Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2013, Az. III ZR 283/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 283/12
vom

19. September 2013

in dem Rechtsstreit

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat am
19. September 2013
durch
den Vizepräsidenten [X.] und [X.] [X.],
[X.], Dr.
Remmert und Reiter

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die Revision der Kläger gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 15. August 2012 gemäß §
552a Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines
Mo-nats
nach Zustellung dieses Hinweisbeschlusses.

Gründe:

I.

Die Kläger machen gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Beteiligung an
einem Filmfonds geltend. Der Kläger zu 1 zeichnete
unter dem 28. August 2001
eine Beteiligung an dem geschlossenen Medienfonds MBP

KG (nach-folgend [X.]
II) über 52.500 DM einschließlich Agio. Ob die inzwischen verstorbene Ehefrau des [X.] zu 1, die von den Klägern zu 1
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bis 3 beerbt wurde, die Beteiligung ebenfalls zeichnete, ist zwischen den [X.] streitig. Die Beteiligung wurde von
einer Treuhandgesellschaft gehalten.

Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem sich unter anderem die [X.] durch eine international täti-ge Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab. Diese Aufgabe übernahm die [X.]. Der [X.] war mit der Fondsgesellschaft und der Treuhänderin abgeschlossenen worden. Geschäftsführer der [X.] war R.

M.

. Dieser hatte außer dem hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaften MBP

KG (im Folgenden: [X.] I) und MBP

KG (im Folgenden: [X.] 121) initiiert und als Geschäftsführer der jeweiligen Komplementär-GmbH geleitet.

Der zwischen der Fondsgesellschaft [X.] II, der Treuhänderin und der [X.]
geschlossene [X.] war in dem Emissionsprospekt abgedruckt. § 4 des Vertrags enthielt für den [X.] detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbe-reitstellung und -freigabe. Die Bestimmung lautete auszugsweise:

"5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren Produkti-onsmittel zur Zahlung von Produktionskosten zur Herstellung von Kino-
und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die [X.] II aufgrund eines Co-Produktions-
oder eines Auftragspro-duktionsvertrages besteht.

6. Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, wenn
a) die [X.] II folgende Unterlagen übergeben hat:
[X.]) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftragsproduktion sowie abgeschlossener Co-Produktionsvertrag;
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ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage entsprechen-der Unterlagen oder Bestätigungserklärungen oder eines [X.] einer Completion Bond [X.];
ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der abgeschlossenen Ausfall-, Negativ-
bzw. Datenträgerversicherung;

11.1 Der [X.]ur kann nach pflichtgemäßem Er-messen fällige Beträge für Produktionen auch auszahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der [X.] II und/oder ihren [X.]ern abzuwenden.
11.2 Dem [X.]ur ist vor Auszahlung eine schriftli-che Erklärung des Co-Produzenten der [X.] II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevan-ter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklä-rung ist vom [X.]ur auf Plausibilität zu prüfen, im Übrigen gilt § 3 Ziff. 6
dieses Vertrages."

Die Kläger haben
behauptet, die Beklagte habe regelmäßig von §
4 Nr.
11.1 des [X.]s Gebrauch gemacht und zudem die in §
4 Nr.
11.2 vorgesehenen Voraussetzungen missachtet. Ferner haben die Kläger eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte geltend gemacht. Sie meinen, die Beklagte habe den Kläger zu 1 und seine Ehefrau vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlage stehende, bereits vor der Beitrittserklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive [X.] so nicht zu erreichen ge-wesen sei. Weiterhin haben die Kläger ausgeführt, die [X.] für die erste Rate gemäß §
4 Nr.
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Buchst. a des [X.] hätten bei keinem der Projekte eingehalten werden können, so dass stets auf die [X.] in §
4 Nr.
11.1 habe zurückgegriffen wer-den müssen. Wären dem Kläger zu 1 und seiner Ehefrau Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wären sie dem Fonds nicht beigetreten.

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Das Landgericht hat die auf Ersatz des [X.] des [X.] und der Erblasserin
nebst entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abge-wiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Begeh-ren weiter.

II.

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für die Zulas-sung der Revision nicht mehr vorliegen und das Rechtsmittel
im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg hat.

1.
Das Berufungsgericht
hat ausgeführt, die Kläger zu 2 und 3 könnten
ge-genüber der [X.] schon deshalb keine Ansprüche
mit Erfolg geltend ma-chen, weil nicht feststehe, dass der Treuhandkommanditistin eine Beitrittserklä-rung der Ehefrau des [X.] zugegangen sei.

Eine auf bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung beruhende Forderung des [X.] zu 1 sei jedenfalls verjährt, da die dafür maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist vor Klageerhebung abgelaufen sei. Dessen ungeachtet sei we-der die Beklagte prospektverantwortlich noch habe sie besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Deshalb bestünden
Prospekthaftungsan-sprüche im engeren oder weiteren Sinn schon
dem Grunde nach nicht.

Ansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher, durch den Mittelverwen-dungskontrollvertrag
zu Gunsten der Anleger oder mit Schutzwirkung für die Anleger begründeter Aufklärungspflichten seien jedenfalls verjährt. Deshalb könne offen bleiben, ob bei der [X.] erteilte Freigaben 5
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unter
gehäufter
Verwendung der [X.] in §
4 Nr.
11 des [X.] als aufklärungspflichtiger, regelwidriger Zustand be-urteilt werden müssten. Es gelte zu Gunsten der [X.] die fünfjährige Ver-jährungsfrist des §
51a [X.] Diese Vorschrift sei einschlägig, weil die Tä-tigkeit als [X.]ur, wie sie vorliegend ausgestaltet sei, zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehöre.
Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Sekundärverjährung, weil diese Grundsätze hier nicht anzuwenden seien.

Deliktische Ansprüche
(§
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §§
263, 13 und §§
264a, 27 sowie §
266 StGB; §
826 BGB), die der Verjährung nach §
51a [X.] nicht unterlägen, bestünden nicht. Zwar habe aufgrund des [X.] eine Pflicht
der [X.] bestanden, die Anleger selbst vor dem Beitritt über etwaige bei der [X.] bestehende, er-hebliche Unregelmäßigkeiten aufzuklären. Die vertragliche Aufklärungspflicht habe von der Erheblichkeit des fraglichen Umstands für die Entscheidung des Anlegers abgehangen. Hierbei handele es sich sowohl hinsichtlich einer Garan-tenstellung gemäß §§
263, 13 StGB als auch in Bezug auf §§
264a, 27 StGB um ein normatives Tatbestandsmerkmal. Der insoweit erforderliche Vorsatz setze über die
bloße Umstandskenntnis hinaus voraus, dass der Täter die rechtliche Bewertung nachvollziehe. Er müsse in der vorliegenden Fallgestal-tung
die fragliche Verfahrensweise selbst
für erheblich halten beziehungsweise als regelwidrige Auffälligkeit einschätzen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände könne
hiervon nicht ausgegangen werden. Zwar lasse eine Mittei-lung der [X.] vom 7.
August 1999 erkennen, dass der Verfasser des Schreibens Bedenken gegen die regelmäßige Inanspruchnahme der Ermes-sensvorschrift des [X.]s gehabt habe. Bedenken allein rechtfertigten
aber nicht die Annahme, dass die Mitarbeiter der [X.] 10
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diese Verfahrensweise für irregulär hielten. Ebenso gut denkbar sei auch, dass sie später ein die [X.] formal und weit auslegendes Verständnis für richtig gehalten hätten, wonach bei entsprechender Dringlichkeit von den Auszahlungsvoraussetzungen im Interesse der Abwendung finanzieller
Schä-den von der [X.] abgesehen werden könne. Ein solches Verständnis sei vom weit gefassten Wortlaut der Klausel noch gedeckt. Dem entspreche, dass verschiedene Gerichte eine ausgedehnte Anwendung der Vorschrift für unbedenklich gehalten hätten. Auch die Aussage einer Mitarbeiterin der [X.] in einem Ermittlungsverfahren lasse erkennen, dass sie selbst die Praxis nicht für regelwidrig
gehalten habe. Hinzu komme, dass der [X.]sver-trag
der Geschäftsführung die Möglichkeit gegeben habe, bei drohenden finan-ziellen Nachteilen Fremdmittel zur Begleichung fälliger Zahlungen aufzuneh-men. Dementsprechend scheiterten auch Ansprüche aus §
826 BGB am erfor-derlichen Schädigungsvorsatz. Eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des §
266 StGB habe die Beklagte nicht gehabt.

Das Berufungsgericht hat die Revision im Hinblick
auf die
Frage, ob die Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers als [X.]ur der fünfjäh-rigen Verjährung des §
51a [X.] unterliegt, zugelassen.

2.
a) Ein Revisionszulassungsgrund (§
543 Abs.
2 Satz 1 ZPO) besteht nicht mehr. Die vom Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung [X.] als noch ungeklärt angesehene Rechtsfrage ist
mittlerweile durch die Senatsurteile vom 11. April 2013 (III
ZR 79/12, [X.], 1016; III
ZR 80/12, juris) -
zum Nachteil der Kläger
-
entschieden. Nach diesen Urteilen, die diesel-be Beklagte
sowie unter anderem
denselben Fonds und denselben [X.] wie im vorliegenden Verfahren betrafen, findet §
51a [X.] -
gegebenenfalls nach Maßgabe des §
139b Abs.
1 [X.]
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auf Scha-11
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densersatzansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem [X.] Anwendung
(III
ZR 79/12 [X.]O
Rn.
22 ff; III
ZR 80/12 [X.]O Rn.
20 ff). Wegen der Begründung wird auf diese Entscheidungen Bezug genommen.

Sonstige Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

b) Die Revision der Kläger hat, nachdem über die Anwendbarkeit des §
51a [X.] zu ihrem Nachteil entschieden wurde, keine Aussicht auf Erfolg.

[X.]) Ansprüche wegen Verletzung von gegenüber den Anlegern beste-henden Pflichten der [X.] aus dem [X.] sind
dementsprechend
verjährt. Wie das Berufungsgericht von der Revision unbe-anstandet ausgeführt hat, war die
fünfjährige Verjährungsfrist des §
51a [X.] vor Klageerhebung abgelaufen.

bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den in Betracht gezoge-nen Forderungen
der Kläger
aus Prospekthaftung nimmt die Revision hin. Sie sind rechtlich auch nicht zu beanstanden.
Weiterhin trifft es zu, dass die Grundsätze der Sekundärhaftung nicht eingreifen (vgl. Senatsurteile vom 11.
April 2013 -
III
ZR 79/12 [X.]O Rn.
31 und III
ZR 80/12 [X.]O
Rn.
29).

cc) Ansprüche auf deliktischer Grundlage (§
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §§
264a, 27, §§
263, 13, §
266 StGB und §§
31, 831 BGB; §
826 BGB)
schei-den im Ergebnis ebenfalls aus. Zwar
ist, wie der Senat in seinen
Urteilen
vom 11. April 2013 ausgeführt hat (III
ZR 79/12 [X.]O Rn.
32 ff; [X.]/12 [X.]O
Rn.
30 ff), im Ausgangspunkt eine Haftung der [X.] gemäß §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §§
264a, 27
StGB
und
§§
826, 830
BGB in Betracht zu ziehen, weil 13
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Mitarbeiter der [X.], für deren Handlungen sie gemäß §
31 oder §
831 BGB einzustehen hat,
an deliktischen Handlungen des R.

M.

teilgenom-men haben könnten.

Die Vorinstanz hat jedoch den dafür erforderlichen Vorsatz der Mitarbei-ter der [X.] mit aus Rechtsgründen nicht zu bemängelnden
Erwägungen verneint. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass
es sich bei der Frage, ob bei der [X.] in einem mit dem durch den Emissionsprospekt vermittelten Eindruck unvereinbaren Umfang auf die [X.] zurückgegriffen wurde
und deren Voraussetzungen nicht eingehalten wurden, um einen nach §
264a Abs. 1 StGB für die Anlageent-scheidung "erheblichen"
Umstand gehandelt hat. Dies stellt, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausgeführt hat,
ein so genanntes normatives Tatbestands-merkmal dar, was bedeutet, dass der Täter nicht nur die tatsächlichen [X.] kennen, sondern zugleich die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvoll-ziehen muss (z.B.: Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 -
III
ZR 76/10, BeckRS 2011, 00114 Rn.
9; Senatsurteil vom 15. Juli 2010 -
III
ZR 321/08, [X.], 1537 Rn.
37; [X.], Beschluss vom 2. Februar 2010 -
VI
ZR 254/08, juris Rn.
2). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben ist, unterliegt der tatrich-terlichen
Würdigung, die das [X.] bis zur Grenze der Vertretbarkeit hinzunehmen hat (Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010; [X.], Beschluss
vom 2. Februar 2010 jeweils
[X.]O mwN). Nach diesem Maßstab begegnet die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Mitarbeiter der [X.]
seien davon ausgegangen, die Praxis der [X.] habe den Anforderun-gen des im Prospekt abgedruckten [X.]s
noch entsprochen, keinen
Bedenken.
Entsprechendes gilt für die vom Berufungsge-richt erörterte Haftung nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §§
263, 13 StGB jeweils i.V.m. §§
31 oder 831 BGB.
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Die hiergegen erhobenen [X.] der Revision sind unbegründet. Soweit sie auf das Telefax der [X.] vom 7. August 1999 verweist, hat sich das Berufungsgericht hiermit vertretbar auseinandergesetzt. Mit ihrer abweichenden Bewertung dieses Schreibens versuchen die Kläger lediglich -
aus dem
vorste-henden Grund revisionsrechtlich unbeachtlich
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ihre eigene [X.] an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Dies gilt
auch für die Würdigung der Revision, den mit der [X.] befass-ten Mitarbeitern
der [X.] seien immer wieder Probleme mit dem Nachweis der Auszahlungsvoraussetzungen bekannt geworden, so dass ihnen die [X.] ihres Vorgehens deutlich vor Augen gestanden habe.

Unbegründet ist weiter die Rüge der Revision, das Berufungsgericht ha-be bei seiner Beurteilung des Vorsatzes der Mitarbeiter der [X.] rechts-fehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass diese mit den fraglichen [X.] den Straftatbestand der Untreue gemäß §
266 StGB erfüllt hätten. Zwar sei eine entsprechende Anklage nur wegen der Vorgänge bei dem Schwesterfonds [X.] 121 erhoben worden. Bei dem hier in Rede stehenden Fonds habe es sich jedoch analog verhalten; es habe unter anderem gerade die besonders wichtige Minimumgarantie gefehlt. Deshalb habe
das Berufungsgericht seinen Blick zu Unrecht darauf verengt, dass die [X.] unter Verletzung for-maler Voraussetzungen erfolgt seien. Es hätte die damit einhergehende straf-rechtliche Relevanz der [X.] ebenfalls berücksichtigen
müssen.

Auch mit diesen Ausführungen versucht die Revision letztlich nur eine von der Beurteilung des Tatrichters abweichende Würdigung des Sachverhalts. Unter der aus den vorstehenden Gründen nicht zu beanstandenden Prämisse des Berufungsgerichts, die Mitarbeiter der [X.] seien davon ausgegan-19
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gen, die von ihnen angewandte [X.] sei vom [X.] noch gedeckt gewesen, scheidet auch die Verwirklichung des sub-jektiven Tatbestands des §
266 StGB aus. Unabhängig
davon hat das [X.] mit Recht ausgeführt, dass die vorvertragliche Aufklärungspflicht der [X.] nicht eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den potentiel-len Anlegern begründet. Die unterbliebene Aufklärung kann nur zu einer irr-tumsbedingten Selbstschädigung des Anlegers führen, bedeutet jedoch keine Verfügung über bereits anvertrautes Vermögen.

[X.]
[X.]
[X.]

Remmert
Reiter

Vorinstanzen:
LG Frankfurt
am Main, Entscheidung vom 25.05.2011 -
2-23 O 311/10 -

OLG Frankfurt
am Main, Entscheidung vom 15.08.2012 -
7 [X.] -