Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.04.2013, Az. III ZR 79/12

Die Klägerin macht gegen die Beklagten aus abgetretenem Recht als Alleinerbin des Zessionars Ersatzansprüche im Zusammenhang mit Beteiligungen des Zedenten an der Medienfonds [X.] (im Folgenden: [X.]) und an der Medienfonds [X.] (im Folgenden: [X.]I) geltend. Der Zedent zeichnete am 4. Juli 2000 die Kommanditbeteiligung an dem Fonds [X.] über 60.000 DM zuzüglich 5 % Agio und am 22. Oktober 2001 die Kommanditbeteiligung an dem Fonds [X.]I über 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die [X.] wurden jeweils treuhänderisch von zwei unterschiedlichen Gesellschaften gehalten.

Die Anlagen wurden anhand von [X.] vertrieben, aus denen sich unter anderem die [X.] durch eine international tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm jeweils die Beklagte zu 1. Die [X.] waren mit der jeweiligen Fondsgesellschaft und den Treuhänderinnen abgeschlossenen worden. Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der jeweiligen Komplementärgesellschaft der Fonds. Er hatte außer den hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaft [X.] 121          KG (im Folgenden: [X.] 121) initiiert und als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH geleitet.

Die zwischen den Fondsgesellschaften, den Treuhänderinnen und der Beklagten zu 1 geschlossenen [X.] waren in den jeweiligen [X.] abgedruckt. In § 1 der Verträge waren unter der Überschrift "Mittelbereitstellung, [X.]" unter anderem folgende Bestimmungen getroffen:

§ 4 beider Verträge enthielt für den [X.]ur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und -freigabe. § 4 des mit der [X.]I geschlossenen [X.] lautete auszugsweise:

Der Inhalt des mit der [X.] geschlossenen [X.] entsprach dem im Wesentlichen, wobei die Nummerierung der einzelnen Bestimmung teilweise unterschiedlich war und mit dem vorstehenden § 4 Nr. 6 a, ac und Nr. 11.2 vergleichbare Regelungen fehlten.

In § 5 Nr. 2 der beiden [X.] war jeweils die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagte zu 1 innerhalb von drei Jahren nach Entstehung vereinbart.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte zu 1 habe regelmäßig von den [X.] in § 4 Nr. 10 des [X.] mit dem Fonds [X.] sowie § 4 Nr. 11.1 des [X.] mit dem Fonds [X.]I Gebrauch gemacht, bei Anwendung der letztgenannten Bestimmung zudem unter Missachtung der in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen. Ferner hat die Klägerin eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte zu 1 geltend gemacht. Sie meint, die Beklagte zu 1 habe den Zedenten vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlagen stehende, bereits vor den Beitrittserklärungen ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive [X.] so nicht zu erreichen gewesen sei. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zusätzlich ausgeführt, dass die Auszahlungsvoraussetzungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6 a der [X.] bei keinem der Projekte hätten eingehalten werden können, so dass stets auf die [X.] in § 4 Nr. 10 ([X.]) und § 4 Nr. 11.1 ([X.]I) habe zurückgegriffen werden müssen. Wären dem Zedenten Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wäre er den Fonds nicht beigetreten.

Der Beklagte zu 2 hafte zudem als Initiator.

Die Beklagten haben unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

Das [X.] hat die auf Ersatz des [X.] des Zedenten und entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter.

Die zulässige Revision ist begründet.

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Zeichnungsschaden müsse der Klägerin weder auf vertraglicher noch auf deliktischer Grundlage ersetzt werden.

Es sei nicht ersichtlich, dass die [X.] zu 1 gegenüber den Anlegern etwaige vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe. Eine solche Pflicht könne erst dann begründet sein, wenn nicht nur das "Wie", sondern das "Ob" der [X.] in Frage stehe, eine [X.] also erst gar nicht ins Werk gesetzt sei oder aus anderen Gründen de facto [X.]. Der Vortrag der Klägerin stelle aber lediglich das "Wie" der [X.] in Frage. Der behauptete systematische oder regelmäßige Gebrauch der [X.] des § 4 Nr. 10 ([X.]) beziehungsweise § 4 Nr. 11 ([X.]I) des [X.] könne vor den Beitrittserklärungen des Zedenten nicht festgestellt werden.

So habe die Klägerin keine [X.] durch die [X.] zu 1 auf der Grundlage der Ermessensbestimmung vor dem Beitritt des Zedenten zum Fonds [X.] behauptet, so dass eine Umgehung des Mittelverwendungskontrollkonzepts nicht festzustellen sei.

In Bezug auf den Beitritt zu dem Fonds [X.]I sei der Vorwurf der Klägerin, bereits vor der Zeichnung der Beteiligung durch den Zedenten am 22. Oktober 2001 habe festgestanden, dass die [X.] zu 1 ihre vertraglichen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte tatsächlich nicht oder nicht sachgerecht ausgeübt habe oder ausüben werde, selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn es zu regelmäßigen, auf die [X.] des [X.] gestützten [X.] gekommen sei. Auch wenn fondsübergreifend [X.] des [X.] und des [X.]I zu berücksichtigen seien, sei es fraglich, ob die Freigabe von Zahlungen auf der Grundlage der Ausnahmeregelungen im Verhältnis zu den Gesamtausgaben dem [X.] widerspreche. Auch eine möglicherweise zu großzügige Nutzung dieser Bestimmungen betreffe jedenfalls lediglich das "Wie" der [X.] und könne daher bereits nicht die Möglichkeit der Wahrnehmung der vertraglichen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte der [X.]n zu 1 in Frage stellen.

Für nicht durchgreifend hat das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin erachtet, die prospektierten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate gemäß § 4 Nr. 6a des [X.] hätten branchenüblich bei keinem Fonds der [X.] und keinem Projekt vorliegen können, weshalb die [X.] in diesem Punkt von Anfang an nicht habe [X.] durchgeführt werden können. Die Klägerin stütze diese Behauptung auf Aussagen einer Zeugin in einem anderen Verfahren, die ausdrücklich nur den Fonds [X.] betroffen hätten. Es handele sich deshalb um Behauptungen "ins Blaue" hinein. Die [X.] zu 1 habe lediglich für die [X.] nach 23. März 2001 teilweise "frühzeitige" Auszahlungen von Produktionsmitteln zugestanden. Dass die ersten Raten stets bei Vertragsschluss mit den Produzenten fällig gewesen seien, habe sie hingegen bestritten. Im Übrigen hätten die frühe Fälligkeit der ersten Raten und damit verbundene frühe [X.] nicht zwingend die sofortige Freigabe der Mittel ohne Vorlage von Nachweisen durch die [X.] zu 1 zur Folge gehabt.

Der [X.] zu 2 hafte der Klägerin ebenfalls nicht auf Ersatz des [X.]. Eine vertragliche Haftung aus dem [X.] sei ausgeschlossen, da ihn hieraus keine Pflichten träfen. Etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne, wie sie den Initiator eines Fonds ebenfalls treffen könne, scheitere an der fehlenden Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des [X.]n zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB oder aus § 826 BGB hätten nicht festgestellt werden können. Da offen sei, ob und inwieweit den belegten [X.] auch Freigaben folgten, die Möglichkeit einer Freigabe nach der [X.] im Prospekt erwähnt sei und die genannten [X.] lediglich 15 % der gesamten Filmherstellungskosten ausmachten, habe es nicht der Aufklärung bedurft, wie häufig tatsächlich von der [X.] Gebrauch gemacht worden sei. Dass dies die Regel gewesen sei, könne jedenfalls nicht festgestellt werden, zumal die [X.] nicht dem [X.]n zu 2 obgelegen habe. Da auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Voraussetzungen für die Auszahlung der ersten Rate nicht hätten vorliegen können, sei die Haftung des [X.]n zu 2 auch hierauf nicht zu stützen. Die strafrechtliche Verurteilung des [X.]n zu 2 wegen Untreue im Hinblick auf den Fonds [X.] lasse Rückschlüsse auf eine deliktische Haftung bezüglich der streitgegenständlichen Fonds nicht zu.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.]n nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a Abs. 1 StGB, § 826 BGB - für die [X.] zu 1 i.V.m. § 27 StGB sowie §§ 31, 830, 831 BGB - nicht ausgeschlossen werden.

1. Allerdings scheidet ein Anspruch der Klägerin gegen die [X.] zu 1 auf vertraglicher Grundlage aus.

a) Es kann dabei auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] zu 1 wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem [X.] erfüllt sind. Die [X.] ist jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern, weil eine etwaige Forderung der Klägerin verjährt ist.

Es kann dabei dahin stehen, ob die in § 5 Nr. 2 der [X.] vereinbarte dreijährige Verjährungsfrist auf einen Ersatzanspruch des Zedenten aufgrund seiner Einbeziehung in die Schutzpflichten dieses Vertrags anzuwenden und diese Regelung einer [X.] Kontrolle standhalten würde (siehe dazu Senatsurteil vom 19. November 2009 - [X.]/08, [X.], 220 Rn. 12 ff). Der Anspruch ist jedenfalls gemäß § 51a [X.] in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Wirtschaftsprüferordnung und anderer Gesetze vom 20. August 1975 ([X.]; nachfolgend § 51a [X.] a.F.), der gemäß § 56 [X.] auch auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anwendbar ist, verjährt. Hiernach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem [X.]punkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

aa) Der aufgrund des [X.] vom 1. Dezember 2003 ([X.] I S. 2446) aufgehobene § 51a [X.] a.F. findet nach der Übergangsregelung des § 139b Abs. 1 [X.] auf den im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Anspruch noch Anwendung. Zwar ist hiernach für die am 1. Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche auf Schadensersatz die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB maßgeblich. Dies gilt gemäß § 139b Abs. 2 [X.] jedoch nicht, wenn die Verjährungsfrist des § 51a [X.] a.F. früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, beginnend ab dem 1. Januar 2004, abläuft. Dies ist hier der Fall. Während die 2004 beginnende Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem 31. Dezember 2006 ablaufen konnte, war der etwaige Schadensersatzanspruch der Klägerin nach Maßgabe des § 51a [X.] a.F. spätestens am 11. November 2006 verjährt (siehe unten).

bb) § 51a [X.] a.F. ist auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem [X.] anzuwenden. Mit der Einführung des § 51a [X.] a.F. sollte die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Wirtschaftsprüfer in Anlehnung an den damaligen § 168 Abs. 5 [X.] auf fünf Jahre verkürzt werden. Betroffen sollten die Ansprüche des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis sein (BT-Drucks. 7/2417 S. 21).

(1) Die Regelung ist nicht lediglich auf die unmittelbaren Ansprüche eines Auftraggebers gegen den Wirtschaftsprüfer anzuwenden. Vielmehr erfasst sie auch Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung drittschützender Pflichten aus einem Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer gestützt werden ([X.], Urteil vom 8. Juni 2004 - [X.], NJW 2004, 3420, 3422; zum Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines [X.] siehe [X.] in Zugehör/[X.]/[X.]/[X.]/Rinkler/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1323), in dem er sich zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehört (vgl. dazu [X.], Urteile vom 11. März 1987 - [X.], [X.]Z 100, 132, 134 und vom 6. November 1980 - [X.], [X.]Z 78, 335, 343). Zwar handelt es sich bei einem Anspruch wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht um einen vertraglichen Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz. Die Forderung des [X.] wird aber aus den Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber abgeleitet ([X.] aaO zur Anwendbarkeit des § 51b [X.] auf einen Anspruch aus einem Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter). Der in die Schutzwirkungen einbezogene Dritte kann zudem keine weitergehenden Rechte haben als der Vertragspartner des [X.] ([X.], Urteile vom 15. Juni 1971 - [X.], [X.]Z 56, 269, 272 und vom 7. November 1960 - [X.], [X.]Z 33, 247, 250; [X.] aaO). Vielmehr entspricht die Gleichbehandlung des [X.] und des Vertragspartners des Haftenden dem Zweck der besonderen Verjährungsregelung.

(2) Der Wirtschaftsprüfer, der sich zur [X.] verpflichtet, fällt in den inhaltlichen Anwendungsbereich des § 51a [X.], da diese Tätigkeit seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Nach § 2 Abs. 1 [X.] haben Wirtschaftsprüfer die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzuführen und [X.] über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen. Diese Aufgabe ist aber für das Berufsbild des Wirtschaftsprüfers nicht abschließend (vgl. [X.], Urteile vom 11. März 1987 - [X.], [X.]Z 100, 132, 135; vom 26. Februar 1981 - [X.], NJW 1981, 1518, 1519 und vom 6. November 1980 - [X.], NJW 1981, 401, 402 f). Auch eine nicht ausdrücklich aufgeführte Tätigkeit kann dem Berufsbild zugeordnet werden, wenn sie nach dessen geschichtlicher Entwicklung und nach der Verkehrsauffassung dazu gehört ([X.], Urteil vom 11. März 1987, aaO). Wird eine Tätigkeit gerade einem Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen, kann dies für eine entsprechende Qualifizierung sprechen ([X.], Urteil vom 11. März 1987 aaO; vgl. auch Urteil vom 16. Januar 1986 - [X.], [X.]Z 97, 21, 25, bezogen auf die Anwendung von § 68 StBerG auf Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen der Verletzung von [X.] im Zusammenhang mit der Beteiligung an Bauherrenmodellen). Bei [X.] wie dem vorliegenden kommt der Funktion des [X.]urs eine zentrale Aufgabe zu. Dabei erzeugt deren Wahrnehmung durch einen Wirtschaftsprüfer vor allem im Hinblick auf dessen spezielle betriebswirtschaftliche Kenntnisse Vertrauen in die Seriosität der Anlage.

Gerade auch die Gestaltung der [X.] durch die hier maßgeblichen [X.] entspricht dem Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers. Gemäß § 2 Abs. 3 [X.] gehört zu den Befugnissen des Wirtschaftsprüfers auch, in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten, fremde Interessen zu wahren und treuhänderische Verwaltungen vorzunehmen. Die Pflichten der [X.]n zu 1 als [X.]urin waren dementsprechend ausgestaltet. Gemäß § 1 Nr. 2 und 3 der Verträge sollte die Kontrolle gerade durch die treuhänderische Verwaltung der Fondsmittel erfolgen. Hierzu sollte die [X.] zu 1 die Mittel der Gesellschaften, welche sie durch Überweisung der [X.] der Anleger von der Treuhandkommanditistin erhielt, auf einem Treuhandkonto ([X.]), verwahren und die Erlöse der [X.]en aus der Verwertung der hergestellten Filme auf einem ebenfalls als Treuhandkonto geführten [X.]I verwalten. Darüber hinaus waren gemäß § 4 Nr. 1 der [X.] auf weiteren gesonderten Anderkonten, den sogenannten "Produktionskonten", die Produktionsmittel eines jeden Projekts zu verwalten. Diese Gestaltung ermöglichte die Durchführung der [X.] durch die [X.] zu 1. Die Überwachung der Verwendung der angelegten Gelder und, soweit erforderlich, die Regulierung der Mittelverwendung erfolgte damit auf Grundlage der in den [X.]n vorgesehenen Einrichtung und Verwaltung der treuhänderischen Anderkonten. Dass der [X.]ur vor der Freigabe der Mittel lediglich das Vorliegen verschiedener vertraglich definierter Voraussetzungen zu überprüfen hatte, steht der Einordnung seiner Tätigkeit in das Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers nicht entgegen, zumal der [X.]n zu 1 durch die Regelungen in § 4 Nr. 10 ([X.]) und § 4 Nr. 11 ([X.]I) des jeweiligen [X.] Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt wurde, angeforderte Mittel freizugegeben, wenn die in dem Vertrag definierten formalen Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Gerade bei der in diesen Fällen notwendigen Abwägung der Interessen der Anleger und der [X.] kommt es unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und auch steuerlichen (vgl. § 2 Abs. 2 [X.]) Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die besondere Sachkunde eines Wirtschaftsprüfers an.

Im Übrigen ist es, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, bei Kapitalanlagemodellen der vorliegenden Art durchaus üblich, einen [X.]ur einzuschalten und mit dieser Aufgabe einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu betrauen.

(3) Eine Vergleichbarkeit mit dem Fall, in dem der Senat die Anwendung der Regelverjährung auf Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die als Treuhandkommanditistin tätig war, wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung von Provisionen im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Publikumskommanditgesellschaft bejaht hat (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.], 1205 Rn. 28), besteht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Die Haftung eines Gesellschafters richtet sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 406 Rn. 13; [X.], Urteil vom 20. März 2006 - [X.], [X.], 2410 Rn. 8). Hiervon ist die Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen seiner Tätigkeit als [X.]ur zu unterscheiden.

cc) Die Verjährungsfrist des § 51a [X.] a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem [X.]punkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der Lauf der Frist des § 51a [X.] a.F. Die Klägerin leitet ihre Forderung gegen die [X.] zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, den Zedenten vor dessen [X.] zu den Fonds [X.] und [X.] über die (von ihr behaupteten) Mängel der [X.] aufzuklären. Ein hieraus erwachsener Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Zedenten an seine Beteiligungsentscheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2009 - [X.]I ZR 109/08, [X.], 25 Rn. 33; [X.], Urteil vom 27. Januar 1994 - [X.], NJW 1994, 1405, 1407). Der Zedent hat die Beitritte am 4. Juli 2000 und 22. Oktober 2001 erklärt. Die Annahmen erfolgten am 13. Juli 2000 und 11. November 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche wegen beider [X.]en damit am 13. Juli 2005 und am 11. November 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen.

dd) Anhaltspunkte für eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist des § 51a [X.] a.F. sind nicht ersichtlich.

ee) Der Verjährung kann die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision nicht eine Sekundärhaftung der [X.]n zu 1 entgegenhalten. Ein als [X.]ur tätiger Wirtschaftsprüfer unterliegt, nicht anders als der als [X.] tätige Wirtschaftsprüfer (hierzu siehe [X.], Urteil vom 10. Dezember 2009 - V[X.] ZR 42/08, [X.], 323 Rn. 33), keiner Sekundärhaftung. Bei der [X.] ist der Wirtschaftsprüfer ebenso wenig wie bei einer Jahresabschlussprüfung zu einer umfassenden rechtlichen Beratung verpflichtet. Vielmehr beschränkt sich seine Prüfungspflicht auf einen abgegrenzten Bereich. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Sekundärhaftung (vgl. [X.] aaO Rn. 34 f). Aus dem gleichen Grund ist, anders als die Revision meint, auch das Senatsurteil vom 7. November 1991 ([X.]I ZR 118/90, NJW-RR 1992, 531) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war ein Wirtschaftsprüfer als Treuhänder tätig, der es ausdrücklich gegenüber dem geschädigten Auftraggeber übernommen hatte, dessen Rechte und Interessen bei dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Kapitalanlagemodels zu wahren. Dieser Aufgabenkreis ist mit dem eines als [X.]ur tätigen Wirtschaftsprüfers, der vertraglich keine umfassende Beratung übernommen hat, welche jedoch die Grundlage für die Sekundärhaftung ist, nicht zu vergleichen.

b) Indessen hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche der Klägerin gegen die [X.] zu 1 auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand kann eine deliktische Haftung der [X.]n zu 1 nicht ausgeschlossen werden. Da sie allerdings als bloße [X.]urin nicht prospektverantwortlich ist und auch nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass sie (potentiellen) Anlegern gegenüber falsche Angaben gemacht hat, kommt nur in Betracht, dass Mitarbeiter der [X.]n zu 1 als Teilnehmer an den deliktischen Handlungen des [X.]n zu 2 mitgewirkt haben (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB), für deren Handlungen die [X.] zu 1 gemäß § 31 oder § 831 BGB haftbar ist (siehe hierzu auch nachfolgend 2 und 3).

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung gegenüber dem [X.]n zu 2 bestätigt. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist ein auf Ausgleich des [X.] gerichteter Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den [X.]n zu 2 nicht auszuschließen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin vom [X.]n zu 2 Schadensersatz - wegen eingetretener Verjährung (vgl. nur [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 - [X.]I ZR 15/08, [X.], 1077 Rn. 26 [X.]) - nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verlangen kann. Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinn scheidet aus. Durch die Präsentation des [X.]n zu 2 und die Darstellung seiner filmspezifischen Erfahrungen in dem Prospekt wird kein über das hierdurch hergerufene typisierte Vertrauen hinausgehendes besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen (siehe nur [X.], Urteil vom 4. Mai 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 23, 25 f [X.]). Die Revision erhebt insoweit auch keine [X.].

b) Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen den [X.]n zu 2 auf deliktsrechtlicher Grundlage mit unzutreffenden Erwägungen verneint.

aa) Es kommt nach Maßgabe nachzuholender tatsächlicher Feststellungen ein Anspruch der Klägerin gegen den [X.]n zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie § 826 BGB in Betracht.

Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB setzt die schuldhafte Verletzung eines Schutzgesetzes voraus. § 264 a StGB ist ein solches Gesetz ([X.], Urteile vom 1. März 2010 - [X.] ZR 213/08, NJW-RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000 - [X.] ZR 280/98, [X.], 3346 und vom 21. Oktober 1991 - [X.] ZR 204/90, [X.]Z 116, 7, 13 f). Der [X.] gemäß § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines Unternehmens in [X.] hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen nachteilige Tatsachen verschweigt. Dies umfasst auch Fälle, in denen er die Unrichtigkeit erst zu einem späteren [X.]punkt erkennt. Dementsprechend wird eine Aktualisierungspflicht angenommen, also eine Verpflichtung zum Nachreichen richtigstellender Informationen, wenn sich eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der ursprünglichen Angaben erst später infolge geänderter Umstände einstellt ([X.] in [X.] Kommentar zum StGB, 12. Aufl. § 264a Rn. 82; [X.]/[X.], § 264a Rn. 38; [X.] 1986, 2584, 2586 f).

Zu den für den Erwerbsentschluss der Anleger erheblichen Umständen gehörte bei den in Rede stehenden Fonds auch die Wirksamkeit der in den [X.] wiedergegebenen [X.]. Dementsprechend stellte es einen offenbarungspflichtigen Umstand dar, wenn diese Kontrolle aufgrund einer den praktischen Bedürfnissen oder den [X.] nicht hinreichend Rechnung tragenden vertraglichen Ausgestaltung ohne "großflächigen" Rückgriff auf die [X.]n überhaupt nicht funktionieren konnte. Gleiches würde gelten, wenn sich im Rahmen der Zusammenarbeit von [X.] und [X.]ur eine tatsächliche Handhabung dergestalt etabliert hätte, dass die formalen Voraussetzungen für die [X.] durch die Inanspruchnahme der [X.]n fortlaufend und systematisch überspielt worden wären. Hiervon ist auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Seine Würdigung, aus dem Vortrag der Klägerin zur tatsächlichen Abwicklung der [X.] ergebe sich aber nicht, dass im Rahmen der Tätigkeit der [X.]en von den [X.]n des § 4 Nr. 11.1 beziehungsweise § 4 Nr. 10 der [X.] systematisch zweckwidrig Gebrauch gemacht wurde, beruht jedoch auf von der Revision zutreffend gerügten [X.].

(1) Bezüglich des Fonds [X.] hat das Berufungsgericht keine vor dem Beitritt des Zedenten am 4. Juli 2000 datierenden [X.], bei denen von der [X.] Gebrauch gemacht wurde, feststellen können. Dies ist zwar bezogen auf die in der Klageschrift einzeln angeführten Vorgänge nicht zu beanstanden. Die insoweit von der Revision erhobenen [X.] greifen nicht durch. Mit ihrer Klageschrift hat die Klägerin konkret lediglich [X.] ab Oktober 2000 vorgetragen. Soweit sie sich in der Revisionsbegründung zusätzlich auf die von ihr in den Vorinstanzen vorgelegten Schreiben der [X.]n zu 1 aus dem [X.] und vom 7. Januar 2000 bezieht, aus denen sich ergibt, dass die für [X.] erforderlichen Unterlagen fehlten (Anlagen [X.]), folgt aus diesen gerade nicht, dass die entsprechenden Gelder gleichwohl freigegeben wurden. Im Gegenteil deuten die Schreiben eher darauf hin, dass die [X.] zu 1 die Freigabe ohne die von ihr vermissten Nachweise nicht erklärte. Jedoch kommt es hierauf im vorliegenden Verfahrensstadium letztlich nicht an. Die Klägerin hat unter anderem in Bezug auf den Beitritt des Zedenten zum Fonds [X.] schlüssig vorgetragen, dass die prospektierte [X.] auch deshalb nicht wirksam habe in Gang gesetzt werden können, weil die in § 4 Nr. 6a der [X.] bestimmten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate der einzelnen Produktionen von vornherein nicht einzuhalten gewesen seien und deshalb eine Auszahlung der entsprechenden Mittel entgegen dem mit dem Prospekt vermittelten Eindruck nur im Wege der Inanspruchnahme der [X.]n der [X.] habe erfolgen können (siehe hierzu unten Nr. (3)). Zudem hat sie behauptet, selbst die Voraussetzungen für die Anwendung der [X.] seien systematisch missachtet worden (siehe hierzu unten Nr. (4)).

(2) Für die [X.] ab Oktober 2000 bis zum Beitritt des Zedenten zu dem Fonds [X.]I am 22. Oktober 2001 hat die Klägerin eine Reihe von [X.] für verschiedene Projekte dieses Fonds sowie des Fonds [X.] vorgetragen und hierzu die entsprechenden vom [X.]n zu 2 unterzeichneten Schreiben an die [X.] zu 1 vorgelegt, aus denen sich ergab, dass die Freigaben nur auf der Grundlage der Ermessensregeln erfolgen konnten. Sofern diese Anforderungen auch tatsächlich zu [X.] unter Anwendung der [X.]n führten und der Umfang dieser Freigaben im Verhältnis zu den übrigen Ausgaben unverhältnismäßig hoch war, kann vor dem Beitritt des Zedenten zum Fonds [X.]I eine systematische und damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz offenbarungspflichtige Abweichung der tatsächlich ausgeführten von der prospektierten [X.] vorgelegen haben. In Bezug auf das Verhältnis der Freigaben auf der Grundlage der [X.]n zu den sonstigen Zahlungen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - von einer abschließenden, ihm als Tatrichter obliegenden Würdigung abgesehen, weil es gemeint hat, es sei unabhängig hiervon lediglich das "Wie" der [X.] betroffen (siehe dazu auch die Ausführungen zu 3 a).

Soweit die anschließende Bezugnahme der Vorinstanz auf die von der Klägerin selbst vorgelegte Anlage [X.] dahin zu verstehen sein sollte, dass das Berufungsgericht substantiierte Angaben darüber vermisste, welche der in der Klageschrift aufgezählten [X.] der [X.] auch tatsächlich zu Freigaben der Gelder führten, die auf den Ermessensregelungen der [X.] beruhten, ist auch dies nicht frei von [X.]. Zwar haben die auch im vorliegenden Verfahren als Zeugen benannten Personen in der in Anlage [X.] protokollierten Vernehmung in einem Parallelprozess bekundet, es sei zu Auseinandersetzungen zwischen der [X.]n zu 1 und dem [X.]n zu 2 bei Anforderungen gekommen, die auf die [X.]n gestützt gewesen seien. Dies berührt aber die Schlüssigkeit des Vortrags der Klägerin nicht. Diese hat in ihrer Klageschrift ausdrücklich behauptet, die von ihr dort vorgelegten Anforderungen des [X.]n zu 2 hätten sämtlich zur Freigabe der Mittel unter Anwendung der [X.]n geführt. Das vom Berufungsgericht angeführte Protokoll konnte daher allenfalls im Rahmen einer Beweiswürdigung Berücksichtigung finden, die aber auch die vorherige Einvernahme der von der Klägerin für ihren Vortrag benannten [X.]  -[X.] und [X.]    vorausgesetzt hätte.

(3) Begründet ist die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das beweisbewehrte - und nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt gebliebene - Vorbringen der Klägerin, die in § 4 Nr. 6a der [X.] bestimmten regulären Voraussetzungen für die Freigabe der jeweiligen ersten Raten für die Filmproduktionen seien von vornherein nicht einzuhalten gewesen, zu Unrecht als unbeachtliche Behauptung in Blaue hinein behandelt. Sollte dieser Vortrag zutreffen, läge hierin ein aufklärungspflichtiger Umstand, weil in diesem Fall § 4 Nr. 6 der [X.] leergelaufen wäre.

Die Erwägungen, mit denen die Vorinstanz das Vorbringen der Klägerin als unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein" qualifiziert hat, sind nicht tragfähig. Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung nur in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - [X.]I ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil von 15. Mai 2003 - [X.]I ZR 7/02, juris Rn. 15; [X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 - V[X.]I ZR 125/11, [X.], 382 Rn. 14; Urteile vom 14. Mai 2009 - [X.], juris Rn. 19 und vom 24. Oktober 2002 - [X.]/00, NJW-RR 2003, 754, 755). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist danach nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann ([X.], Beschluss vom 1. Juni 2005 - X[X.] ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Sind hingegen dem Gericht die zur Begründung der geltend gemachten Rechtsfolgen notwendigen Tatsachen vorgetragen worden, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende [X.] nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO [X.]).

Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist überdies zulässig, wenn das tatsächliche Vorbringen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber willkürlich "aufs Geratewohl", gleichsam "ins Blaue hinein” aufgestellt ist (st. Rspr. z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - [X.]I ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - [X.]I ZR 7/02, juris Rn. 15 jew. [X.]; [X.], Urteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 40 [X.]; Beschluss vom 1. Juni 2005 aaO). Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen ([X.], Urteil vom 8. Mai 2012 aaO [X.]).

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für einen hiernach unbeachtlichen Vortrag bejaht. Zur Begründung seiner Auffassung hat es sich unzutreffend auf die Anlage [X.] gestützt, die das Protokoll der Vernehmung mehrerer Mitarbeiter der [X.]n zu 1 in einem Parallelprozess enthält. Richtig ist zwar, dass sich die Zeugen vorwiegend zur Handhabung der [X.] bei dem dort streitgegenständlichen, hier aber nicht in Rede stehenden Fonds [X.] geäußert haben. Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass danach jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den Tatsachenvortrag der Klägerin fehlen. Das Gegenteil ist der Fall. Der Zeuge [X.]hat nach dem Protokoll im Zusammenhang mit der Auszahlung erster Raten bestätigt, dass es bei den Fonds [X.] und [X.]I immer wieder Schwierigkeiten gegeben habe, weil die erforderlichen Unterlagen nicht beigebracht worden seien und der [X.] zu 2 Druck aufgebaut habe, um die Auszahlungen gleichwohl zu erreichen (Seite 11 des Protokolls). Dementsprechend hat [X.] in jener Sache ausgeführt, die dortige (und hiesige) [X.] zu 1 müsse mit ihrer Verurteilung rechnen, da die Beweisaufnahme ergeben habe, "dass in Kenntnis des Umstandes, dass bereits bei [X.] und [X.] häufiger Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorlagen bzw. nicht vorliegen konnten, bei [X.] 121 erneut ähnlich agiert wurde und Argument für die Auszahlung wohl jeweils drohende Schadensersatzansprüche gegen die [X.] zu 1) waren." (Seite 12 des Protokolls). Dies hat auch in den ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des [X.] (Anlagen [X.] und 7a), die aufgrund der in Anlage [X.] protokollierten mündlichen Verhandlung ergingen, seinen Niederschlag gefunden (jeweils S. 13 f der Urteile).

Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht von der Erhebung der angebotenen Beweise nicht mit der Begründung absehen, die entsprechende Behauptung sei "ins Blaue hinein" aufgestellt.

Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, dass eine "frühe" Fälligkeit der Rate und eine dementsprechend "frühe" [X.] nicht zwangsläufig eine sofortige Freigabe der Gelder seitens der [X.]n zu 1 ohne Vorlage von Nachweisen zur Folge gehabt habe, hätte nicht dazu führen dürfen, dem Vortrag der Klägerin nicht nachzugehen. Denn diese hat in ihren Schriftsätzen vom 14. November 2011 und vom 26. Januar 2012 unter Beweisantritt unmissverständlich vorgetragen, dass die Mittel für die ersten Raten stets ohne die in § 4 Nr. 6a der [X.] vorgesehenen Nachweise freigegeben wurden. Hierfür gab es zudem aufgrund der oben wiedergegebenen Aussage des Zeugen [X.]  in dem Parallelverfahren einen handfesten Anhaltspunkt.

(4) Schließlich rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht nachgegangen ist, bei Anwendung der [X.]n habe sich die [X.] zu 1 regelmäßig mit Pauschalbegründungen für die Eilbedürftigkeit zufrieden gegeben, habe die im Rahmen der Ermessensentscheidung gebotene Abwägung nicht getroffen, und bei dem Fonds [X.]I hätten die nach § 4 Nr. 11.2 des [X.] erforderlichen Stellungnahmen des Co-Produzenten oder des unechten Auftragsproduzenten nicht vorgelegen. Die Vorinstanz hat gemeint, die Prüfung der Voraussetzungen der [X.]n betreffe nur das "Wie" der [X.]. Diese Würdigung schöpft den Vortrag der Klägerin nicht aus. Sie hat geltend gemacht, diese laxe Handhabung sei von [X.] prägend für die Ausführung der [X.] beider Fonds gewesen. Sollte sich dies bestätigen, läge ein vom [X.]n zu 2 zu offenbarender Umstand vor, da die Emissionsprospekte einen anderen, günstigeren Eindruck von der Intensität der [X.] durch die [X.] zu 1 erweckten. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen zu den Behauptungen der Klägerin nachzuholen und die angebotenen Beweise zu erheben haben.

bb) Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, es sei nicht ersichtlich, dass der [X.] zu 2 Kenntnis von dem Umfang der auf die [X.] gestützten [X.] gehabt habe, hat es unberücksichtigt gelassen, dass die [X.] von ihm ausgingen und er damit wusste, ob die formalen Voraussetzungen für die Freigaben erfüllt waren oder ob die [X.]n Anwendung finden mussten.

3. Da aus den vorstehenden Gründen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen unvollständig und gegebenenfalls Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die [X.]n zu treffen sind, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Das Berufungsgericht hat bei der Frage, ob die Vorgaben des [X.] durch die übermäßige Anwendung der [X.]n systematisch unterlaufen wurden und deshalb eine (vorvertragliche) Aufklärungspflicht verletzt wurde, in den Blick genommen, in welchem Umfang tatsächlich von den [X.]n Gebrauch gemacht wurde. Diesem Umstand vermag auch bei der Prüfung indizielle Bedeutung zukommen, ob den [X.]n ein vorsätzliches deliktisches Fehlverhalten ([X.] zu 1 §§ 264a, 27 StGB, § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 831 BGB; [X.]r zu 2 § 264a StGB, § 826 BGB) vorgeworfen und nachgewiesen werden kann (siehe dazu [X.], Urteil vom 20. November 2011 - [X.], [X.], 404 Rn. 9 ff). Das Berufungsgericht hat bei seiner Vergleichsbetrachtung unter - bedenklicher (siehe nachfolgend c) - Zusammenfassung beider Fonds die bis zu den [X.] der Klägerin erfolgten - unterstellt beanstandungswürdigen - Freigaben in das Verhältnis zu den Gesamtausgaben der Fonds gesetzt und ist so zu einem Anteil von 15 % gelangt. Dieser geringe Anteil wäre aber nur dann korrekt ermittelt und daher auch nur dann bezüglich einer missbräuchlichen Handhabung der [X.]n aussagekräftig, wenn feststünde, dass bei den nach den [X.] erfolgten Freigaben auf diese Klauseln nicht (mehr) zurückgegriffen wurde beziehungsweise werden musste. In die Betrachtung einzubeziehen ist demgegenüber in erster Linie, in welchem Verhältnis die "[X.]" zu den sonstigen [X.] bis zu den [X.]punkten der Beitritte der Klägerin standen. Soweit es darum geht, ob aus dem (späteren) Verhalten der [X.]n Rückschlüsse auf vorgefasste Motive und Absichten gezogen werden können, wären die gesamten [X.] zu den Gesamtausgaben in Beziehung zu setzen.

b) In Bezug auf die [X.] zu 1 ist zu beachten, dass bei der Annahme des erforderlichen (doppelten) [X.] in tatsächlicher Hinsicht einerseits Vorsicht geboten ist. Andererseits wäre dann, wenn bei der [X.] die formalen Voraussetzungen fortlaufend und systematisch durch die Inanspruchnahme der [X.]n überspielt worden wären, eine Vorsatztat auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die Freigaben seitens der [X.]n zu 1 widerstrebend geschehen wären und ihre Mitarbeiter bei dem einen oder anderen Freigabeersuchen des [X.]n zu 2 erfolgreich auf der Einhaltung der im [X.] enthaltenen Vorgaben bestanden hätten. Ein "kollusives" Zusammenwirken zwischen den [X.]n dahingehend, dass zwischen diesen eine systematisch vertragswidrige Handhabung der [X.] verabredet wurde, ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht erforderlich.

c) Weiter ist zu beachten, dass die Voraussetzungen für die Freigaben der ersten Raten in den Fonds [X.] und [X.] im Detail unterschiedlich ausgestaltet sind. Das Berufungsgericht wird daher bei der Würdigung des Vorbringens der [X.]en diese Differenzierungen zu berücksichtigen und dementsprechend die notwendigen Feststellungen zu treffen haben. Es wird dabei zu beachten sein, dass die [X.]nseite insoweit die sekundäre Darlegungslast treffen kann (siehe hierzu Senatsurteile vom 15. März 2012 - [X.]I ZR 190/11, [X.], 2103 Rn. 21 und vom 17. Januar 2008 - [X.]I ZR 239/06, [X.], 982 Rn. 16 [X.]).