Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20.06.2022, Az. 6 U 29/22

[X.] zeigt nicht auf, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Das [X.] hat die [X.] vielmehr zutreffend zur Unterlassung von werblichen Telefonaten verurteilt.

1. Soweit die [X.] bemängelt, das [X.] habe zu Unrecht festgestellt, sie sei selbst mit der Vermittlung und Bewerbung von Ferienwohnungen befasst, weil sie tatsächlich nur ihre Internetseite zur Verfügung stelle und keine Vermittlung betreibe, legt sie nicht dar, inwieweit dies für die Entscheidung und den Erfolg der Berufung von Bedeutung sein sollte.

2. Ebenso kommt es auf die Frage, ob tatsächlich im September 2021 Anrufe bei der Klägerin erfolgten, die der [X.] zuzuordnen sind, nicht an. Denn das [X.] hat seine Entscheidung ausschließlich auf einen im September 2020 erfolgten Anruf gegründet. Dass in diesem Zeitraum ein Werbeanruf der [X.] erfolgte und diese dafür warb, dass die Klägerin auf der Internetseite für ihr Appartement werben könne, hat das [X.] als unstreitig festgestellt, die [X.] greift dies nicht an.

a) Dieser Anruf ohne vorherige Einwilligung der Klägerin stellte einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar (vgl. zur Zusendung von Werbe-E-Mails [X.], 980 – E-Mail-Werbung II, [X.], [X.]). Auch Telefonanrufe können zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen (vgl. [X.], [X.], 189 Suchmaschineneintrag, Nr. 14, [X.]). [X.] mittels Telefonanruf ist daher grundsätzlich rechtswidrig ([X.] in [X.] u.a., [X.], 40. Aufl., § 7 Rn. 14 m. w. N.).

Bei der Frage, ob die Rechtswidrigkeit ausnahmsweise entfällt, sind auch im Rahmen des Anspruchs aus §§ 823, 1004 BGB die Wertungen des § 7 [X.] heranzuziehen ([X.], a. a. O.). Eine mutmaßliche Einwilligung der Klägerin in den Anruf lag nicht vor. Eine mutmaßliche Einwilligung ist gegeben, wenn der Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Angerufenen an der Werbung vermuten darf ([X.], a. a. O., § 7 Rn. 164). Für solche Umstände ist nichts ersichtlich.

Es hatte bislang keine Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien gegeben. Der Umstand allein, dass die Klägerin ansonsten in anderen, nach Darstellung der [X.] teureren Plattformen präsent ist, kann eine mutmaßliche Einwilligung nicht begründen. Dies trifft vermutlich auf eine Vielzahl von Unternehmen und Personen zu, die [X.] öffentlich machen. Allein hieraus eine mutmaßliche Einwilligung mit Anrufen zur Werbung für weitere Internetwerbung herzuleiten, hieße, das Erfordernis mutmaßlicher Einwilligung faktisch außer [X.] zu setzen. Überdies genügt es für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses nicht, dass der Angerufene einen sachlichen Bedarf an dem beworbenen Produkt haben könnte. Ansonsten wäre Telefonwerbung gegenüber Unternehmern nahezu uneingeschränkt zulässig ([X.] [X.], 607, 609 Rn. 20). Erforderlich ist vielmehr auch, dass er mutmaßlich auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein müsste ([X.], a. a. O., § 7 Rn. 166). Damit ist es auch unerheblich, dass die [X.] nach ihrer Darstellung günstigere Preise als Mitbewerber und eine kostenlose Testphase anbieten soll. Insbesondere der letztgenannte Aspekt führt nicht dazu, dass das Angebot inhaltlich oder preislich attraktiver wäre. Es stellt lediglich ein Marketingwerkzeug dar, um potentielle Kunden leichter zu werben und ggf. darauf zu spekulieren, dass aus verschiedenen Gründen eine fristgerechte Kündigung innerhalb des Testzeitraumes unterbleibt. Der Rückschluss, dass aufgrund dieser Tatsache ein Interesse der Klägerin bestehen könnte, von der [X.] telefonisch kontaktiert zu werden, liegt fern. Dies gilt auch für die Abrechnungsmodalitäten, nach denen nach Darstellung der [X.] im Gegensatz zu anderen Anbietern keine Provision, sondern [X.]n verlangt wird. Abgesehen davon, dass dies für einen [X.] je nach Höhe der [X.] nicht zwingend günstiger sein muss, ist nicht erkennbar, warum mit einem Interesse der Klägerin gerechnet werden konnte, gerade im Angebot der [X.] aufgeführt zu werden. Die [X.] behauptet selbst nicht, dass ihr Angebot, das nur eines unter vielen ist, über eine besondere Bekanntheit verfügt. Angesichts der Zahl vergleichbarer Such- und Vermittlungsangebote musste die [X.] berücksichtigen, dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.

b) Entgegen der Auffassung der [X.] waren die Ansprüche der Klägerin wegen dieses Anrufes im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht verwirkt. Hierzu fehlt es sowohl an dem erforderlichen Zeit- wie auch dem Umstandsmoment. Zwischen dem Anruf im Jahre 2020 und den weiteren Anrufen im September 2021, die zur Einleitung des Klageverfahrens führten, lag gerade ein Jahr, und damit bereits ein verhältnismäßig kurzer Zeitraum. Es lagen aber auch keine Umstände vor, die bei der [X.] das Vertrauen darauf rechtfertigten, die Klägerin werde wegen dieses Vorganges nicht mehr gegen sie vorgehen. Insbesondere konnte sie hierauf nicht deshalb vertrauen, weil sie die Telefonnummern der Klägerin nach ihrer Behauptung in eine Blacklist eingetragen hat. Denn in einem solchen Eintrag liegt gerade keine ggf. auch strafbewehrte Unterlassungserklärung. Dies gilt umso mehr, als die [X.] die Information über die Sperrung der Rufnummern für ihre Anrufe mit einer umfangreichen rechtlichen Stellungnahme verband, mit der sie den Eindruck vermittelte, zu einer Unterlassung oder dem Eintrag in die Blacklist rechtlich nicht verpflichtet zu sein. Sie wusste somit selbst, gegenüber der Klägerin keinerlei bindende Erklärung abgegeben zu haben.

c) Der vom [X.] zur Begründung herangezogene Anruf aus September 2020 war auch vom Streitgegenstand umfasst, da die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren mehrfach darauf hinwies, dass sie ihren Anspruch bereits durch diesen Anruf begründet sah. Da die [X.] auf diesem Wege zutreffend über die Sach- und Rechtslage aufgeklärt war, bedurfte es diesbezüglich keines weiteren gerichtlichen Hinweises (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 34. Aufl., § 139 Rn. 7).

d) Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung waren Ansprüche der Klägerin aus dem Anruf im Jahre 2020 nicht verjährt. Auf ihren Anspruch finden die allgemeinen Verjährungsregelungen des BGB Anwendung, nicht die des [X.]. Die Auffassung der [X.], sie stehe mit der Klägerin in einem Wettbewerbsverhältnis geht fehl und widerspricht ihrer eigenen, zu Beginn der Berufungsbegründung gegebenen Schilderung ihrer Tätigkeit. Diese besteht nicht in der Vermietung von Ferienwohnungen, sondern stellt nur einen Platz für Internetwerbung dar. Dass die Klägerin selbst eine Website betreibt, macht sie nicht zur Mitbewerberin auf diesem Gebiet. Damit besteht keine Anspruchskonkurrenz zwischen §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB und § 8 [X.]. Ist aber mangels Wettbewerbsverhältnisses ein Tatbestand des [X.] nicht erfüllt und kommt somit nur ein Anspruch aus § 823 BGB in Betracht, finden ausschließlich die §§ 195, 199 BGB auf die Verjährung Anwendung. Gleiches gilt für Ansprüche des Werbeadressaten aufgrund belästigender Werbung ([X.] in [X.] Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl., § 11 [X.] Rn. 69; [X.], Urteil vom 23.04.1991, 4 U 261/90 nach juris).

3. Somit gehen auch die Angriffe im Hinblick auf den Ersatz der Kosten der Abmahnung ins Leere. Diese betrafen nicht ausschließlich Anrufe aus September 2021, die lediglich „unter anderem“ angeführt wurden, insbesondere auch unter Berufung auf die Vorgänge im September 2020 (Anlage [X.], [X.]).