Landgericht Flensburg, Beschluss vom 07.04.2022, Az. 8 O 7/22

8. Zivilkammer | REWIS RS 2022, 269

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Gegenstand

Unterlassung von werblichen Telefonanrufen; keine Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch Aufnahme der Rufnummer in eine von der Unterlassungsschuldnerin betriebene "Blacklist".


Tenor

  1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen, gegenüber der Klägerin Telefonwerbung zu betreiben oder die Klägerin zum Zwecke der Werbung anzurufen oder anrufen zu lassen, ohne dass eine Einwilligung der Klägerin in eine werbliche Ansprache per Telefon vorliegt.
  2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 973,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.11.2021 zu zahlen.
  3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
  4. Das Urteil ist im Hinblick auf den Tenor zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.100,00 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Unterlassung von Anrufen zum Zwecke der Werbung.

Die Klägerin ist in der Brache der Vermietung von Ferienapartments tätig. So vermietet sie eine Ferienwohnung namens „BEACH HOUSE“ in der Ortschaft W., welche sie im Internet unter der Webadresse [xxx] bewirbt. Die Fragen von Interessenten zu dem angebotenen Beach-House beantwortet die Klägerin per E-Mail und per Telefon. Hierzu steht in den Kontaktangaben, welche man über den Reiter „Kontakt“ auf der vorgenannten Webseite erreicht folgendes:

"Telefonisch erreichst du uns unter: [xxx]"

Die Beklagte ist in der Brache der Vermittlung von Ferienapartments und Hotels aktiv. Sie bietet unter der Webadresse https://www.[xxx].com ein Verzeichnis mit Anbietern von Unterkünften, wie Hotels, Apartments und Ferienwohnungen, an. Der Geschäftsführer der Beklagten, [xxx] ist zudem seit Juni 2021 alleiniger Geschäftsführer der E. GmbH. Bezüglich des Unternehmensgegenstands dieser Firma wird auf den Handelsregisterauszug des Amtsgerichts Stendal, [xxx], Anlage K13 (Bl. 129 f. d.A.) Bezug genommen.

Die Zimmervermittlung der Beklagten beruht auf einem Vertrag zwischen der Beklagten und den Anbietern der Ferienwohnungen. Letztere beauftragen die Beklagte mit der Vermittlung und Bewerbung ihrer Ferienwohnungen auf der Internetseite der Beklagten. Für die Inanspruchnahme der Dienstleistungen der Beklagten zahlen Auftraggeber an die Beklagte gemäß Ziffer 6 der AGB (Anlage K2, Bl. 12 ff. d.A.) der Beklagten eine Vergütung im Voraus.

Im September 2020 rief die Beklagte die oben aufgeführte Nummer der Klägerin an und warb dafür, dass die Klägerin auf der Internetseite der Beklagten für ihre Apartments werben könne.

Am 26.09.2020 schrieb die Klägerin eine E-Mail an die Beklagte unter [email protected][xxx], die unter anderem folgende Mitteilung enthielt:

„[...] bitte unterlassen Sie Ihre unverlangten Werbeanrufe an unsere Rufnummer [xxx] oder die unten in der Signatur angegebenen Rufnummern. [...] Wir möchten diese Anrufe nicht und haben insbesondere kein Interesse an Ihren Dienstleistungen. [...]“

Wegen der weiteren Einzelheiten der E-Mail der Klägerin vom 26.09.2020 wird auf Anlage K3 (Bl. 19 d.A.) Bezug genommen.

Mit E-Mail vom gleichen Tage antwortete die Beklagte wie folgt:

„[...] gern möchten wir Ihre irrige Ansicht in Bezug auf „Cold Calls“ und Einwilligung zu Werbeanrufen auch ein wenig erhellten. [...] Dennoch bestätigten wir Ihnen, dass wir die Rufnummern:
[xxx]
[xxx]
In unsere Blacklist aufgenommen haben [...]“

Wegen der weiteren Einzelheiten der E-Mail der Beklagten vom 26.09.2020 wird auf Anlage K4 (Bl. 20 d.A.) Bezug genommen.

Im Zeitraum vom 21.09.2021 bis zum 01.10.2021 wurde die Klägerin viermal über die oben aufgeführte Nummer von der Telefonnummer [xxx] kontaktiert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Dokumentation der Klägerin auf Seite 8 der Klageschrift (Bl. 7 d.A. oben) Bezug genommen.

Daraufhin schrieb die Klägerin mit E-Mail vom 01.10.2021 folgendes an die Beklagte:

[...] ich komme zurück auf unsere bisherige Korrespondenz. In den letzten zwei Wochen ist es erneut wieder zu zahlreichen Anrufversuchen gekommen. Heute habe ich einer Mitarbeiterin von Ihnen noch einmal deutlich mitgeteilt, dass diese Werbeanrufe unerwünscht sind. [...] Ich geben Ihnen Gelegenheit, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung bis spätestens 08.10.2021 zu übersenden. [...]“

Wegen der weiteren Einzelheiten der E-Mail der Klägerin vom 01.10.2021 wird auf Anlage K5 (Bl. 23 d.A.) Bezug genommen.

Mit E-Mail vom 04.10.2021 antwortete die Beklagte wie folgt:

„[...] wir haben Ihre Aussage geprüft.
Ihre Telefonnummer
[xxx]
Ist auf die sogenannten Blackliste gesetzt worden, sodass eine Kontaktaufnahme nicht mehr möglich ist. Sollten Sie für Ihr Unternehmen weitere Telefonnummern besitzen, dann teilen Sie uns diese bitte mit, damit wir auf diese auf die Blackliste setzten können. [...]“

Wegen der weiteren Einzelheiten der E-Mail der Beklagten vom 04.10.2021 wird auf Anlage K6 (Bl. 24 f. d.A.) Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.10.2021 (Anlage K7, Bl. 29 ff. d.A.) mahnte die Klägerin die Beklagte ab und forderte sie zur Unterlassung der Werbeanrufe und Abgabe einer Unterlassungserklärung unter Fristsetzung bis zum 22.10.2021 auf. Nach weiterer Korrespondenz zwischen den Parteien am 19.10.2021 (Anlage K8, Bl. 34 d.A. und Anlage K9, Bl. 36 d.A.) lehnte die Beklagte mit E-Mail vom 20.10.2021 die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sie im September 2020 mehrfach zu Werbezwecken angerufen. Bei den von der Klägerin dokumentierten Anrufen aus September und Oktober 2021 habe es sich ebenfalls um Anrufe der Beklagten zu Werbezwecken gehandelt. Der Anrufer habe sich jeweils einleitend mit der Bezeichnung „Z.24“ bei der Beklagten gemeldet.

Die Klägerin hat die Klage mit Schriftsatz vom 10.03.2022 (Bl. 124 ff. d.A.) geringfügig erweitert.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

  1. es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen, gegenüber der Klägerin Telefonwerbung zu betreiben oder die Klägerin zum Zwecke der Werbung anzurufen oder anrufen zu lassen, ohne dass eine Einwilligung der Beklagten in eine werbliche Ansprache per Telefon vorliegt,
  2. an die Klägerin 973,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.

Sie behauptet, sie habe die Klägerin nach einem Anruf im September 2020 nicht wieder kontaktieren können, weil sie die Rufnummern der Klägerin am 26.09.2020 auf eine Blackliste ihres Dialers habe setzen lassen. Hiernach sei es für die Beklagte nicht mehr möglich gewesen, Telefonanrufe an die in der Blackliste befindlichen Telefonnummern zu tätigen. Damit seien auch keine neuen Anrufe bei der Klägerin durch die Beklagte zu erwarten gewesen. Eine Wiederholungsgefahr bestehe mithin nicht.

Die Rufnummer [xxx] werde von der Beklagten nicht benutzt, sodass Anrufe von dieser Rufnummer nicht von der Beklagten hätten getätigt werden können. Die Beklagte habe die Rufnummer ab dem 04.01.2021 an ein Unternehmen mit der Firma EVENTp. GmbH übergeben, welches die Rufnummer unter Ausschluss der Beklagten für dessen Zwecke nutze.

Die Klageschrift ist der Beklagten am 26.11.2021, die Klageerweiterung am 17.03.2022 zugestellt worden.

Gründe

I.

1

Die Klage ist zulässig und begründet.

2

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das von der Klägerin angerufene Landgericht Flensburg örtlich zuständig.

3

Die örtliche Zuständigkeit folgt vorliegend aus dem besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 iVm. § 35 ZPO. Danach ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen - wie vorliegend - das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl. Unerwünschte E-Mail und Faxwerbung ist auch am Empfangsort begangen (Schultzky , in: Zöller ZPO, 34. Aufl. 2022, § 32 Rn. 20.18). Selbiges gilt nach dem Sinn und Zweck der Regelung auch für unerwünschte Telefonwerbung. Danach wurde die streitgegenständliche Handlung vorliegend auch in Flensburg und damit im Bezirk des Landgerichts Flensburg begangen. Gegenstand des Rechtsstreits sind Telefonanrufe, die unstreitig am Sitz der Klägerin in Flensburg eingingen. Indem die Klägerin die Klage beim Landgericht Flensburg eingereicht hat, hat sie ihr Wahlrecht gemäß § 35 ZPO ausgeübt.

4

2. Die Klage ist begründet.

5

a. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung von Telefonanrufen mit werblichem Inhalt im Umfang des vorstehenden Tenors gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog zu. Dabei begründet bereits der erste von der Beklagten im September 2020 unstreitig getätigte Telefonanruf mit werblichem Inhalt einen Unterlassungsanspruch der Klägerin. Ob die Beklagte im September 2020 mehrere und im September/Oktober 2021 weitere Werbeanrufe an die Klägerin tätigte, wie die Klägerin behauptet, kann somit dahinstehen.

6

aa. Anrufe bei einem Unternehmer zu Werbezwecken, stellen grundsätzlich einen Eingriff in den von § 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

7

Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des Empfängers; es soll verhindert werden, dass diesem Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14 - Lebens-Kost , Rn. 16, juris). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bin- dung von Ressourcen des Angerufenen, wie zum Beispiel Zeitaufwand, führt (BGH, Urteil vom 01. Juni 2006 - I ZR 167/03 - Telefax-Werbung II , Rn. 9, juris).

8

Die Voraussetzungen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sind danach im vorliegenden Fall gegeben. Unstreitig kontaktierte die Beklagte die Klägerin im Septem- ber 2020 unaufgefordert unter ihrer Geschäftsnummer, um für ihre Vermittlungstätigkeit zu werben.

9

bb. Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist auch rechtswidrig.

10

Das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, das durch Art. 12 GG verfassungsrechtlich gewährleistet ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2019 - VI ZR 506/17, Rn. 15, juris), ist mit dem berechtigten Interesse der Beklagten, mit ihren potentiellen Kunden zum Zwecke der Werbung in Kontakt zu treten, abzuwägen. Denn wegen der Eigenart des vorgenannten Rechts als Rahmenrecht liegt seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden Belange bestimmt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2015 - VI ZR 134/15, Rn. 21, juris). Diese Abwägung bei der die Maßstäbe des § 7 UWG zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Anwendung kommen (BGH, Urteil vom 21.04.2016 - I ZR 276/14, Rn. 16, juris - Lebens-Kost), geht vorliegend zu Lasten der Beklagten.

11

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einigung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung. Danach stellt bereits der erste Telefonanruf der Beklagten im September 2020 zu Werbezwecken eine unzumutbare Belästigung der Klägerin dar. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegen insoweit vor.

12

(1) Bei der Klägerin handelt es sich um einen sonstigen Marktteilnehmer im Sinne des UWG. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind Marktteilnehmer neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Dabei kann es sich sowohl um natürliche als auch um juristische Personen handeln (Keller, in:Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 2 Rn. 112). Die Klägerin ist eine juristische Person, die als Vermieterin von Ferienwohnungen als Anbieterin von Dienstleistungen tätig ist.

13

(2) Eine mutmaßliche Einwilligung der Beklagten in den erstmaligen Telefonanruf der Beklagten im September 2020 ist zu verneinen.

14

Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und Inhalt der Werbung festzustellen. Erforderlich ist, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständigen Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen (KG Berlin, aaO, Rn. 30 mwN; vgl. BGH, Urteil vom 11.03.201 - I ZR 27/08, Rn. 20, 21, juris). Dabei lehnt der Bundesgerichtshof eine pauschalierende Betrachtungs- weise dahingehend, die Zulässigkeit der Telefonwerbung davon abhängig zu machen, ob sie den eigentlichen Geschäftsgegenstand des Anzurufenden betrifft, ab (BGH, WRP 2001, 1068, 1069 - Telefonwerbung für Blindenwaren ). Denn genauso wenig, wie sich sagen lässt, dass eine Telefonwerbung, die den Geschäftsgegenstand des Anzurufenden nicht betrifft, schlechthin unzulässig ist, weil in einem solchen Fall ein Einverständnis generell nicht vermutet werden kann, lässt sich umgekehrt nicht argumentieren, diese Vermutung bestehe immer dann, wenn der Geschäftsgegenstand des Anzurufenden betroffen ist (so OLG Frankfurt/M., Urteil vom 24.07.2003 - 6 U 36/03, MMR 2003, 791, 792, beck; bestätigt durch BGH, Urteil vom 16.11.2006 - I ZR 191/03, MMR 2007, 598, 600, beck; BGH, Urteil vom 11.03.2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel , Rn. 25, juris). Erforderlich, aber ausreichend ist es, dass der Anrufer ex ante betrachtet unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vermuten darf, der Anzurufende werde der Telefonwerbung ein sachliches Interesse, aus welchen Gründen auch immer, entgegenbringen. Dabei kann ein objektiv günstiges Angebot ein Indiz für das mutmaßliche Einverständnis sein, ebenso wie ein objektiv ungünstiges Angebot gegen dieses Einverständnis sprechen kann.

15

Die Frage, welche Anforderungen im Einzelnen an ein mutmaßliches Einverständnis der Klägerin zu stellen sind, kann im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Beklagte vorliegend keinerlei Umstände vorgetragen hat, die ihre Annahme rechtfertigen könnte, die Klägerin hätte ein sachliches Interesse an ihrem Anruf gehabt. Ein entsprechender Hinweis der Kammer gemäß § 139 ZPO, dass es hierzu weiteren Vortrags bedürfte, war nicht erforderlich. Die Klägerseite hat bereits in ihrer Klageschrift auf Seite 6 (Bl. 5 d.A.) mitgeteilt, dass weder ein tatsächliches noch ein mutmaßliches Einverständnis der Klägerin vorliege. Die Beklagte hat zu einem etwaigen mutmaßlichen Einverständnis der Klägerin hiernach und auch sonst nicht vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Klägerin Ferienwohnungen vermietet und somit durch potentielle Vermittlungstätigkeiten der Beklagten ihr Geschäftsgegenstand betroffen wäre, vermag nach dem oben gesagten für sich genommen keine mutmaßliche Einwilligung der Klägerin zu begründen. Ein allgemeiner Sachbezug zu den vom angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reicht im Allgemeinen für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus, weil Telefonwerbung ansonsten gegenüber Gewerbetreibenden andernfalls nahezu unbeschränkt zulässig wäre.

16

Schließlich vermag auch der Umstand, dass die Klägerin ihre Telefonnummer auf ihrer Webseite veröffentlicht hat, eine mutmaßliche Einwilligung in Telefonanrufe der Beklagten zu Werbezwecken nicht zu begründen. Die Veröffentlichung der Telefonnummer auf der Webseite der Klägerin erfolgt, damit es potentiellen Kunden ermöglicht wird, die Klägerin zu kontaktieren. Der Anruf der Beklagten ist hiermit jedoch nicht zu vergleichen, da die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht als Kundin, sondern als Anbieterin einer eigenen Leistung, nämlich der Vermittlungstätigkeit, auftrat (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt/M., aaO, 791, 793).

17

cc. Die für den Unterlassungsanspruch erforderlich Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten widerlegbar vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2018 - VI ZR 225/17, Rn. 26, juris mwN). Die von der Beklagten behaupteten Aufnahme in eine sogenannte Blackliste ist nicht geeignet, die Vermutung einer Wiederholungsgefahr auszuräumen. Ob die Beklagte die Rufnummern der Klägerin auf eine Blackliste gesetzt hat und ob dies dazu führt, dass weitere Anrufe der Beklagten nicht erfolgen konnte, kann somit dahinstehen. Die durch das rechtsverletzende Verhalten der Beklagten vermutete Wiederholungsgefahr hätte nur dadurch ausgeräumt werden können, wenn die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungser klärung abgegeben hätte (BGH, aaO Rn. 29; Urteil vom 12.09.2013 - I ZR 208/12, Rn. 25 f., juris; KG Berlin, Urteil vom 15.09.2021 - 5 U 35/20, Rn. 35 mwN, juris; LG Bonn, Urteil vom 18.11.2009 - 1 O 379/08, BeckRS 2010, 19721, beck). Eine solche hat die Beklagte nicht abgegeben.

18

b. Der Anspruch der Klägerin auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 973,66 € folgt aus § 823 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Die Beauftragung eines Rechtsanwaltes war vorliegend erforderlich, weil die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin mit E-Mail vom 01.10.2021 keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab. Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Den Antrag der Klägerseite legt die Kammer gemäß §§ 133, 157 ZPO analog dahingehend aus, dass Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht 5 Prozent über dem Basiszinssatz beantragt werden.

II.

19

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO, § 48 GKG festgesetzt.

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Meta

8 O 7/22

08.04.2022

Landgericht Flensburg 8. Zivilkammer

Beschluss

Sachgebiet: O

§§ 823, 1004 BGB

Zitier­vorschlag: Landgericht Flensburg, Beschluss vom 07.04.2022, Az. 8 O 7/22 (REWIS RS 2022, 269)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2022, 269


Verfahrensgang

Der Verfahrensgang wurde anhand in unserer Datenbank vorhandener Rechtsprechung automatisch erkannt. Möglicherweise ist er unvollständig.

Az. 8 O 7/22

Landgericht Flensburg, 8 O 7/22, 08.04.2022.


Az. 6 U 29/22

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 6 U 29/22, 08.08.2022.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 6 U 29/22, 20.06.2022.


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