Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.09.2014, Az. VIII ZR 116/13

Die gemäß § 321a Abs. 1 und 2 ZPO statthafte und fristgerecht erhobene Anhörungsrüge hat keinen Erfolg.

1. Die Beklagte macht zum einen geltend, der Senat habe den Umstand nicht berücksichtigt, dass sie die streitigen Gaslieferungen für ihre Genossenschaftswohnungen bezogen und die dafür anfallenden Kosten "1:1" an die Wohnungsmieter weitergegeben habe. Aus diesem Grund hätte sie nicht als Unternehmerin im Sinne des § 14 BGB angesehen werden dürfen; vielmehr sei sie [X.] im Sinne des § 3 Nr. 22 [X.] 2005.

Die als übergangen gerügten Umstände sind nicht entscheidungserheblich. Die Unternehmereigenschaft der [X.] bei Abschluss des [X.] folgt bereits aus ihrer Rechtsform als eingetragener Genossenschaft. Eine Genossenschaft gilt kraft Gesetzes als [X.] (§ 17 Abs. 2 [X.]) mit der Folge, dass die von der [X.] getätigten Geschäfte zumindest aufgrund der Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB als Handelsgeschäfte im Sinne des § 343 HGB zu gelten haben (vgl. [X.], Urteile vom 5. Mai 1960 - [X.], NJW 1960, 1852, 1853; vom 22. Januar 1976 - [X.], [X.]Z 66, 48, 50 f.; vom 5. Mai 2011 - [X.], [X.]Z 189, 299 Rn. 21; vom 13. Juli 2011 - [X.], [X.], 2152 Rn. 17 ff.). Da bei Vorliegen eines solchen Handelsgeschäfts zugleich ein Unternehmergeschäft im Sinne des § 14 BGB gegeben ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2011 - [X.], aaO Rn. 19 mwN), haben sich weitere Ausführungen zu dieser Voraussetzung des § 310 Abs. 1 BGB erübrigt, zumal das Bestehen einer Unternehmerstellung nicht erfordert, dass mit der Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt wird, Gewinn zu erzielen (Senatsurteil vom 29. März 2006 - [X.], [X.]Z 167, 40 Rn. 16), hier also das bezogene Gas mit Gewinnaufschlag weiterzugeben.

Für die Beurteilung der Unternehmerstellung der [X.] unerheblich ist genauso die von ihr in Anspruch genommene und deshalb als übergangen gerügte [X.], ganz abgesehen davon, dass bereits die Voraussetzungen für eine Einordnung der [X.] als [X.] im Sinne des § 3 Nr. 22 [X.] 2005 (nämlich "Letztverbraucher, die Energie überwiegend für den Eigenverbrauch im Haushalt oder für den einen Jahresverbrauch von 10.000 Kilowattstunden nicht übersteigenden Eigenverbrauch für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kaufen") schon mit Blick auf die abgenommene Energiemenge offensichtlich nicht vorliegen.

2. Soweit die Anhörungsrüge im Hinblick auf die Ausführungen in Rn. 43 ff. des [X.] geltend macht, die Klägerin habe sich mit dem Änderungsvorbehalt die Möglichkeit offen gehalten, den vereinbarten Aufschlagsfaktor zum Nachteil des Kunden zu verändern, hat der Senat dieses Vorbringen im Sinne der [X.] gewürdigt (Rn. 44). Ohne Erfolg rügt die Anhörungsrüge, der Senat habe sich nicht mit der von der [X.] im zweitinstanzlichen Verfahren (Schriftsatz vom 31. Januar 2013) geäußerten Rechtsauffassung befasst, dass die streitige [X.] an § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV zu messen sei und dieser Prüfung nicht standhalte. Für eine analoge Anwendung des § 24 AVBFernwärmeV auf die Lieferung von Gas besteht bereits mangels einer Regelungslücke kein Raum.

Soweit die Anhörungsrüge darüber hinaus die Auffassung vertritt, der unwirksame Preisänderungsvorbehalt lasse sich von der [X.] nicht trennen und das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion hätte zur Unwirksamkeit auch der [X.] führen müssen, legt sie lediglich ihre von der Auffassung des Senats abweichende Rechtsauffassung dar; für eine derartige inhaltliche Überprüfung einer Entscheidung ist die Anhörungsrüge nach § 321a ZPO indes nicht eröffnet.