheidungserheblichen Unterschied.

Schlick

[X.]
[X.]

Remmert
Reiter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.06.2011 -
28 O 17338/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.04.2012 -
21 U 2874/11 -