Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2013, Az. III ZR 79/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
[X.]I ZR 79/12

Verkündet am:

11. April 2013

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] §§ 51a a.F., 139b Abs. 1

§ 51a [X.] a.F. findet -
gegebenenfalls nach Maßgabe des § 139b Abs. 1 [X.] -
auf Schadensersatzansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Mittelverwendungskontrollver-trag Anwendung.

[X.], Urteil vom 11. April 2013 -
[X.]I ZR 79/12 -
OLG [X.]

LG [X.] I
-

2

-

Der [X.]I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
April 2013 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 8.
Februar 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das
Berufungsge-richt
zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die [X.]n aus abgetretenem Recht als Alleinerbin des Zessionars Ersatzansprüche im Zusammenhang mit [X.] des Zedenten an der Medienfonds MBP M.

KG (im Folgenden: MBP KG
I) und an der Medien-fonds MBP

KG (im Folgenden: MBP KG
[X.]) geltend. Der [X.] am 4.
Juli 2000 die Kommanditbeteiligung an dem Fonds MBP KG
I über 60.000
DM zuzüglich 5
% Agio und am 22.
Oktober 2001 die Kommanditbeteili-gung an dem Fonds MBP KG
[X.] über 100.000
DM zuzüglich 5
% Agio. Die 1
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Kommanditbeteiligungen wurden jeweils treuhänderisch von zwei unterschiedli-chen Gesellschaften gehalten.

Die Anlagen wurden anhand von [X.] vertrieben, aus denen sich unter anderem die [X.] durch eine internati-onal tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma "aus standes-rechtlichen Gründen"
nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm jeweils die [X.] zu
1. Die [X.] waren mit der jeweiligen
[X.] und den Treuhänderinnen abgeschlossenen worden. Der [X.] zu
2 war Geschäftsführer der jeweiligen Komplementärgesellschaft
der Fonds. Er hatte außer den hier maßgeblichen Medienfonds auch die [X.] MBP
NY 121

KG (im Folgenden: MBP
NY 121) initiiert und als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH geleitet.

Die zwischen den [X.]en, den Treuhänderinnen und der [X.]n zu
1 geschlossenen [X.] waren in den jeweiligen [X.] abgedruckt. In § 1 der Verträge waren unter der Überschrift "Mittelbereitstellung, [X.]"
unter anderem folgende [X.] getroffen:

"2.
Zur Verwaltung der vom Treuhänder [bei MBP
KG [X.]: von der Treu-handkommanditistin] bereitzustellenden Mittel eröffnet der [X.] ein getrennt von seinem Vermögen zu führen-des [X.] (nachfolgend "[X.] I"). Verfügungen von dem [X.] I können ausschließlich vom [X.] nach Maßgabe dieses Vertrages vorgenommen werden.

3.
Darüber hinaus eröffnet der [X.]ur ein weite-res, getrennt von dem vorgenannten Konto zu führendes [X.] (nachfolgend [X.] [X.]), auf welchem ausschließlich die der [X.] [bei MBP
KG [X.]: MBP
KG [X.]] zustehenden [X.] aus der Verwertung der von ihr hergestellten Filme einzuzahlen 2
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sind. Für das [X.] [X.] und die hierauf eingehenden Beträge gilt Abs. 2 Satz 2 entsprechend."

§
4 beider Verträge enthielt für den [X.]ur detail-lierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und -frei-gabe. §
4 des mit der MBP KG
[X.] geschlossenen [X.] lautete auszugsweise:

"1.
Der [X.]ur wird, soweit die auf dem [X.] I vorhandenen Mittel ausreichen, die für die [X.] der jeweiligen Projekte erforderlichen Mittel auf ei-nem gesonderten [X.] bereitstellen. Der [X.] hat für jedes einzelne Projekt ein gesondertes [X.] (nachfolgend: "[X.]") einzurichten, das als "[X.]"
unter Hinzufügung

5.1
Die Freigabe der auf einem [X.] verfügbaren Produktionsmittel zur Zahlung von Produktionskosten zur Herstellung von Kino-
und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die MBP
KG [X.] aufgrund eines Co-Produktions-
oder eines Auftragsproduktionsvertra-ges besteht.

6.
Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, wenn

a)
die [X.] folgende Unterlagen übergeben hat:

[X.])
unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftrags-produktion sowie abgeschlossener Co-Produktions-vertrag;

ab)
Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorla-ge entsprechender Unterlagen oder Bestätigungser-4
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klärungen oder eines [X.] einer Completion Bond Gesellschaft;

ac)
Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der abgeschlossenen Ausfall-, Negativ-
bzw. Datenträ-gerversicherung;

11.1
Der [X.]ur kann nach [X.] Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch aus-zahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die [X.] der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der [X.] und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden.

11.2
Dem [X.]ur ist vor Auszahlung eine schriftliche Erklärung des Co-Produzenten der [X.] oder des unechten Auftragsproduzenten
vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. §
4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom [X.] auf Plausibilität zu prüfen, im [X.] gilt §
3 Ziff.
5 dieses Vertrages."

Der Inhalt des mit der MBP KG
I geschlossenen Mittelverwendungskon-trollvertrags entsprach dem im Wesentlichen, wobei die Nummerierung der [X.] Bestimmung teilweise unterschiedlich war und
mit dem vorstehenden §
4 Nr. 6 a,
ac und Nr. 11.2 vergleichbare Regelungen
fehlten.

In § 5 Nr. 2 der beiden [X.] war jeweils die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen die [X.] zu 1 innerhalb von drei Jahren nach Entstehung vereinbart.

Die Klägerin hat behauptet, die [X.] zu 1 habe regelmäßig von
den [X.]n in
§
4 Nr.
10 des [X.] mit dem Fonds MBP KG
I sowie §
4 Nr.
11.1 des [X.] 5
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mit dem Fonds MBP KG
[X.] Gebrauch gemacht, bei Anwendung der letztgenann-ten Bestimmung zudem unter Missachtung der in §
4 Nr.
11.2 vorgesehenen Voraussetzungen. Ferner hat die Klägerin eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die [X.] zu 1 geltend gemacht. Sie meint, die [X.] zu
1 habe den Zedenten vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlagen stehende, bereits vor den Beitrittserklärungen ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive Mittelverwendungskon-trolle so nicht zu erreichen gewesen sei. In der Berufungsinstanz hat die Kläge-rin zusätzlich ausgeführt, dass die Auszahlungsvoraussetzungen für die erste Rate gemäß §
4 Nr.
6
a der [X.] bei keinem der Projekte hätten
eingehalten werden können, so dass stets auf die [X.] in § 4 Nr. 10 (MBP KG
I) und § 4 Nr. 11.1 ([X.]) habe [X.] werden müssen. Wären dem Zedenten Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wäre er den Fonds nicht beigetreten.

Der [X.] zu
2 hafte zudem als Initiator.

Die [X.]n haben unter anderem die Einrede der Verjährung erho-ben.

Das [X.] hat die auf Ersatz des [X.] des Zeden-ten und entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter.

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Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der [X.] müsse der Klägerin weder auf vertraglicher noch auf deliktischer Grundlage ersetzt werden.

Es sei nicht ersichtlich, dass die [X.] zu 1 gegenüber den Anlegern etwaige vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe. Eine solche Pflicht könne erst dann begründet sein, wenn nicht nur das "Wie", sondern das "Ob"
der [X.] in Frage stehe, eine [X.] also erst gar nicht ins Werk gesetzt sei oder aus anderen Gründen de facto un-terbleibe. Der Vortrag der Klägerin stelle aber lediglich das "Wie"
der [X.] in Frage. Der behauptete systematische oder regelmäßige Gebrauch der [X.] des §
4 Nr.
10 (MBP KG
I) beziehungsweise §
4 Nr.
11 (MBP KG
[X.]) des [X.] könne vor den Beitrittserklärungen des Zedenten
nicht festgestellt werden.

So habe die Klägerin keine [X.] durch die [X.] zu 1 auf der Grundlage der Ermessensbestimmung vor dem Beitritt des Zedenten zum Fonds MBP KG
I behauptet, so dass eine Umgehung des Mittelverwendungs-kontrollkonzepts nicht festzustellen sei.

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In Bezug auf den Beitritt zu dem Fonds MBP KG
[X.] sei der Vorwurf der Klägerin, bereits vor der Zeichnung der Beteiligung durch den Zedenten am 22.
Oktober 2001 habe festgestanden, dass die [X.] zu
1 ihre vertraglichen Mitwirkungs-, Kontroll-
und Überwachungsrechte tatsächlich nicht oder nicht sachgerecht ausgeübt habe oder ausüben werde, selbst dann nicht gerechtfer-tigt, wenn es zu regelmäßigen,
auf die [X.] des Mittelverwen-dungskontrollvertrags gestützten [X.] gekommen sei. Auch
wenn
fondsübergreifend
[X.] des MBP KG
I und des MBP KG
[X.] zu berücksichtigen seien,
sei es fraglich, ob die Freigabe von Zahlungen auf der Grundlage der Ausnahmeregelungen im Verhältnis zu den Gesamtausgaben dem [X.] widerspreche. Auch eine möglicherweise zu großzügige Nutzung dieser Bestimmungen betreffe jedenfalls lediglich das "Wie"
der [X.] und könne daher bereits nicht die Mög-lichkeit der Wahrnehmung der vertraglichen Mitwirkungs-, Kontroll-
und Über-wachungsrechte der [X.]n zu
1 in Frage stellen.

Für nicht durchgreifend hat das Berufungsgericht den Vortrag der Kläge-rin erachtet, die prospektierten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate
gemäß §
4 Nr.
6a des [X.] hätten bran-chenüblich bei keinem Fonds der [X.] und keinem Projekt vorliegen [X.], weshalb die [X.] in diesem Punkt von Anfang an nicht habe [X.] durchgeführt werden können. Die Klägerin stütze diese Behauptung auf Aussagen einer Zeugin in einem anderen Verfahren, die ausdrücklich nur den Fonds [X.] betroffen hätten. Es handele sich deshalb um Behauptungen "ins Blaue"
hinein. Die [X.] zu 1 habe lediglich für die [X.] nach 23. März 2001 teilweise "frühzeitige"
Auszahlungen von [X.] zugestanden. Dass die ersten Raten stets bei Vertragsschluss mit den Produzenten fällig gewesen seien, habe sie hingegen bestritten. Im Üb-15
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rigen hätten die frühe Fälligkeit der ersten Raten und damit verbundene frühe [X.] nicht zwingend die sofortige Freigabe der Mittel ohne Vor-lage von Nachweisen durch die [X.] zu 1 zur Folge gehabt.

Der [X.] zu
2 hafte der Klägerin ebenfalls nicht auf Ersatz des [X.]. Eine vertragliche Haftung aus dem [X.] sei ausgeschlossen, da ihn hieraus keine Pflichten träfen. [X.] Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne, wie sie den Initiator eines Fonds ebenfalls treffen könne, scheitere an der fehlenden Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des [X.]n zu
2 gemäß §
823 Abs.
2 BGB i.[X.]. §§
263,
264a StGB oder aus §
826 BGB hätten nicht festgestellt werden können. Da offen sei, ob und inwie-weit den belegten [X.] auch Freigaben folgten, die Möglichkeit einer Freigabe nach der [X.] im Prospekt erwähnt sei und die genannten [X.] lediglich 15
% der gesamten [X.] ausmachten, habe es nicht der Aufklärung bedurft, wie häufig tatsächlich von der [X.] Gebrauch gemacht worden sei. Dass dies die Regel gewesen sei, könne jedenfalls nicht festgestellt werden, zumal die [X.] nicht dem [X.]n zu 2 obgelegen habe. Da auch nicht davon ausgegan-gen werden könne, dass die Voraussetzungen für die Auszahlung der ersten Rate nicht hätten vorliegen können, sei die Haftung des [X.]n zu
2 auch hierauf nicht zu stützen. Die strafrechtliche Verurteilung des [X.]n zu
2 we-gen Untreue im Hinblick auf den Fonds MBP
NY 121 lasse Rückschlüsse auf eine deliktische Haftung bezüglich der streitgegenständlichen
Fonds nicht zu.

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[X.].

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.]n nach § 823 Abs. 2 BGB i.[X.]. § 264a Abs. 1 StGB, § 826 BGB -
für die [X.] zu 1 i.[X.]. § 27 StGB sowie §§ 31, 830, 831 BGB -
nicht ausgeschlossen werden.

1.
Allerdings scheidet ein Anspruch der Klägerin gegen die [X.] zu 1 auf vertraglicher Grundlage aus.

a) Es kann dabei auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] zu 1 wegen Verlet-zung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem [X.] erfüllt sind. Die [X.] ist jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB berech-tigt, die Leistung von Schadensersatz
zu verweigern, weil eine etwaige Forde-rung der Klägerin verjährt ist.

Es kann dabei dahin stehen, ob die in § 5
Nr. 2 der [X.] vereinbarte dreijährige Verjährungsfrist auf einen Ersatzan-spruch des Zedenten aufgrund seiner Einbeziehung in die [X.] anzuwenden und diese Regelung einer [X.] Kontrolle standhalten würde (siehe dazu Senatsurteil vom 19. November 2009 -
[X.]I ZR 180/08, [X.]Z 183, 220 Rn. 12 ff). Der Anspruch ist jedenfalls gemäß §
51a [X.] in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Wirtschaftsprüferordnung und anderer Gesetze vom 20. August 1975 ([X.]; nachfolgend § 51a [X.] a.F.), der gemäß § 56 [X.] auch auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anwendbar ist, verjährt. Hiernach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf 18
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Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer [X.] Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem [X.]punkt an, in dem der An-spruch entstanden ist.

[X.]) Der aufgrund des Wirtschaftsprüfungsexamen-Reformgesetzes
vom 1.
Dezember 2003 ([X.] I S. 2446)
aufgehobene §
51a [X.] findet nach der Übergangsregelung des §
139b Abs.
1 [X.] auf den im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Anspruch noch Anwendung. Zwar ist hiernach für die am 1.
Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche auf Schadensersatz die regelmäßige Verjährungsfrist des §
195 BGB maßgeblich. Dies gilt gemäß § 139b Abs.
2 [X.] jedoch nicht, wenn die Verjährungsfrist des §
51a [X.] früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach §
195 BGB, beginnend ab dem 1.
Januar 2004, abläuft. Dies ist hier der Fall. Während die 2004 beginnende Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem 31. [X.] ablaufen konnte, war der etwaige Schadensersatzanspruch der Klägerin nach Maßgabe des § 51a [X.] a.F. spätestens am 11. November 2006 verjährt (siehe unten).

bb) §
51a [X.] ist auf den geltend gemachten Schadensersatzan-spruch der Klägerin wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten
im Zusammenhang mit dem [X.] anzuwenden. Mit der Einführung des §
51a [X.] sollte die Verjährung von [X.] gegen Wirtschaftsprüfer in Anlehnung an den damaligen §
168 Abs.
5 AktG auf fünf Jahre verkürzt werden. Betroffen sollten die Ansprüche des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer beste-henden Vertragsverhältnis sein (BT-Drucks. 7/2417
S.
21).

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(1) Die Regelung ist nicht lediglich auf die unmittelbaren Ansprüche eines Auftraggebers gegen den Wirtschaftsprüfer anzuwenden. Vielmehr erfasst sie auch Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung drittschützender Pflich-ten aus einem Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer gestützt werden ([X.], Urteil vom 8.
Juni 2004 -
X
ZR 283/02, NJW
2004, 3420, 3422; zum Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines [X.] siehe [X.] in
Zugehör/G.
Fischer/
[X.]/D.
Fischer/[X.]/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 3.
Aufl., Rn.
1323), in dem er sich zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsbild des [X.]s gehört (vgl. dazu [X.], Urteile vom 11.
März 1987 -
IV
ZR 290/85, [X.]Z 100, 132, 134 und vom 6. November 1980 -
V[X.] ZR 237/79, [X.]Z 78, 335, 343). Zwar handelt es sich bei einem Anspruch wegen der [X.] aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht um einen vertraglichen Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz. Die Forderung des [X.] wird aber aus den Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber abgeleitet ([X.] [X.]O zur Anwendbarkeit des § 51b [X.] auf einen Anspruch aus einem Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten [X.]). Der in die Schutzwirkungen einbezogene Dritte kann zudem keine [X.] Rechte haben als der Vertragspartner des [X.] ([X.], [X.] vom 15. Juni 1971 -
VI [X.], [X.]Z 56, 269, 272 und vom 7. November 1960 -
V[X.] ZR 148/59, [X.]Z 33, 247, 250; [X.] [X.]O). Vielmehr entspricht die Gleichbehandlung des [X.] und des Vertragspartners des Haftenden dem Zweck der besonderen Verjährungsregelung.

(2) Der
Wirtschaftsprüfer, der sich zur [X.] ver-pflichtet, fällt in den inhaltlichen Anwendungsbereich des § 51a [X.], da diese Tätigkeit seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Nach §
2 Abs.
1 [X.] haben [X.] die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbe-sondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzu-24
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führen und [X.] über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen. Diese Aufgabe ist aber für das Berufsbild des [X.]s nicht abschließend (vgl. [X.], Urteile
vom 11. März 1987 -
IV ZR 290/85, [X.]Z 100, 132, 135; vom 26. Februar 1981 -
V[X.] ZR 72/80, NJW 1981, 1518, 1519 und vom 6. November 1980 -
V[X.] ZR 237/79, NJW 1981, 401, 402
f). Auch eine nicht ausdrücklich aufgeführte Tätigkeit kann dem Berufsbild zugeordnet werden, wenn sie nach dessen geschichtlicher Entwicklung und nach der Verkehrsauffassung dazu gehört ([X.], Urteil vom 11.
März 1987, [X.]O). Wird eine Tätigkeit gerade einem Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Ge-biet übertragen, kann dies für eine entsprechende Qualifizierung sprechen ([X.], Urteil
vom 11.
März 1987 [X.]O; vgl. auch Urteil vom 16. Januar 1986
-
V[X.] ZR 61/85, [X.]Z 97, 21, 25, bezogen auf die Anwendung von § 68
StBerG auf Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen der Verletzung von [X.] im Zusammenhang mit der Beteiligung an Bauherrenmodel-len). Bei [X.] wie dem vorliegenden kommt der Funktion des [X.]s eine zentrale Aufgabe zu. Dabei erzeugt deren [X.] durch einen Wirtschaftsprüfer vor allem im Hinblick auf dessen spezi-elle betriebswirtschaftliche Kenntnisse
Vertrauen in die Seriosität der Anlage.

Gerade auch die Gestaltung der [X.] durch die hier maßgeb-lichen [X.] entspricht dem Berufsbild eines [X.]s. Gemäß §
2 Abs.
3 [X.] gehört zu den Befugnissen des [X.]s auch, in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten, fremde Interessen zu wahren und treuhänderische Verwaltungen vorzunehmen. Die Pflichten der [X.]n zu 1 als [X.]urin waren dement-sprechend ausgestaltet. Gemäß §
1 Nr.
2 und 3 der Verträge sollte die Kontrolle gerade durch die treuhänderische Verwaltung der Fondsmittel erfolgen. Hierzu 26
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sollte die [X.] zu
1 die Mittel der Gesellschaften, welche sie durch [X.] der [X.] der Anleger von der Treuhandkommanditistin erhielt, auf einem Treuhandkonto ([X.]
I), verwahren und die Erlöse der [X.]en aus der Verwertung der hergestellten Filme auf einem ebenfalls als Treuhandkonto geführten [X.]
[X.] verwalten. Darüber hinaus waren gemäß §
4 Nr.
1 der [X.] auf weiteren ge-sonderten Anderkonten, den sogenannten "Produktionskonten", die Produkti-onsmittel eines jeden Projekts zu verwalten. Diese Gestaltung ermöglichte die Durchführung der [X.] durch die [X.] zu 1. Die Überwachung der Verwendung der angelegten Gelder und, soweit erforderlich, die Regulierung der Mittelverwendung erfolgte damit auf Grundlage der
in den [X.]n vorgesehenen Einrichtung und Verwaltung der treuhänderischen Anderkonten. Dass der [X.]ur vor der Freigabe der Mittel lediglich das Vorliegen verschiedener vertraglich defi-nierter Voraussetzungen zu überprüfen hatte, steht der Einordnung seiner Tä-tigkeit in das Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers nicht entgegen,
zumal der [X.] zu 1 durch die Regelungen in §
4 Nr. 10 (MBP KG
I) und §
4 Nr.
11 (MBP KG
[X.]) des jeweiligen [X.] Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt wurde, angeforderte Mittel freizugegeben, wenn die in dem Vertrag definierten formalen Auszahlungsvoraussetzungen nicht vor-liegen. Gerade bei der in diesen Fällen notwendigen Abwägung der Interessen der Anleger und der [X.] kommt es unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und auch steuerlichen (vgl. § 2 Abs. 2 [X.]) Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die besondere Sachkunde eines Wirtschaftsprüfers an.

Im Übrigen ist es, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren [X.] ist, bei Kapitalanlagemodellen der vorliegenden Art durchaus üblich,
[X.]
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nen [X.]ur einzuschalten und mit dieser Aufgabe einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu betrauen.

(3) Eine Vergleichbarkeit mit dem Fall, in dem der Senat die Anwendung der Regelverjährung auf Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die als Treuhandkommanditistin tätig war, wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung von Provisionen im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Publikumskommanditgesellschaft be-jaht hat (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 -
[X.]I ZR 59/07, [X.], 1205 Rn.
28), besteht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Die Haftung eines Gesell-schafters richtet sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (Senatsurteil vom 13. Juli 2006 -
[X.]I ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406 Rn. 13; [X.], Urteil vom 20. März 2006 -
[X.] ZR 326/04, [X.], 2410 Rn. 8). Hiervon ist die Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen seiner Tätigkeit als [X.]ur zu unterscheiden.

cc) Die Verjährungsfrist des §
51a [X.] ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem [X.]punkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des §
51a [X.] Die Klägerin leitet ihre Forderung gegen die [X.] zu
1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, den Zedenten vor dessen [X.] zu den Fonds MBP KG
I und
[X.] über die (von ihr behaupte-ten) Mängel der [X.] aufzuklären. Ein hieraus erwach-sener
Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Zedenten an seine Beteiligungsent-scheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 -
[X.]I ZR 109/08, [X.], 25
Rn. 33; [X.], Urteil vom 27.
Januar 1994 -
IX
ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Zedent hat die Beitritte am 4.
Juli 2000 und 28
29
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16

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22.
Oktober 2001 erklärt. Die Annahmen erfolgten am 13. Juli 2000
und 11. No-vember 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Scha-densersatzansprüche wegen beider [X.]en damit am 13.
Juli 2005 und am 11.
November 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.

dd) Anhaltspunkte für eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist des §
51a [X.] sind nicht ersichtlich.

ee) Der Verjährung kann die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision
nicht eine Sekundärhaftung der [X.]n zu 1 entgegenhalten. Ein als [X.] tätiger Wirtschaftsprüfer unterliegt, nicht anders als der als [X.] tätige Wirtschaftsprüfer (hierzu siehe [X.], Urteil vom 10. Dezember 2009 -
V[X.] ZR 42/08, [X.]Z 183, 323 Rn. 33), keiner Se-kundärhaftung. Bei der [X.] ist der Wirtschaftsprüfer ebenso wenig wie bei einer Jahresabschlussprüfung zu einer umfassenden rechtlichen Beratung verpflichtet. Vielmehr beschränkt sich seine [X.] auf einen abgegrenzten Bereich. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Sekundärhaftung (vgl. [X.] [X.]O Rn. 34 f). Aus dem gleichen Grund ist, anders als die Revision meint, auch das Senatsurteil vom [X.] ([X.], NJW-RR 1992, 531) nicht auf die vorliegende Fallge-staltung zu übertragen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sach-verhalt war ein Wirtschaftsprüfer als Treuhänder tätig, der es ausdrücklich ge-genüber dem geschädigten Auftraggeber übernommen hatte, dessen Rechte und Interessen bei dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Kapitalanlagemodels zu wahren. Dieser
Aufgabenkreis ist mit dem eines als [X.]ur tätigen Wirtschaftsprüfers, der vertraglich keine 30
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umfassende Beratung übernommen hat, welche jedoch die Grundlage für die Sekundärhaftung ist, nicht zu vergleichen.

b) Indessen hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche der Klägerin gegen die [X.] zu 1
auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellun-gen zu Unrecht verneint. Nach dem bisherigen Sach-
und Streitstand kann eine deliktische Haftung der [X.]n zu 1 nicht ausgeschlossen werden. Da sie allerdings als bloße [X.]urin nicht prospektverantwortlich ist und auch nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass sie (potentiellen) Anlegern gegenüber falsche Angaben gemacht hat, kommt nur in Betracht, dass Mitar-beiter der [X.]n zu 1 als Teilnehmer an den deliktischen Handlungen des [X.]n zu 2 mitgewirkt haben (§
823
Abs. 2 BGB i.[X.]. §§
264a, 27
StGB und §§
826, 830 BGB), für deren Handlungen die [X.] zu 1 gemäß
§ 31 oder § 831 BGB haftbar ist
(siehe hierzu auch nachfolgend 2 und 3).

2.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung gegenüber dem [X.]n zu 2 bestätigt. Nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand ist ein auf Ausgleich des [X.] gerichteter Schadensersatzan-spruch der Klägerin gegen den [X.]n zu 2 nicht auszuschließen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin vom [X.]n zu 2 Schadensersatz
-
wegen eingetretener Verjährung (vgl. nur [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 -
[X.]I ZR 15/08, [X.], 1077 Rn. 26 [X.]) -
nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verlangen kann. Auch eine Prospekthaftung
im weiteren Sinn scheidet aus. Durch die Präsentation des [X.]n zu 2 und die Darstellung seiner filmspezifischen Erfahrungen in dem Prospekt wird kein über das hier-durch hergerufene typisierte Vertrauen hinausgehendes besonderes persönli-32
33
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18

-

ches Vertrauen in Anspruch genommen
(siehe nur [X.], Urteil vom 4. Mai 2004 -
XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25 f [X.]). Die Revision erhebt insoweit auch keine [X.].

b) Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines [X.] gegen den [X.]n zu 2 auf deliktsrechtlicher Grundla-ge mit unzutreffenden Erwägungen verneint.

[X.]) Es
kommt nach Maßgabe nachzuholender tatsächlicher Feststellun-gen ein Anspruch der Klägerin gegen den [X.]n zu 2 gemäß §
823
Abs. 2 BGB i.[X.]. §
264
a Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie § 826 BGB in Betracht.

Eine Haftung aus §
823
Abs.
2
BGB setzt die schuldhafte Verletzung ei-nes Schutzgesetzes voraus. §
264
a
StGB ist ein solches Gesetz ([X.], Urteile vom 1. März 2010 -
[X.] ZR 213/08, NJW-RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000 -
[X.] ZR 280/98, [X.], 3346 und vom 21. Oktober 1991 -
[X.] ZR 204/90, [X.]Z 116, 7, 13 f). Der [X.] gemäß §
264
a Abs.
1
Nr. 1 StGB erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines Unternehmens in [X.] hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen nachteilige Tatsachen verschweigt. Dies umfasst auch Fälle, in denen er die Unrichtigkeit erst zu einem späteren [X.]punkt erkennt. Dementsprechend wird eine Aktualisierungspflicht angenommen, also eine Verpflichtung zum Nach-reichen richtigstellender Informationen, wenn sich eine Unrichtigkeit oder Un-vollständigkeit der ursprünglichen Angaben erst später infolge geänderter Um-stände
einstellt (Tiedemann
in Leipziger Kommentar
zum
StGB, 12. Aufl. 35
36
37
-

19

-

§
264a
Rn.
82; [X.]/[X.], § 264a
Rn. 38; Grotherr
DB 1986, 2584, 2586 f).

Zu den für den Erwerbsentschluss der Anleger erheblichen Umständen gehörte bei den in Rede stehenden Fonds auch die Wirksamkeit
der in den [X.] wiedergegebenen
[X.]. Dementsprechend stellte es einen offenbarungspflichtigen Umstand dar, wenn diese Kontrolle auf-grund einer den praktischen Bedürfnissen oder den [X.] nicht hinreichend Rechnung tragenden
vertraglichen Ausgestal-tung
ohne "großflächigen"
Rückgriff auf die [X.]n
überhaupt nicht funktionieren konnte. Gleiches würde
gelten, wenn sich im Rahmen der Zu-sammenarbeit
von [X.] und [X.] eine tatsächliche Handhabung dergestalt etabliert hätte, dass
die formalen Voraussetzungen für die [X.] durch die Inanspruchnahme der [X.] fortlaufend und systematisch überspielt worden
wären.
[X.] ist auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Seine Würdigung, aus dem Vortrag der Klägerin zur tatsächlichen Abwicklung der [X.] ergebe sich aber nicht, dass im Rahmen der Tätigkeit der [X.]en von den [X.]n des § 4 Nr. 11.1 bezie-hungsweise § 4 Nr. 10 der [X.] systematisch zweckwidrig Gebrauch gemacht wurde, beruht jedoch auf von der Revision zu-treffend gerügten [X.].

(1) Bezüglich des Fonds MBP KG
I hat das Berufungsgericht keine vor dem Beitritt des Zedenten am 4. Juli
2000 datierenden [X.], bei de-nen von der [X.] Gebrauch gemacht wurde, feststellen können. Dies ist zwar bezogen auf die in der Klageschrift einzeln angeführten Vorgänge nicht zu beanstanden. Die insoweit von der Revision erhobenen [X.] greifen 38
39
-

20

-

nicht durch. Mit ihrer Klageschrift hat die Klägerin konkret lediglich [X.]n ab Oktober 2000 vorgetragen. Soweit sie sich in der Revisionsbegründung zusätzlich auf die von ihr in den Vorinstanzen vorgelegten Schreiben der [X.] zu 1 aus dem [X.] und vom 7. Januar 2000 bezieht, aus denen sich ergibt, dass die für [X.] erforderlichen Unterlagen fehlten ([X.] 3-5), folgt aus diesen gerade nicht, dass die
entsprechenden Gelder gleichwohl freigegeben wurden. Im Gegenteil deuten die Schreiben eher darauf hin, dass die [X.] zu 1 die Freigabe ohne die von ihr vermissten [X.] nicht erklärte. Jedoch kommt es hierauf im vorliegenden Verfahrensstadium letztlich nicht an. Die Klägerin hat unter anderem in Bezug auf den Beitritt des Zedenten zum Fonds [X.] schlüssig vorgetragen, dass die prospektierte [X.] auch deshalb nicht wirksam habe in Gang gesetzt werden können, weil die in § 4 Nr. 6a der [X.] bestimmten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate der einzelnen Produktionen von vornherein nicht einzuhalten gewesen seien und deshalb eine Auszahlung der entsprechenden Mittel entgegen dem mit dem Prospekt vermit-telten Eindruck nur im Wege der Inanspruchnahme der [X.]n der [X.] habe erfolgen können (siehe hierzu unten Nr. (3)). Zudem hat sie behauptet, selbst die Voraussetzungen für die Anwen-dung der [X.] seien systematisch missachtet worden (siehe [X.] (4)).

(2) Für die [X.] ab Oktober 2000 bis zum Beitritt des Zedenten zu dem Fonds MBP KG
[X.] am 22.
Oktober 2001 hat die Klägerin eine Reihe von Mittel-anforderungen für verschiedene Projekte dieses Fonds sowie des Fonds [X.] vorgetragen und hierzu die entsprechenden vom [X.]n zu 2 unter-zeichneten Schreiben an die [X.] zu 1 vorgelegt, aus denen sich ergab, dass die Freigaben nur auf der Grundlage der Ermessensregeln erfolgen konn-40
-

21

-

ten. Sofern diese Anforderungen auch tatsächlich zu [X.] unter An-wendung der [X.]n führten und der Umfang dieser Freigaben im Verhältnis zu den übrigen Ausgaben
unverhältnismäßig hoch war, kann vor dem Beitritt des Zedenten zum
Fonds [X.] eine systematische und damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz offenbarungspflichtige Abweichung der tatsächlich ausgeführten von der prospektierten [X.] vorgelegen haben. In Bezug auf das Verhältnis der Freigaben auf der Grundla-ge der [X.]n zu den sonstigen Zahlungen
hat das Berufungsge-richt -
von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent -
von einer abschließen-den, ihm als Tatrichter obliegenden Würdigung abgesehen, weil es gemeint hat, es sei unabhängig hiervon lediglich das "Wie"
der [X.] betroffen
(siehe dazu auch die Ausführungen zu 3
a).

Soweit die anschließende Bezugnahme der Vorinstanz auf die von der Klägerin selbst vorgelegte Anlage [X.] dahin zu verstehen sein sollte, dass das Berufungsgericht substantiierte Angaben darüber vermisste, welche der in der Klageschrift aufgezählten [X.] der [X.] auch tat-sächlich zu Freigaben der Gelder führten, die auf den Ermessensregelungen der [X.] beruhten, ist auch dies nicht frei von [X.]. Zwar haben die auch im vorliegenden Verfahren als Zeugen [X.] Personen in der in Anlage [X.] protokollierten Vernehmung in einem Parallelprozess bekundet, es sei zu Auseinandersetzungen zwischen der [X.] zu 1 und dem [X.]n zu 2 bei Anforderungen gekommen, die auf die [X.]n gestützt gewesen seien. Dies berührt aber die Schlüssigkeit des Vortrags der Klägerin nicht. Diese hat in ihrer Klageschrift ausdrücklich be-hauptet, die von ihr dort vorgelegten Anforderungen des [X.]n zu 2 hätten sämtlich zur Freigabe der Mittel unter Anwendung der [X.]n ge-führt. Das vom Berufungsgericht angeführte Protokoll konnte daher allenfalls im 41
-

22

-

Rahmen einer Beweiswürdigung Berücksichtigung finden, die aber auch die vorherige Einvernahme der von der Klägerin für ihren Vortrag benannten Zeu-gen B.

-K.

und G.

vorausgesetzt hätte.

(3) Begründet ist die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das beweisbewehrte -
und nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unberücksich-tigt gebliebene -
Vorbringen der Klägerin, die in § 4 Nr. 6a der [X.] bestimmten regulären Voraussetzungen für die Freigabe der jeweiligen ersten Raten für die Filmproduktionen seien von vornherein nicht einzuhalten gewesen, zu Unrecht als unbeachtliche Behauptung in Blaue hinein behandelt. Sollte dieser Vortrag zutreffen, läge hierin ein aufklärungspflichtiger Umstand, weil in diesem Fall § 4 Nr. 6 der [X.] leergelaufen wäre.

Die Erwägungen, mit denen die Vorinstanz das Vorbringen der Klägerin als unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein"
qualifiziert hat, sind nicht trag-fähig. Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsa-chen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das gel-tend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung nur in die Lage versetzt werden zu [X.], ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 -
[X.]I ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil von 15. Mai 2003 -
[X.]I ZR 7/02, juris Rn. 15; [X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 -
V[X.]I ZR 125/11, [X.], 382 Rn.
14; Urteile vom 14. Mai 2009 -
I [X.], juris Rn. 19 und vom 24. Oktober 2002 -
I [X.], NJW-RR 2003, 754, 755). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 [X.]O). Die Ablehnung eines für eine 42
43
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23

-

beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist danach nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann ([X.], Beschluss vom 1. Juni 2005 -
X[X.] [X.], NJW 2005, 2710, 2711). Sind hingegen dem Gericht die zur Begründung der geltend gemachten Rechtsfolgen notwendigen Tatsachen vorgetragen worden, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme [X.] und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu verneh-mende [X.] nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem [X.] die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten ([X.], Beschluss vom 25. Oktober
2011 [X.]O
[X.]).

Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist überdies zulässig, wenn das tatsächliche Vorbringen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber willkürlich "aufs Geratewohl", gleichsam "Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 -
[X.]I ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 -
[X.]I ZR 7/02, juris Rn. 15 jew. [X.]; [X.], Urteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.], 1337 Rn. 40 [X.]; Beschluss vom 1. Juni 2005 [X.]O). Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen ([X.], Urteil vom 8. Mai 2012 [X.]O [X.]).

Zu Unrecht hat das
Berufungsgericht die Voraussetzungen für einen hiernach unbeachtlichen Vortrag bejaht. Zur Begründung seiner Auffassung hat es sich unzutreffend auf die Anlage [X.] gestützt, die das Protokoll der [X.] mehrerer Mitarbeiter der [X.]n zu 1 in einem Parallelprozess enthält. Richtig ist zwar, dass sich die Zeugen vorwiegend zur Handhabung der [X.] bei dem dort streitgegenständlichen, hier aber nicht 44
45
-

24

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in Rede stehenden Fonds
MBP
NY
121 geäußert haben. Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass danach jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den Tatsachenvortrag der Klägerin fehlen. Das Gegenteil ist der Fall. Der Zeuge K.

hat nach dem Protokoll im Zusammenhang mit der Auszahlung erster Raten bestätigt, dass es bei den Fonds [X.] und [X.] immer wieder Schwierigkeiten gegeben habe, weil die erforderlichen Unterlagen nicht beigebracht worden seien und der [X.] zu 2 Druck aufgebaut habe, um die Auszahlungen gleichwohl zu erreichen (Seite 11 des Protokolls). [X.] hat [X.] in jener Sache ausgeführt, die dortige (und hiesige) [X.] zu 1 müsse mit ihrer Verurteilung rechnen, da die Beweisauf-nahme ergeben habe, "dass in Kenntnis des Umstandes, dass bereits bei [X.] und [X.] häufiger Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorlagen bzw. nicht vorlie-gen konnten, bei [X.] 121 erneut ähnlich agiert wurde und Argument für die Auszahlung wohl jeweils drohende Schadensersatzansprüche gegen die [X.] zu 1) waren."
(Seite 12 des Protokolls). Dies hat auch in den ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des [X.]s [X.] I (Anlagen [X.] und 7a), die aufgrund der in Anlage [X.] protokollierten münd-lichen Verhandlung ergingen, seinen Niederschlag gefunden (jeweils S. 13 f der Urteile).

Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht von der Erhebung der angebotenen Beweise nicht mit der Begründung absehen, die entsprechende Behauptung sei "ins Blaue hinein"
aufgestellt.

Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, dass eine "frühe"
Fälligkeit der Rate und eine dementsprechend "frühe"
[X.] nicht zwangsläu-fig eine sofortige Freigabe der Gelder seitens der [X.]n zu 1 ohne Vorlage von Nachweisen zur Folge gehabt habe, hätte nicht dazu führen dürfen, dem 46
47
-

25

-

Vortrag der Klägerin nicht nachzugehen. Denn diese hat in ihren Schriftsätzen vom 14. November 2011 und vom 26. Januar 2012 unter Beweisantritt unmiss-verständlich vorgetragen, dass die Mittel für die ersten Raten stets ohne die in §
4 Nr. 6a der [X.] vorgesehenen Nachweise freigegeben wurden. Hierfür gab es zudem aufgrund der oben wiedergegebe-nen Aussage des Zeugen K.

in dem Parallelverfahren einen handfesten Anhaltspunkt.

(4) Schließlich rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht nachgegangen ist, bei Anwendung der [X.] habe sich die [X.] zu 1 regelmäßig mit Pauschalbegründun-gen für die Eilbedürftigkeit zufrieden gegeben, habe die im Rahmen der Ermes-sensentscheidung gebotene Abwägung nicht getroffen, und bei dem Fonds [X.] hätten die nach § 4 Nr. 11.2 des [X.] erforderlichen Stellungnahmen des Co-Produzenten oder des unechten Auf-tragsproduzenten nicht vorgelegen. Die Vorinstanz hat gemeint, die Prüfung der Voraussetzungen der [X.]n betreffe nur das "Wie"
der [X.]. Diese Würdigung schöpft den Vortrag der Klägerin nicht aus. Sie hat geltend gemacht, diese laxe Handhabung sei von [X.] prä-gend für die Ausführung der [X.] beider Fonds gewe-sen. Sollte sich dies bestätigen, läge ein vom [X.]n zu 2 zu offenbarender Umstand vor, da die Emissionsprospekte einen anderen, günstigeren Eindruck von der Intensität der [X.] durch die [X.] zu 1 er-weckten. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen zu den Behauptun-gen der Klägerin nachzuholen und die angebotenen Beweise zu erheben ha-ben.

48
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26

-

bb) Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, es sei nicht ersichtlich, dass der [X.] zu 2 Kenntnis von dem Umfang der auf die [X.] gestützten [X.] gehabt habe, hat es unberücksichtigt gelassen, dass die [X.] von ihm ausgingen und er damit wusste, ob die formalen Voraussetzungen für die Freigaben erfüllt waren oder ob die [X.] Anwendung finden mussten.

3.
Da aus den vorstehenden Gründen die vom Berufungsgericht getroffe-nen Feststellungen unvollständig und gegebenenfalls Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die [X.] zu treffen sind, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Das Berufungsgericht hat bei
der Frage, ob die Vorgaben des [X.] durch die
übermäßige
Anwendung der [X.] systematisch unterlaufen wurden und deshalb eine (vorvertragli-che) Aufklärungspflicht verletzt wurde, in den Blick genommen, in welchem [X.] tatsächlich von den [X.]n Gebrauch gemacht wurde. [X.] Umstand vermag auch bei der Prüfung indizielle Bedeutung zukommen, ob den [X.]n ein vorsätzliches deliktisches Fehlverhalten ([X.] zu 1 §§
264a, 27 StGB, § 826 BGB
i.[X.]. §§ 31, 831 BGB; [X.]r zu 2 § 264a StGB, § 826 BGB) vorgeworfen und
nachgewiesen werden kann
(siehe dazu [X.], Urteil vom 20. November 2011 -
VI ZR 309/10,
[X.], 404
Rn. 9 ff). Das Berufungsgericht
hat bei seiner Vergleichsbetrachtung
unter
-
bedenklicher
(siehe nachfolgend c)
-
Zusammenfassung beider Fonds
die bis zu den Beitrit-49
50
51
52
-

27

-

ten der Klägerin erfolgten -
unterstellt beanstandungswürdigen -
Freigaben in das Verhältnis zu den
Gesamtausgaben der Fonds gesetzt und ist
so zu einem Anteil von 15
% gelangt. Dieser geringe Anteil wäre aber nur dann korrekt er-mittelt und daher auch nur dann bezüglich einer missbräuchlichen Handhabung der [X.]n
aussagekräftig, wenn feststünde, dass bei den nach den [X.]
erfolgten Freigaben auf diese Klauseln
nicht (mehr) zurückgegrif-fen wurde beziehungsweise werden musste. In die Betrachtung einzubeziehen ist demgegenüber in erster Linie, in welchem Verhältnis die "[X.]"
zu den sonstigen [X.] bis zu den [X.]punkten der Beitritte der Klägerin standen. Soweit es darum geht, ob aus dem (späteren)
Verhalten der [X.]n Rückschlüsse auf vorgefasste
Motive und Absichten gezogen wer-den können, wären die gesamten [X.] zu den [X.] in Beziehung zu setzen.

b) In Bezug auf die [X.] zu 1
ist zu beachten, dass bei der Annahme des erforderlichen (doppelten) [X.] in tatsächlicher Hinsicht einer-seits Vorsicht
geboten ist. Andererseits wäre dann, wenn bei
der
Mittelfreigabe die formalen Voraussetzungen fortlaufend und systematisch durch die Inan-spruchnahme der [X.]n überspielt worden
wären,
eine Vorsatztat auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die Freigaben
seitens der [X.]n zu
1 widerstrebend geschehen wären
und ihre Mitarbeiter bei dem einen oder anderen Freigabeersuchen des [X.]n zu 2 erfolgreich auf der
Einhaltung der im [X.] enthaltenen Vorgaben bestanden [X.]. Ein "kollusives"
Zusammenwirken zwischen den [X.]n dahingehend, dass zwischen diesen eine systematisch vertragswidrige Handhabung der [X.] verabredet wurde, ist -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
-
nicht erforderlich.

53
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28

-

c) Weiter ist zu beachten, dass
die Voraussetzungen für die Freigaben der ersten Raten in den Fonds [X.] und [X.] im Detail unterschiedlich ausgestal-tet sind. Das Berufungsgericht wird daher bei der Würdigung des Vorbringens
der [X.]en diese Differenzierungen zu berücksichtigen
und dementsprechend die notwendigen Feststellungen zu treffen
haben. Es wird dabei zu beachten sein, dass die [X.]nseite insoweit die sekundäre Darlegungslast treffen kann (siehe hierzu Senatsurteile vom 15. März 2012 -
[X.]I ZR 190/11, [X.], 2103 Rn. 21 und vom 17. Januar 2008 -
[X.]I ZR 239/06, [X.], 982 Rn. 16 [X.]).

[X.]

[X.]
[X.]

[X.]

Remmert
Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 04.08.2011 -
22 O 17536/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 08.02.2012 -
20 U 3620/11 -

54