Landgericht Flensburg, Beschluss vom 08.04.2022, Az. 8 O 7/22

Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das von der Klägerin angerufene [X.] örtlich zuständig.

Die örtliche Zuständigkeit folgt vorliegend aus dem besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 iVm. § 35 ZPO. Danach ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen - wie vorliegend - das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl. Unerwünschte E-Mail und Faxwerbung ist auch am Empfangsort begangen ([X.] , in: [X.] ZPO, 34. Aufl. 2022, § 32 Rn. 20.18). Selbiges gilt nach dem Sinn und Zweck der Regelung auch für unerwünschte Telefonwerbung. Danach wurde die streitgegenständliche Handlung vorliegend auch in [X.] und damit im Bezirk des Landgerichts [X.] begangen. Gegenstand des Rechtsstreits sind Telefonanrufe, die unstreitig am Sitz der Klägerin in [X.] eingingen. Indem die Klägerin die Klage beim [X.] eingereicht hat, hat sie ihr Wahlrecht gemäß § 35 ZPO ausgeübt.

2. Die Klage ist begründet.

a. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung von Telefonanrufen mit werblichem Inhalt im Umfang des vorstehenden Tenors gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog zu. Dabei begründet bereits der erste von der [X.] im September 2020 unstreitig getätigte Telefonanruf mit werblichem Inhalt einen Unterlassungsanspruch der Klägerin. Ob die Beklagte im September 2020 mehrere und im September/Oktober 2021 weitere Werbeanrufe an die Klägerin tätigte, wie die Klägerin behauptet, kann somit dahinstehen.

aa. Anrufe bei einem Unternehmer zu Werbezwecken, stellen grundsätzlich einen Eingriff in den von § 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des Empfängers; es soll verhindert werden, dass diesem Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 2016 - [X.] - [X.] , Rn. 16, juris). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu [X.] von Ressourcen des Angerufenen, wie zum Beispiel Zeitaufwand, führt ([X.], Urteil vom 01. Juni 2006 - I ZR 167/03 - [X.] , Rn. 9, juris).

Die Voraussetzungen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sind danach im vorliegenden Fall gegeben. Unstreitig kontaktierte die Beklagte die Klägerin im [X.] unaufgefordert unter ihrer Geschäftsnummer, um für ihre Vermittlungstätigkeit zu werben.

bb. Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist auch rechtswidrig.

Das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, das durch Art. 12 GG verfassungsrechtlich gewährleistet ist (vgl. [X.], Urteil vom 15.01.2019 - [X.], Rn. 15, juris), ist mit dem berechtigten Interesse der [X.], mit ihren potentiellen Kunden zum Zwecke der Werbung in Kontakt zu treten, abzuwägen. Denn wegen der Eigenart des vorgenannten Rechts als Rahmenrecht liegt seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden Belange bestimmt werden (vgl. [X.], Urteil vom 15.12.2015 - [X.], Rn. 21, juris). Diese Abwägung bei der die Maßstäbe des § 7 UWG zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Anwendung kommen ([X.], Urteil vom 21.04.2016 - [X.], Rn. 16, juris - [X.]), geht vorliegend zu Lasten der [X.].

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einigung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung. Danach stellt bereits der erste Telefonanruf der [X.] im September 2020 zu Werbezwecken eine unzumutbare Belästigung der Klägerin dar. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegen insoweit vor.

(1) Bei der Klägerin handelt es sich um einen sonstigen Marktteilnehmer im Sinne des UWG. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind Marktteilnehmer neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Dabei kann es sich sowohl um natürliche als auch um juristische Personen handeln (Keller, in:[X.], UWG, 5. Aufl. 2021, § 2 Rn. 112). Die Klägerin ist eine juristische Person, die als Vermieterin von Ferienwohnungen als Anbieterin von Dienstleistungen tätig ist.

(2) Eine mutmaßliche Einwilligung der [X.] in den erstmaligen Telefonanruf der [X.] im September 2020 ist zu verneinen.

Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und Inhalt der Werbung festzustellen. Erforderlich ist, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des [X.] an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständigen Würdigung der Umstände annehmen durfte, der [X.] erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen ([X.], aaO, Rn. 30 mwN; vgl. [X.], Urteil vom 11.03.201 - [X.], Rn. 20, 21, juris). Dabei lehnt der [X.] eine pauschalierende Betrachtungs- weise dahingehend, die Zulässigkeit der Telefonwerbung davon abhängig zu machen, ob sie den eigentlichen Geschäftsgegenstand des [X.] betrifft, ab ([X.], [X.], 1068, 1069 - Telefonwerbung für [X.]indenwaren ). Denn genauso wenig, wie sich sagen lässt, dass eine Telefonwerbung, die den Geschäftsgegenstand des [X.] nicht betrifft, schlechthin unzulässig ist, weil in einem solchen Fall ein Einverständnis generell nicht vermutet werden kann, lässt sich umgekehrt nicht argumentieren, diese Vermutung bestehe immer dann, wenn der Geschäftsgegenstand des [X.] betroffen ist (so [X.], Urteil vom 24.07.2003 - 6 U 36/03, [X.], 791, 792, [X.]; bestätigt durch [X.], Urteil vom 16.11.2006 - I ZR 191/03, [X.], 598, 600, [X.]; [X.], Urteil vom 11.03.2010 - [X.] - Telefonwerbung nach [X.] , Rn. 25, juris). Erforderlich, aber ausreichend ist es, dass der Anrufer ex ante betrachtet unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vermuten darf, der [X.] werde der Telefonwerbung ein sachliches Interesse, aus welchen Gründen auch immer, entgegenbringen. Dabei kann ein objektiv günstiges Angebot ein Indiz für das mutmaßliche Einverständnis sein, ebenso wie ein objektiv ungünstiges Angebot gegen dieses Einverständnis sprechen kann.

Die Frage, welche Anforderungen im Einzelnen an ein mutmaßliches Einverständnis der Klägerin zu stellen sind, kann im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Beklagte vorliegend keinerlei Umstände vorgetragen hat, die ihre Annahme rechtfertigen könnte, die Klägerin hätte ein sachliches Interesse an ihrem Anruf gehabt. Ein entsprechender Hinweis der Kammer gemäß § 139 ZPO, dass es hierzu weiteren Vortrags bedürfte, war nicht erforderlich. Die Klägerseite hat bereits in ihrer Klageschrift auf Seite 6 ([X.]. 5 d.A.) mitgeteilt, dass weder ein tatsächliches noch ein mutmaßliches Einverständnis der Klägerin vorliege. Die Beklagte hat zu einem etwaigen mutmaßlichen Einverständnis der Klägerin hiernach und auch sonst nicht vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Klägerin Ferienwohnungen vermietet und somit durch potentielle Vermittlungstätigkeiten der [X.] ihr Geschäftsgegenstand betroffen wäre, vermag nach dem oben gesagten für sich genommen keine mutmaßliche Einwilligung der Klägerin zu begründen. Ein allgemeiner Sachbezug zu den vom angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reicht im Allgemeinen für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus, weil Telefonwerbung ansonsten gegenüber Gewerbetreibenden andernfalls nahezu unbeschränkt zulässig wäre.

Schließlich vermag auch der Umstand, dass die Klägerin ihre Telefonnummer auf ihrer Webseite veröffentlicht hat, eine mutmaßliche Einwilligung in Telefonanrufe der [X.] zu Werbezwecken nicht zu begründen. Die Veröffentlichung der Telefonnummer auf der Webseite der Klägerin erfolgt, damit es potentiellen Kunden ermöglicht wird, die Klägerin zu kontaktieren. Der Anruf der [X.] ist hiermit jedoch nicht zu vergleichen, da die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht als Kundin, sondern als Anbieterin einer eigenen Leistung, nämlich der Vermittlungstätigkeit, auftrat (vgl. hierzu auch [X.], aaO, 791, 793).

cc. Die für den Unterlassungsanspruch erforderlich [X.] wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der [X.] widerlegbar vermutet (vgl. [X.], Urteil vom 10.07.2018 - [X.]/17, Rn. 26, juris mwN). Die von der [X.] behaupteten Aufnahme in eine sogenannte [X.]ackliste ist nicht geeignet, die Vermutung einer [X.] auszuräumen. Ob die Beklagte die Rufnummern der Klägerin auf eine [X.]ackliste gesetzt hat und ob dies dazu führt, dass weitere Anrufe der [X.] nicht erfolgen konnte, kann somit dahinstehen. Die durch das rechtsverletzende Verhalten der [X.] vermutete [X.] hätte nur dadurch ausgeräumt werden können, wenn die Beklagte eine strafbewehrte [X.] klärung abgegeben hätte ([X.], aaO Rn. 29; Urteil vom 12.09.2013 - [X.], Rn. 25 f., juris; [X.], Urteil vom 15.09.2021 - 5 U 35/20, Rn. 35 mwN, juris; [X.], Urteil vom 18.11.2009 - 1 O 379/08, BeckRS 2010, 19721, [X.]). Eine solche hat die Beklagte nicht abgegeben.

b. Der Anspruch der Klägerin auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 973,66 € folgt aus § 823 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Die Beauftragung eines Rechtsanwaltes war vorliegend erforderlich, weil die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin mit E-Mail vom 01.10.2021 keine strafbewehrte [X.]klärung abgab. Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Den Antrag der Klägerseite legt die Kammer gemäß §§ 133, 157 ZPO analog dahingehend aus, dass Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht 5 Prozent über dem Basiszinssatz beantragt werden.

[X.] folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO, § 48 GKG festgesetzt.