Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2007, Az. I ZR 88/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. September 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Suchmaschineneintrag UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 Ein unaufgeforderter Anruf bei einem Gewerbetreibenden zu Werbezwecken kann als eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung zu beurteilen sein, wenn der Anrufer zuvor nicht annehmen durfte, der [X.] werde mit dem Anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Der kostenlose Eintrag eines Gewerbetreibenden im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl gleichar-tiger Suchmaschinen ist, rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme, der Gewerbe-treibende werde mit einem Anruf zur Überprüfung des über ihn eingespeicherten [X.] einverstanden sein, wenn der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung (hier: der Umwandlung des kos-tenlosen Eintrags in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag) zu unterbreiten ([X.] zu [X.], [X.]. v. 5.2.2004 - [X.], [X.], 520 = [X.], 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag). [X.], [X.]eil v. 20. September 2007 - [X.] - [X.] LG Essen - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20. September 2007 durch [X.] und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 14. April 2005 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte bietet gewerblichen Unternehmen an, sie gegen Entgelt in das Verzeichnis ihrer Internetsuchmaschine [X.].de aufzunehmen. 2 Der Kläger, der Mitbewerber der [X.] ist, gestaltete den Internet-auftritt der G.

GmbH (im Folgenden: G.-GmbH). Sein Mitarbeiter [X.]veranlasste durch Linksetzung, dass die Internetseiten der G.-GmbH über die Suchmaschinen zahlreicher Unternehmen, darunter auch die Suchmaschine [X.] .de der [X.], aufgerufen werden konnten. Am 27. Juni 2003 rief ein Mitarbeiter der [X.] den Geschäftsführer der G.-GmbH unaufgefordert wegen des Eintrags der Gesellschaft in das Ver-zeichnis der Suchmaschine [X.] .de an. Der Kläger hat diesen Anruf als un-zumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. Er hat vorgetragen, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die G.-GmbH mit dem Anruf mutmaßlich einverstanden sei. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass der Internetauftritt der G.-GmbH mit der Suchmaschine der [X.] verlinkt worden sei. 3 Der Kläger hat vor dem [X.] beantragt, 4 die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, Dritte, ohne vorher dazu aufgefordert worden zu sein, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] per Telefon auf Angebote anzusprechen, die nicht bereits Gegenstand einer bestehenden Geschäftsbeziehung sind. Die Beklagte hat vorgebracht, zwischen ihr und der G.-GmbH habe zur [X.] eine Geschäftsbeziehung bestanden, weil diese Gesellschaft 5 - 4 - die Möglichkeit zu einem kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine [X.] .de genutzt habe. Sie habe deshalb der G.-GmbH auch ohne besondere Aufforde-rung telefonisch Angebote zu weitergehenden Internetdienstleistungen unter-breiten dürfen. 6 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger zuletzt beantragt, 7 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, per Telefonanruf bei [X.], ohne von diesen vorher dazu aufgefordert worden zu sein, bisherige kostenlose Grundeintragungen in kostenpflichtige erweiternde Eintragungen in Suchmaschinen zu verändern zu su-chen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche [X.]eil abgeändert und die Beklagte nach diesem Antrag verurteilt. 8 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 9 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Mitarbeiter der [X.] durch seinen Anruf bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 wettbewerbswidrig gehandelt habe. Dieser unaufgeforderte Anruf sei eine unzumutbare Belästigung gewesen, weil die Beklagte nach den Umständen, die 10 - 5 - ihr vor dem Anruf erkennbar gewesen seien, nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung der G.-GmbH habe ausgehen können. 11 Ein mutmaßliches Interesse der G.-GmbH an dem Anruf ergebe sich nicht daraus, dass diese damit einverstanden gewesen sei, von der [X.] in das Verzeichnis ihrer Suchmaschine aufgenommen zu werden. Dadurch sei nur eine sehr geringfügige Geschäftsbeziehung begründet worden. Diese möge es zwar grundsätzlich rechtfertigen, telefonisch Kontakt aufzunehmen, um [X.] zur bestehenden Speicherung zu klären. Um einen solchen Anruf sei es hier jedoch nicht gegangen. Die Beklagte habe zwar in erster Instanz zunächst anderes vorgetragen. Nach dem landgerichtlichen [X.]eil sei es aber unstreitig, dass mit dem Anruf das Angebot bezweckt gewesen sei, die in der Suchma-schine [X.] .de gespeicherten Daten gegen Entgelt inhaltlich umzugestalten. Nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] habe die [X.] auch nicht mehr in Abrede gestellt, dass mit dem Telefonanruf die Um-wandlung der kostenlosen Speicherung in einen kostenpflichtigen Eintrag an-gestrebt worden sei. Die Belästigung durch den unaufgeforderten Anruf sei nicht hinnehmbar. Die G.-GmbH sei in gleicher Weise wie bei der [X.] in die Verzeichnisse weiterer 450 Suchmaschinen aufgenommen worden. Würde der Anruf der [X.] als rechtmäßig angesehen, dürften auch die Betreiber der anderen Suchmaschinen versuchen, die kostenlosen Einträge dort durch Telefonanrufe in entgeltpflichtige umzuwandeln. 12 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] bleibt ohne Erfolg. Der mit der Klage beanstandete Anruf bei der G.-GmbH war eine unzumutbare Belästigung, die zur [X.] ihrer Begehung nach § 1 UWG a.[X.] 13 - 6 - wettbewerbswidrig war. Eine solche [X.]handlung verstößt nunmehr gegen §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung unaufgeforderter Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden hat sich durch das In-krafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht geändert (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, [X.]recht, 25. Aufl., § 7 UWG Rdn. 39). Die Beklagte muss sich das Verhalten ihres [X.] nach § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.[X.]) zurechnen lassen. 1. Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können wettbe-werbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störun-gen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Tele-fonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit ent-sprechenden Anrufen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr auch dann wettbewerbsgemäß, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Um-stände ein sachliches Interesse des [X.]n daran vermutet werden kann (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; vgl. - zu § 1 UWG a.[X.] - [X.], [X.]. v. 5.2.2004 - [X.], [X.], 520, 521 = [X.], 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag, m.w.N.). 14 Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerbli-chen Bereich von einer mutmaßlichen Einwilligung des [X.]n ausge-gangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. [X.], [X.]. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, [X.], 607 [X.]. 21 = [X.], 775 - Telefonwerbung für "[X.]", m.w.N.). Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der [X.] erwarte einen solchen 15 - 7 - Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. [X.] 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; [X.] [X.], 520, 521 - Telefonwerbung für [X.]). Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des [X.] Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der [X.] erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. [X.] 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; [X.] [X.], 520, 521 f. - Telefonwerbung für Zusatzeintrag). Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber [X.] schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des [X.]n aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen (vgl. [X.] [X.], 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Anruf des Mitarbeiters der [X.] bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 den Zweck, den bestehenden kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine der [X.] in einen kostenpflichtigen umzuwandeln. Es kann fraglich sein, ob das Berufungsgericht zugleich feststellen wollte, mit dem Anruf sei aus-schließlich dieser Zweck verfolgt worden. Dagegen spricht, dass das [X.] bei seinen Feststellungen auf das [X.]eil des [X.]s Bezug genommen hat, in dem offengelassen worden ist, ob der Anruf auch den Zweck hatte, die vorhandene Eintragung der G.-GmbH in der Suchmaschine der [X.] zu aktualisieren. Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung. Denn auch nach dem Vorbringen der Revision hatte der beanstandete Telefonanruf nur vornehmlich den Zweck, den über die G.-GmbH eingespeicherten Datenbe-stand zu überprüfen. Dies kann jedoch ebenso unterstellt werden wie das wei-tere von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der [X.], ihr 16 - 8 - Mitarbeiter habe in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der G.-GmbH, das auf seinen Anruf hin zustande gekommen sei, gar keine Gelegenheit gehabt, die Möglichkeit entgeltlicher Zusatzleistungen auch nur anzudeuten. 17 3. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist entscheidend, ob der An-rufer vor dem Anruf annehmen durfte, der [X.] werde mit dem Werbe-anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Dabei ging es im vorliegenden Fall, selbst wenn das von der Revision mit ihrer Rüge angeführte Vorbringen der [X.] unterstellt wird, um einen Anruf, mit dem jedenfalls auch der Zweck verfolgt wurde, den kostenlosen Eintrag in einen erweiterten und entgelt-lichen Eintrag umzuwandeln. Ob das Gespräch nach dem Zustandekommen der Telefonverbindung so wie geplant geführt werden konnte, ist unerheblich. Von einem mutmaßlichen Einverständnis der [X.] G.-GmbH mit ei-nem solchen - zumindest einen doppelten Zweck verfolgenden - Anruf konnte die Beklagte nicht ausgehen. 4. Ein ausreichend großes Interesse des [X.] Gewerbetreiben-den, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische [X.] einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäfts-verbindung aufweist (vgl. [X.] [X.], 520, 521 - Telefonwerbung für [X.], m.w.N.). Ob dies der Fall ist, hängt jedoch nicht nur von Art, Inhalt und Intensität der Geschäftsbeziehung ab, sondern auch davon, ob danach zu erwarten ist, der [X.] werde mit einem Anruf zu den Zwecken, die mit ihm verfolgt werden, einverstanden sein. Dies konnte die Beklagte bei dem [X.] Anruf nicht annehmen. 18 - 9 - Aufgrund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G.-GmbH in der Suchmaschine der [X.] ist es nur zu einer sehr schwachen Geschäftsver-bindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt ha-ben, die G.-GmbH werde mit einem Anruf zur Überprüfung des eingespeicher-ten Datenbestandes einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg [X.] wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unter-breiten, war dies nach den sonstigen Umständen für den [X.]n unzu-mutbar belästigend. 19 Die Beklagte konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G.-GmbH rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der [X.] gegen Vergü-tung mit einem erweiterten Eintrag aufgeführt zu sein. In gleicher Weise wie bei der [X.] ist ein kostenloser Eintrag über die G.-GmbH bei weiteren 450 Suchmaschinen gespeichert. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihre Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, über eine besonde-re Bekanntheit verfüge. Angesichts der großen Zahl gleichartiger Suchmaschi-nen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseinträge in den Verzeich-nissen von Suchmaschinen musste die Beklagte vor einem Anruf berücksichti-gen, dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem [X.] durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden. 20 Die Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" ([X.] [X.], 520) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Gegenstand dieser Ent-scheidung war das telefonische Angebot von entgeltlichen Zusätzen und Erwei-terungen des kostenlosen Standardeintrags im Branchenfernsprechbuch "Gelbe Seiten", in dem die Kunden der [X.] und Kunden anderer Telefongesellschaften aufgeführt sind, die entsprechende Vereinbarungen mit 21 - 10 - der [X.] geschlossen haben. Der [X.] hat ein mutmaßli-ches Einverständnis des [X.]n mit einem solchen Angebot angenom-men, wenn es mit einem Anruf verbunden wird, bei dem der Standardeintrag für eine neue Auflage des [X.] überprüft werden soll. Von einem derartigen Anruf unterscheidet sich der hier beanstandete Anruf erheblich. Für einen Gewerbetreibenden ist die Art und Weise des Eintrags seiner Telefonver-bindung in den bekannten "Gelben Seiten" der [X.] von [X.] Bedeutung. Entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des [X.] werden von den Gewerbetreibenden erfahrungsgemäß häufig zur Werbung genutzt. Durch den Anlass des Telefonanrufs, die - in der Regel nur einmal jährlich stattfindende - Neuauflage des [X.], sind einer Werbung, wie sie Gegenstand der Entscheidung "Telefonwerbung für [X.]" war, zeitliche Grenzen gesetzt. Bei seiner Entscheidung ist der [X.] zudem davon ausgegangen, dass eine Nachahmung der Werbemaßnahme durch Dritte nicht zu befürchten sei. Die Eintragung im Verzeichnis einer Suchmaschine, wie sie die Beklagte betreibt, dient der Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit. Insoweit mag die Eintragung für ein Unternehmen nützlich sein; sie hat für das Unter-nehmen aber nicht annähernd dieselbe Bedeutung wie der Eintrag der Daten seiner Branchenzugehörigkeit und seiner Telefonverbindung im Verzeichnis "Gelbe Seiten". Dazu kommt die erhebliche Gefahr, dass zahllose Betreiber von Suchmaschinen dasselbe Recht wie die Beklagte zu einem unaufgeforderten Werbeanruf für sich in Anspruch nehmen. Angesichts der Vielzahl von Unter-nehmen, die Suchmaschinen mit Unternehmensverzeichnissen unterhalten, liegt es bei einer Werbemethode dieser Art nahe, dass sie immer weitere Verbreitung findet. Entsprechende Werbemaßnahmen sind deshalb, auch wenn die Belästigung im Einzelfall gering sein kann, als unzumutbare Belästigung 22 - 11 - und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 208, 209 = [X.], 74 - [X.]; [X.]. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, [X.], 517, 518 f. = [X.], 731 - E-Mail-Werbung). 23 5. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 UWG ist zugleich [X.], die Interessen der Marktteilnehmer im Sinne des § 3 UWG erheblich zu beeinträchtigen (vgl. [X.] [X.], 607 [X.]. 23 - Telefonwerbung für "[X.]"). - 12 - II[X.] Die Revision der [X.] ist danach zurückzuweisen. Die Kosten-entscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 24 [X.] [X.] Büscher Schaffert Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.11.2004 - 44 O 32/04 - [X.], Entscheidung vom 14.04.2005 - 4 U 24/05 -