Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.02.2016, Az. VIII ZR 216/12

[X.]:[X.]:[X.]:2016:240216UVIIIZR216.12.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 216/12
Verkündet am:

24. Februar 2016

Vorusso

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 315; [X.] 2005 § 115 Abs. 2 Satz 3, § 116; [X.] § 4 Abs. 1, 2; [X.] § 23; [X.] 2003/55/[X.] (GasRL) Art. 2 Nr. 26, Art. 3 Abs. 3 iVm [X.]
a)
Anders als bei Haushaltskunden steht dem [X.] gegenüber [X.] im Sinne des Art.
2 Nr.
26 der [X.] 2003/55/[X.], die auch nicht gemäß § 3 Nr. 22 Alt. 2 [X.] 2005 als Haushaltskunden anzusehen sind, gemäß §
4 Abs. 1 und 2 [X.] auch nach dem Ablauf der bis zum 1. Juli 2004 reichenden Umsetzungsfrist der [X.] 2003/55/[X.] das Recht zu, die Preise nach billigem Ermessen (§
315 [X.]) zu ändern (Fortführung der [X.]surteile vom 28.
Oktober 2015
-
[X.], [X.], 2226, zur [X.] in [X.] bestimmt, und [X.], juris; vom 9. Dezember 2015 -
VIII ZR 208/12, juris, [X.], juris, und
[X.], juris).
b)
Diesem Preisänderungsrecht stehen die Transparenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit [X.] der [X.] 2003/55/[X.]
in der durch den Gerichtshof der [X.] im Urteil vom
23.
Oktober 2014 ([X.]/11 und [X.]/11, [X.], 849 -
Schulz und [X.]) vorgenommenen Auslegung nicht entgegen, da die [X.] deren Anwendung für [X.] nicht zwingend vorschreibt.
c)
Eine unter diesen Voraussetzungen vom [X.] einseitig gemäß § 4 Abs. 1, 2 [X.] vorgenommene Preiserhöhung unterliegt auch dann der Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.], wenn für den Kunden die Möglichkeit besteht, das Erdgas von einem anderen Anbieter zu beziehen.
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d)
Die Billigkeitskontrolle solcher Preiserhöhungen (§
315 [X.]) kann nicht entscheidend auf der Grundlage eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Gasversorgungsunterneh-men vorgenommen werden; vielmehr kommt es maßgeblich auf den konkreten [X.] an und ist eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks sowie der Inte-ressenlage beider Parteien vorzunehmen (Fortführung von [X.], Urteile vom 2.
Oktober 1991 -
[X.], [X.], 2065 unter [X.] und 2
a [X.]; vom 18.
Oktober 2007
-
III ZR 277/06, [X.] 174,
48 Rn. 20; vom 18.
Oktober 2011 -
KZR 18/10, [X.], 622 Rn.
17).
e)
Zu den Anforderungen an den Vortrag und das Bestreiten sowie an die Feststellung von (Bezugs-)Kostensteigerungen des [X.] (Fortführung der [X.]surteile vom 19.
November 2008 -
[X.], [X.] 178, 362 Rn. 45 ff.; vom 8. Juli 2009 -
[X.], [X.], 1957 Rn.
21, 30 f.; vom 28. Oktober 2015 -
[X.], aaO Rn.
89 ff., und [X.], aaO Rn.
91 ff.).
f)
Als eine zur Beendigung der von § 116 Satz 1 [X.] 2005 angeordneten Fortgeltung des alten Rechts für [X.]verträge mit [X.] führende Änderung des Vertrages im Sinne des § 116 Satz 2 [X.] 2005 ist nicht schon eine vom [X.] einseitig vorgenommene Änderung der allgemeinen Tarife und Bedingungen anzu-sehen; es bedarf wegen der mit der Vertragsänderung nach § 116 Satz 2 [X.] 2005 in-soweit verbundenen Beendigung der Grundversorgung vielmehr eines übereinstimmen[X.] Änderungswillens der Parteien.

[X.], Urteil vom 24. Februar 2016 -
VIII ZR 216/12 -
LG [X.]

AG [X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, die Richterin-nen
Dr.
[X.] und [X.] sowie [X.]
Bünger
und Kosziol
für Recht erkannt:
Auf die
Revision des [X.]n wird das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.]s [X.]
vom 6. Juni 2012
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, ein regionales Energieversorgungsunternehmen, verlangt von dem [X.]n, einem eingetragenen Mieterverein, die Zahlung restlichen Entgelts für Erdgaslieferungen.
Der [X.]
bezog von der Klägerin im [X.]raum von Februar 1989 bis Ende Juli 2010 leitungsgebunden Erdgas
für seine Geschäftsräume in [X.]. Hierzu hatten die Parteien im Jahre 1989 einen schriftlichen Gaslieferungsver-trag abgeschlossen. Mitte des Jahres 2003
verlegte der [X.] seine Ge-schäftsräume in eine andere Straße des Stadtgebiets, zeigte dies der Klägerin an
und bezog dort von der Klägerin ab dem 1. Juli 2003 Erdgas. Einen schriftli-chen [X.] unterzeichneten die Parteien hierzu nicht. Die Kläge-1
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rin übersandte dem [X.]n jedoch hinsichtlich dieser [X.] unter Angabe einer neuen Kundenummer ein als "Vertragsbestätigung zum 01.07.2003"
bezeichnetes Schreiben vom 17. Juli 2003. Darin heißt es unter anderem:
"Wir begrüßen Sie als Kunde[n]
für die oben genannte [X.]. Wir lie-fern Ihnen Ihre Energie nach den [X.] für Strom, Gas, Wasser, Fernwärme ([X.], [X.], [X.], [X.]) und informieren Sie in diesem Schreiben über Ihre Verträge."
Über die bisherige [X.] erstellte die Klägerin am 20. Oktober 2003 eine den Verbrauch bis zum 10. Oktober 2003 umfassende
Schlussrech-nung.
In der [X.] vom 1. Oktober 2004 bis zum 1. Januar 2010 nahm die
Klägerin -
jeweils nach vorheriger öffentlicher Bekanntgabe -
acht Erhöhungen und drei Senkungen des [X.] für das von ihr gelieferte Erdgas
vor. Zum 1. Oktober 2004 erhöhte sie den [X.] von 3,60 ct/kWh auf 3,90 ct/kWh, zum 1. Januar 2005 auf 4,10 ct/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 4,60 ct/kWh, zum 1. Januar 2006 auf 5,10 ct/kWh und zum 1.
Oktober 2006 auf 5,71 ct/kWh. Mit Wirkung zum 1. April 2007 senkte sie den [X.] auf 5,25
ct/kWh, erhöhte ihn zum 1. Januar 2008 auf 5,72 ct/kWh
und zum 1.
Oktober 2008 auf 7,27 ct/kWh. Zum 1. April 2009
senkte die Klägerin den [X.] auf 5,72 ct/kWh und nahm zum 1. Oktober 2009 eine weitere Absenkung auf 4,89
ct/kWh vor.
Zum 1. Januar 2010 erhöhte sie den [X.] schließlich auf 5,25 ct/kWh.
Der [X.] widersprach -
erstmals mit Schreiben vom 18. November 2004
und danach mehrfach -
den Preiserhöhungen und behielt den auf die Preiserhöhungen entfallenden Teil der [X.] ein. Aus der [X.] vom 13. November 2007 für den Versorgungszeitraum vom 1.
November 2006 bis zum 31. Oktober 2007 stehen deshalb 45,95

offen, aus 3
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der Jahresabrechnung vom 13. November 2008 für den Versorgungszeitraum vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2008 aus der [X.] vom 4. August 2010 für den Versorgungszeitraum vom 31. Ok-tober 2009 bis zum 30. Juni 2010 1.303,10

Die Zahlung des sich hieraus ergebenden Gesamtbetrags von 1.567,65

nebst Zinsen hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage zunächst begehrt. Sie macht geltend, Grund für die vorstehend genannten Preisänderun-gen seien jeweils Änderungen ihrer Bezugskosten
gewesen, deren Anstieg nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen der Gassparte ausgegli-chen worden sei.
Der [X.] macht demgegenüber geltend, zwischen den Parteien habe trotz der Verlegung der Geschäftsräume ein fortgesetztes Sonderkundenver-tragsverhältnis bestanden. In dessen Rahmen sei die Klägerin nicht zur einsei-tigen Erhöhung des Gaspreises berechtigt gewesen, da es an der wirksamen Vereinbarung eines Preiserhöhungsrechts gefehlt habe. Zudem entsprächen die streitgegenständlichen Preiserhöhungen nicht der Billigkeit.
Das Amtsgericht hat der Klage nebst Zinsen stattgegeben
und sie im Übrigen abgewiesen. Das [X.] hat die Beru-fung des [X.]n zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision verfolgt der [X.] seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage
weiter.
Der [X.] hat das vorliegende Verfahren mit Beschluss vom [X.] 2013 gemäß § 148 ZPO analog im Hinblick auf das beim Gerichtshof der [X.] (im Folgenden: Gerichtshof) damals aufgrund des Vorla-gebeschlusses des [X.]s gemäß Art. 267 AEUV im Verfahren [X.] anhängige Verfahren [X.]/11 ausgesetzt. In diesem Verfahren ist am 23. Ok-6
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tober 2014 die Entscheidung des Gerichtshofs ergangen ([X.]/11 und
[X.]/11, [X.], 849 -
Schulz und [X.]).

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Klägerin stehe gemäß § 433 Abs. 2 [X.] ein Anspruch auf Vergü-tung der Erdgaslieferungen in dem vom Amtsgericht zugesprochenen Umfang zu. Zwischen den Parteien sei konkludent durch die [X.] an der [X.] ein [X.]vertrag zustande gekommen. Demnach sei die Klägerin unmittelbar aufgrund des gesetzlichen Preisänderungsrechts ge-mäß §
4 Abs.
1 und 2 [X.]
zur Preisänderung befugt gewesen.
Entgegen der Auffassung des [X.]n hätten die Parteien das ur-sprüngliche Vertragsverhältnis betreffend die Belieferung der
früheren Ge-schäftsräume des [X.]n mit Erdgas zum 10. September 2003 beendet und bereits zum 1. Juli 2003 ein weiteres Vertragsverhältnis hinsichtlich der Beliefe-rung der neuen Geschäftsräume des [X.]n mit Erdgas begründet. Der [X.] habe der Klägerin den Umzug in die neuen Geschäftsräume angezeigt und ab dem 1. Juli 2003 mit der Entnahme von Gas aus dem Leitungsnetz der Klägerin in den neuen Geschäftsräumen begonnen. Dies habe von einem ob-jektiven Dritten an Stelle der Klägerin angesichts der örtlichen Gepflogenheiten nur dahin verstanden werden können, dass der [X.] die mit der Zurverfü-10
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gungstellung des Erdgases an der neuen Entnahmestelle verbundene [X.] auf Abschluss eines Gasversorgungsvertrages (§ 2 Abs. 2 [X.]) annehmen und den bezüglich der alten Entnahmestelle bestehenden Vertrag habe beenden wollen.
Dass die Klägerin die vom [X.]n gesetzten Erklärungstatbestände auch tatsächlich in dieser Weise verstanden habe, zeige der Umstand, dass sie hinsichtlich der neuen [X.] eine Vertragsbestätigung mit einer neu-en Kundennummer übersandt und hinsichtlich der alten [X.] eine Schlussabrechnung unter der alten Kundennummer des [X.]n erteilt habe. Da der Vertragsschluss durch die Entnahme von Gas zustande gekommen sei, sei der [X.] als Tarifkunde anzusehen. Zwar habe die Klägerin in ihren veröffentlichten Preisänderungsankündigungen zwischen Allgemeinen Tarif-preisen für Erdgas und Sonderpreisen für Heizgas unterschieden. Entscheidend komme es jedoch darauf an, dass die Klägerin in ihren öffentlichen [X.] darauf hingewiesen habe, dass
die veröffentlichten Tarife/Sonder-preise ein wesentlicher Bestandteil der [X.] seien. Damit sei aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers erkennbar gewesen, dass die Lieferung von Erdgas in Erfüllung der gesetzlichen Versorgungspflicht auf der Grundlage der [X.] erfolgen solle. Auch der von der Klägerin übersandten Vertragsbestätigung habe ein durchschnittlicher Verbraucher nichts anderes entnehmen können. Dass die Klägerin in ihrem Schreiben an den [X.]n vom 14. Dezember 2004 den Gasbezugsvertrag der Parteien [X.] als Sondervertrag bezeichnet habe, ändere an der vorgenann-ten rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses nichts.
Das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 2 [X.] habe im Verhältnis der Parteien auch nach dem Inkrafttreten des [X.] 2005 gemäß der darin enthaltenen Vorschrift des § 116 Satz 1 [X.] 2005 fortbestanden.
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Die Regelung des § 4 Abs.
2 [X.] begegne im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit [X.] Buchst. b oder c der [X.] 2003/55/[X.] (im Folgenden: [X.]) wegen des erforderlichen Maßes an Transparenz im Vertragsverhältnis der Parteien keinen Bedenken. Denn
die vorbezeichneten Bestimmungen der [X.] dienten dem Schutz der Verbraucher, insbe-sondere dem Schutz von Haushaltskunden im Sinne des Art.
2 Nr. 24 [gemeint: Nr. 25] dieser Richtlinie. Der [X.] gehöre jedoch als Nicht-Haushaltskunde im Sinne des Art. 2 Nr. 25 [gemeint: Nr. 26] der [X.] nicht zu dem vom persönlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie erfassten [X.].
Die in die Jahresabrechnungen vom 13. November 2008 und vom [X.] eingeflossenen Preiserhöhungen
zum 1. Oktober 2008 und 1. Januar 2010 entsprächen der Billigkeit
(§ 315 Abs. 3 [X.]). Die durch die Billigkeit ge-setzten Grenzen des Preisbestimmungsrechts nach § 4 Abs. 2 [X.] seien nicht überschritten, wenn das [X.] lediglich gesteiger-te Bezugskosten weitergegeben habe und die Bezugskostensteigerung nicht durch Einsparungen in anderen Bereichen innerhalb der Gassparte hätten auf-gefangen werden können.
Abgesehen davon entspreche eine im liberalisierten Gasmarkt vorge-nommene Preiserhöhung aber auch dann der Billigkeit, wenn der neue Tarif mit den Tarifen konkurrierender Anbieter vergleichbar sei. Da mittlerweile eine voll-ständige Markttransparenz durch Tarifvergleiche im [X.] und in den Print-medien hergestellt sei, rechtfertige die Wettbewerbssituation eine Beschrän-kung der im Rahmen des § 315 Abs. 3 [X.] vorzunehmenden Prüfung auf die Konformität des neuen Tarifs mit dem durchschnittlichen Wettbewerbspreis. Insoweit unterscheide sich die Sachlage bei [X.] nicht von derjenigen bei Kaufverträgen über andere marktgängige Waren. Dort sei der 16
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Marktpreis beziehungsweise die Marktpreisentwicklung von der Rechtspre-chung des [X.] als das im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 [X.] maßgebliche Kriterium anerkannt worden. Wie die Klägerin unter Vorlage von entsprechenden
Preisspiegeln unwidersprochen vorgetragen habe, hätten die erhöhten Preise der Klägerin in den Jahren 2008 bis 2010 stets im unteren beziehungsweise mittleren Preissegment aller bundesweit täti-gen Gasanbieter gelegen. Es spiele daher keine Rolle, ob die Preiserhöhung hier allein auf gestiegenen Bezugspreisen beruhe.
Ebenso sei es unerheblich, ob die vor dem 1. Oktober 2008 erfolgten Preiserhöhungen der Billigkeit ent-sprächen.
II.
Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
Das Berufungsgericht ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass im Rahmen des Umzugs des [X.]n der bisherige [X.] der Parteien beendet und konkludent durch [X.] in den neuen Geschäfts-räumen des [X.]n ab dem 1.
Juli 2003 ein neuer [X.] in Gestalt eines [X.]vertrages zwischen den
Parteien zustande gekom-men ist.
Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass es sich bei dem [X.]n
um einen [X.]
handelt
und der Klägerin daher ein Recht zur Preisänderung nach billigem Ermessen (§ 315 [X.]) ge-mäß § 4 Abs. 1 und 2 [X.] auch für den [X.]raum nach dem Inkrafttreten des [X.] 2005 und der [X.] zustand (§
116 [X.] 2005). Ebenfalls mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diesem [X.] die Transparenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit [X.] der [X.] 2003/55/[X.]
(im Folgenden: [X.]) nicht ent-18
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gegenstehen, da die
[X.] diese nur für Haushaltskunden, nicht jedoch für -
wie hier -
[X.]
zwingend vorschreibt.
Da § 4 Abs. 1, 2 [X.] mithin die Grundlage der von der Klägerin hier vorgenommenen Preiserhöhungen ist,
kommt es, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, auf deren Billigkeit nach § 315 [X.] an. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann
jedoch die Billigkeit der von ihm geprüften Preiserhöhungen
der Klägerin zum 1. Oktober 2008 und zum 1.
Januar 2010 nicht bejaht und demzufolge ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung restlichen Entgelts (§
433 Abs. 2 [X.]) in Höhe von nicht zuerkannt
werden. Auch kann mit dieser [X.] die Billigkeit der vor dem 1. Oktober 2008 erfolgten Preisänderungen
der Klägerin, denen der [X.] ebenfalls rechtzeitig widersprochen hat, nicht
für unerheblich erachtet werden.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Parteien im Rahmen des Umzugs des [X.]n das ursprünglich zwi-schen ihnen bestehende Vertragsverhältnis zum 10. September 2003 beendet und durch die seitens des [X.]n ab dem 1. Juli 2003 in dessen neuen Ge-schäftsräumen erfolgte [X.] konkludent einen ab diesem [X.]punkt geltenden neuen [X.] in Gestalt eines [X.]vertrages mit einem [X.] geschlossen haben.
a) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem ursprünglichen [X.] der Parteien aus dem Jahre 1989, wie die Revision meint, um einen Sonderkundenvertrag handelte, woraus die Revision herleiten will, dass die Parteien
dieses Vertragsverhältnis durch den Gasverbrauch in den neuen Geschäftsräumen fortgesetzt hätten. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der ursprüngliche [X.] von den Parteien 20
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einvernehmlich beendet worden. Gegen diese tatrichterliche Würdigung wendet sich die Revision vergeblich.
Das Berufungsgericht hat im Rahmen der von ihm vorgenommenen Ge-samtwürdigung des [X.] und des sonstigen Verhaltens der Parteien entscheidend darauf abgestellt, dass die Klägerin dem [X.]n, nachdem dieser ihr den Umzug in die neuen Geschäftsräume angezeigt hatte, eine Schlussrechnung hinsichtlich der bisherigen Geschäftsräume erstellt und ihm eine Vertragsbestätigung mit anderer Kundennummer für die neuen Geschäfts-räume übersandt hat. Soweit das Berufungsgericht namentlich aufgrund dieser Umstände und unter zusätzlicher Berücksichtigung der örtlichen Gepflogenhei-ten den ursprünglichen Vertrag als beendet angesehen hat, lässt dies einen Rechtsfehler nicht erkennen.
b) Ebenfalls frei von [X.] ist die Annahme des Berufungsge-richts, durch die Entnahme von Gas in den neuen Geschäftsräumen des [X.]n sei zwischen den Parteien konkludent ein neuer [X.] zustande gekommen.
aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens grundsätzlich ein Vertragsangebot zum [X.] eines Versorgungsvertrags in Form einer sogenannten [X.] zu sehen. Diese wird von demjenigen konkludent angenommen, der aus dem Lei-tungsnetz
des [X.], Gas, Wasser oder Fern-wärme entnimmt (siehe zuletzt [X.]surteile
vom 2. Juli 2014 -
VIII ZR 316/13, [X.] 202, 17 Rn. 10; vom 22. Juli 2014 -
VIII ZR 313/13, [X.] 202, 158 Rn.
12; jeweils
[X.]).
bb) Diese vom Berufungsgericht zutreffend herangezogenen Grundsätze bezweifelt auch die Revision nicht. Sie meint jedoch, vom konkludenten Ab-23
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schluss eines neuen [X.]es sei dann nicht auszugehen, wenn zwischen den Vertragsparteien bereits ein ungekündigtes Vertragsverhältnis bestehe, auf dessen Grundlage die betreffenden Versorgungsleistungen er-bracht würden. Dieser Einwand greift indes nicht durch.
(1) Zwar hat der [X.] in dem von der Revision genannten Urteil vom 28.
März 2007 ([X.], [X.] 171,
374 Rn. 20), dem die Fallgestaltung zugrunde lag, dass der Versorger nach einem Kundenwiderspruch den alten Tarif kündigen und den Kunden zu einem anderen Tarif versorgen
wollte, aus-geführt, die oben genannten Grundsätze des konkludenten Abschlusses
eines
Versorgungsvertrages durch die Entnahme von Energie gälten nicht, wenn zwi-schen den Parteien bereits ein ungekündigtes Vertragsverhältnis bestehe, auf dessen Grundlage die betreffenden Versorgungsleistungen erbracht würden; in diesem Fall komme der weiteren Abnahme von Energie keine Erklärungsbe-deutung zu.
Auch hat der [X.] in einem weiteren Urteil vom 6. Juli 2011 ([X.], NJW 2011, 3509 Rn. 16), in dem es um den Strombezug über einen anderen im selben Haus befindlichen Stromzähler
ging, ausgeführt, die oben genannten Grundsätze gälten nicht uneingeschränkt, wenn zwischen dem [X.] oder zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten schon eine Energieliefervereinbarung bestehe.
(2) Anders als im Streitfall fand jedoch in den vorbezeichneten Fällen ein Wechsel der zu versorgenden Räumlichkeiten nicht statt. Dabei kann [X.] bleiben, ob -
wie die Revisionserwiderung meint -
ein Energieversor-gungsvertrag typischerweise für den Bezug von Energie für eine bestimmte [X.] geschlossen wird
(aA vgl. [X.], [X.], 246; AG
Ludwigshafen, [X.], 82
[jeweils zum Stromlieferungsvertrag]). Denn 27
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jedenfalls in der Gesamtschau des im Streitfall erfolgten Wechsels der zu ver-sorgenden Räumlichkeiten und der vom Berufungsgericht darüber hinaus fest-gestellten,
oben bereits erwähnten Einzelfallumstände begegnet die Annahme
des Abschlusses eines neuen [X.]es hier keinen rechtlichen Bedenken.
(3) Gegen die von der Revision vertretene Fortführung des [X.] in den neuen Geschäftsräumen spricht schließlich auch der von der Revisionserwiderung angeführte Umstand, dass der alte Vertrag bezüglich des Gasbezugs in den früheren Geschäftsräumen zunächst noch fortgesetzt und nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst zum 10. September 2003 und damit mehr als zwei Monate nach Beginn des Gasbezugs in den neuen Geschäftsräumen
beendet wurde.
Gegenstand eines solchen Vertrages wären daher jedenfalls zeitweise zwei [X.]n gewesen. [X.] für einen dahingehenden Willen der Parteien lassen sich den [X.] aber nicht entnehmen. Übergangenen Sachvor-trag zeigt die Revision nicht auf.
c) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch die Annahme des Be-rufungsgerichts, bei dem neuen [X.] der Parteien handele es sich um einen [X.]vertrag, rechtlich nicht zu beanstanden.
aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]s kommt es für die Frage, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten [X.] und Preisen um Tarif-
beziehungsweise [X.] mit allgemeinen Tarifpreisen im Sinne von § 6 Abs. 1 des [X.]es ([X.] 1935)
in der im [X.], Gliederungsnummer 752-1, veröffentlichten bereinig-ten
Fassung, [X.]n im Sinne von § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 des [X.]es vom 24. April 1998 ([X.]; im Folgenden: 30
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[X.] 1998)
oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1, § 39 Abs. 1 des Gesetzes über die Elektrizitäts-
und Gasversorgung (Energiewirtschaftsge-setz -
[X.]) vom 7.
Juli 2005 ([X.]; im Folgenden: [X.] 2005) handelt, darauf an, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die [X.] zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen -
aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers -
im Rahmen einer Versorgungs-pflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (st.
Rspr.; siehe nur [X.]surteile vom 28. Oktober 2015 -
[X.], [X.], 2226
Rn. 17, zur [X.] in [X.] bestimmt, und [X.], juris Rn. 20; jeweils [X.]). Ersteres ist hier nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
Wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, steht es nach der Rechtsprechung des [X.]s einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife -
wie hier der Fall -
anzubieten ([X.]surteile vom 28. Oktober 2015 -
[X.], aaO Rn.
18, und [X.], aaO Rn. 21; jeweils [X.]).
bb) Dass es sich bei dem [X.]n nach den [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um
einen [X.] im Sinne des Art. 2 Nr. 26 der [X.] handelt, da er das Erdgas für andere Zwecke als den Eigenverbrauch im Haus-halt gekauft hat, steht -
wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat
und von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird -
der Annahme eines
[X.]vertrages ebenfalls nicht entgegen. Denn die zum [X.]punkt des Abschlusses des neuen [X.]es der Parteien geltenden [X.] in § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 und §
1 Abs. 1 Satz 1 der [X.] über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von [X.] vom 21. Juni 1979 ([X.] I S. 676 -
[X.])
sahen -
anders als die Nachfol-33
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geregelungen in §
36 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2005 und § 1 Abs. 1 und 2 der [X.] über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haus-haltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung -
[X.]) vom 26. Oktober 2006 ([X.] I S. 2391) -
eine allgemeine [X.]-
und Versorgungspflicht zu den öffentlich bekanntgegebenen [X.]n für "jedermann", mithin auch für [X.] -
wie den [X.]n -
vor
([X.] in [X.], [X.] [X.] zum Energierecht, 3. Aufl., § 116 [X.] Rn. 2; de Wyl in [X.]/
[X.], Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 14 Rn. 19; [X.], NJW 2007, 1030, 1033; [X.], [X.], 288, 289; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Stand Juni 2015, § 36 [X.] Rn. 17; vgl. auch BT-Drucks. 15/3917, S.
66; [X.], [X.], 2006, § 116 Rn. 3).
cc) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei
seiner Annahme des Vorliegens eines [X.]vertrages anerkannte Auslegungs-grundsätze außer [X.] gelassen, indem es dem Inhalt des Schreibens der Klä-gerin vom 14.
Dezember 2004 keine ausreichende Bedeutung beigemessen und ein weiteres Schreiben der Klägerin aus dem Monat August 2008 nicht [X.] habe. Die Revision meint, die von der Klägerin im erstgenannten Schreiben verwendete Formulierung, es handele sich bei dem [X.] der Parteien um einen "ausgehandelten Sondervertrag", weshalb
§ 315 Abs.
3 [X.] nicht anwendbar sei, sowie
die im letztgenannten Schreiben erfolg-te Verwendung der Bezeichnung "Sonderpreisregelung Heizung" seien
entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts keine [X.] erfolgten Falschbezeichnungen, sondern
gäben authentisch aus der Sicht der Klägerin das wieder, was zwischen den Parteien tatsächlich vereinbart worden sei, näm-lich ein (Norm-)Sonderkundenvertrag.
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(1) Die Revision weist zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass bei der Auslegung eines Vertrages auch das nachträgliche Verhalten der Vertragsparteien Berücksichtigung finden
kann
(§§ 133, 157 [X.]). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht jedoch weder hiergegen verstoßen noch rechtsfehlerhaft den Vortrag des [X.]n nicht ausgeschöpft.
Nach der Rechtsprechung des [X.] kann bei der [X.] auch das nachträgliche Verhalten der Vertragsparteien zu berücksichtigen sein. Dieses kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der Vertragsparteien haben (st. Rspr.; siehe nur [X.], Urteile vom 24. Juni 1988 -
V [X.], NJW 1988, 2878 unter 2 b; vom 7. Februar 2002 -
I [X.], [X.]
150, 32, 39; vom 22. Juni 2005
-
VIII ZR 214/04, NJW-RR 2005, 1323 unter II 2 a; vom 6. Juli 2005 -
VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter [X.]; vom 11. Oktober 2012 -
IX ZR 30/10, WM
2012, 2144 Rn. 14; vom 27. März 2013 -
I [X.], [X.], 1619 Rn.
46; jeweils [X.]).
(2) Das Berufungsgericht hat dementsprechend zu Recht das Schreiben der Klägerin vom 14.
Dezember 2004 in seine Auslegung des Gaslieferungsver-trages der Parteien einbezogen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte aufgrund
des vorbezeichneten Inhalts dieses Schreibens
zu der Beurtei-lung gelangen müssen, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien um einen (Norm-)Sonderkundenvertrag handele, geht fehl.
Die Revision verkennt bereits im Ausgangspunkt, dass es bei der hier vorliegenden Art des Vertragsabschlusses in Gestalt einer seitens des Kunden durch die Entnahme von Gas konkludent angenommenen [X.] des [X.] -
auch mit Blick auf den [X.] derartiger 36
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Verträge -
entscheidend auf den objektiven Inhalt dieser beiden konkludenten Willenserklärungen, nicht hingegen auf etwaige entgegenstehende Äußerungen ankommt (vgl. [X.]surteile vom 2. Juli 2014 -
VIII ZR 316/13, aaO; vom 22.
Juli 2014 -
VIII ZR 313/13, aaO; jeweils [X.]).
Dementsprechend bestimmt sich auch der Inhalt eines solchen [X.]es, wie oben bereits erwähnt, nach dem Verständnis des durchschnittlichen Abnehmers auf der Grundlage der veröffentlichten [X.] des [X.].
Dies führt hier nach
der [X.] Würdigung des Berufungsgerichts zu der Annahme eines [X.]vertrages.
Mit ihrer gegenteiligen Auffassung lässt die Revision zudem
außer [X.], dass unabhängig von den vorbezeichneten Grundsätzen ein sich aus einem nachträglichen Verhalten der Parteien ergebendes Indiz voraussetzte, dass dieses Rückschlüsse auf den übereinstimmenden Willen der Parteien bei [X.] zuließe (vgl. [X.]surteil vom 9.
Juli 2014 -
VIII ZR 376/13, [X.] 202, 39 Rn. 38). Die hier im Schreiben der Klägerin vom 14. Dezember 2004 enthaltene
-
vereinzelt gebliebene und nur einseitig erfolgte -
nachträgliche Be-zeichnung des Vertragsverhältnisses der Parteien als Sondervertrag
erfüllt die-se Voraussetzung schon deshalb nicht, weil sie nach den [X.], auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung des Verhaltens der Parteien getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich auf einem Irrtum der Klägerin beruhte.
Im Übrigen verkennt die Revision, dass selbst eine -
hier nicht gegebene -
übereinstimmende Vertragsbezeichnung durch die Parteien nicht ausschlag-gebend für den rechtlichen Inhalt des Vertrages wäre, wenn andere Umstände, wie hier insbesondere die Beendigung des auf die früheren Geschäftsräume des [X.]n bezogenen [X.]es und die auf der Grundlage der veröffentlichten allgemeinen Tarife der Klägerin erfolgte [X.] 40
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durch den [X.]n
in dessen neuen Geschäftsräumen,
für einen anderen Vertragstyp sprechen. Maßgeblich kommt es, wie das Berufungsgericht zutref-fend angenommen hat, darauf an, welchem gesetzlichen Vertragstyp -
hier
einem [X.]vertrag gemäß den Vorschriften der § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 [X.] 1998 und der [X.] -
ein Vertrag seinem Inhalt nach zuzuordnen ist (vgl. hierzu bereits [X.], 99, 103, sowie [X.], Urteil vom 5. Oktober 1951
-
I [X.], [X.] 3, 200, 202, und [X.], Urteil vom 14. Februar 1972 -
21 [X.], juris Rn. 48).
(3) Bereits aus den vorstehend genannten Gründen bleibt auch die Rüge der Revision ohne Erfolg, für
das Bestehen eines Sonderkundenvertrages spre-che (auch) der Inhalt des im August 2008 verfassten -
vom Berufungsgericht nicht ausdrücklich erwähnten -
Schreibens der Klägerin, in welchem diese im Rahmen der Ankündigung einer Preiserhöhung die Bezeichnung "Sonderpreis-regelung Heizung" verwendete.
Mit ihrer gegenteiligen Auffassung übersieht die Revision zudem, dass diese
Bezeichnung ersichtlich im Zusammenhang mit der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch in den veröffentlichten Preisänderungsankündigungen der Klägerin im Rahmen ihrer [X.] enthaltenen Unterscheidung zwischen Allgemeinen Tarifpreisen für Erdgas und Sonderpreisen für Heizgas steht, welche das Berufungsgericht in seine Würdigung des Vertragstyps einbezogen und unter Berücksichtigung des Ge-samtinhalts der von der Klägerin veröffentlichten Tarife sowie der Rechtspre-chung des [X.]s rechtsfehlerfrei als einen der Annahme eines [X.]ver-trages nicht entgegenstehenden
Umstand angesehen hat.
(4) Wie die Revisionserwiderung zutreffend ausführt, lässt sich den Fest-stellungen des Berufungsgerichts schließlich auch nicht etwa entnehmen, dass die Parteien den [X.] nach dessen Abschluss einvernehmlich von einem [X.]vertrag in einen (Norm-)Sonderkundenvertrag geändert 42
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hätten (vgl. hierzu [X.]surteil vom 28. Oktober 2015 -
[X.], aaO Rn.
19 [X.]). Auch die Revision macht dies nicht geltend.
2. Im Rahmen des somit hinsichtlich der neuen Geschäftsräume des [X.]n ab dem 1. Juli 2003 bestehenden [X.]vertrages, stand der Klä-gerin gemäß dem hier nach §
116 [X.] 2005 auch über den [X.]punkt des Inkrafttretens
des [X.] 2005 und der [X.] hinaus bis zum Ende dieses Vertragsverhältnisses der Parteien anzuwendenden §
4 Abs. 1 und 2 [X.] das Recht zu, die Preise nach billigem Ermessen (§
315 [X.]) zu ändern.
Die Transparenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 Satz
4 bis 6 in Verbindung mit [X.] der [X.]
in der durch den Gerichtshof im Urteil
vom 23. Okto-ber 2014 [X.]/11 und [X.]/11, aaO -
Schulz und [X.])
vorgenomme-nen Auslegung stehen diesem Preisänderungsrecht der Klägerin nicht entge-gen, da es sich bei dem [X.]n, wie oben (unter [X.])
ausgeführt, [X.] als in den vom [X.] im [X.] an das vorgenannte Urteil des [X.] durch die Urteile vom 28. Oktober 2015 ([X.], aaO, und [X.], aaO) entschiedenen Fällen, die jeweils Haushaltskunden betra-fen, um einen [X.]
im Sinne des Art. 2 Nr. 26 der [X.]
handelt. Für diesen Kundenkreis schreibt die [X.] eine An-wendung der genannten Transparenzanforderungen nicht zwingend vor, und der nationale Gesetz-
und Verordnungsgeber hat diesen Kundenkreis lediglich bis zu einem -
hier überschrittenen -
Jahresverbrauch von 10.000 Kilowattstun[X.] als Haushaltskunden eingestuft
(§ 3 Nr. 22 [X.] 2005).
a) Das Berufungsgericht hat -
wenn auch ohne Begründung -
im [X.] zutreffend angenommen, dass auf das am 1. Juli 2003 begonnene [X.] der Parteien durchgängig bis zu dessen Beendigung im [X.] des Jahres 2010 die Vorschriften des [X.] 1998 und der [X.] -
und 44
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damit auch die vorgenannte Bestimmung des § 4 Abs. 1 und 2 [X.] -

Anwendung finden.
aa) Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 der aufgrund der Ermächtigungsgrundlage in § 11 Abs. 2 [X.] erlassenen [X.]
sind deren Regelungen kraft dieser Rechtsverordnung zwingend Bestandteil des Versorgungsvertrages (vgl. Se-natsurteile vom 28. Oktober 2015 -
[X.], aaO Rn. 68, und [X.], aaO Rn. 70).
Dies gilt -
wie oben (unter [X.]) ausgeführt -
im hier maßgeblichen [X.]raum auch für [X.]verträge (Grundversorgungsver-träge)
mit [X.].
bb) Die Übergangsregelung in § 115 Abs. 2 des am 13. Juli 2005 in [X.] getretenen [X.] 2005 sieht
in Bezug auf zu diesem [X.]punkt bestehende
Verträge über die Belieferung von Letztverbrauchern (§ 3 Nr. 25 [X.]) mit Energie im Rahmen der allgemeinen Versorgungspflicht -
mithin für Tarifkun[X.]verträge ([X.]) -
grundsätzlich vor, dass Verträge mit einer Laufzeit bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Inkrafttreten dieses Ge-setzes unberührt bleiben (§ 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2005). Hingegen sind [X.] Verträge mit einer längeren Laufzeit -
mithin auch
ein, wie hier, unbe-fristeter
Vertrag -
spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten einer zu diesem Gesetz nach § 39 oder § 41 [X.] 2005 erlassenen Rechtsverordnung -
hier der am 8. November 2006 in [X.] getretenen [X.] -
an die jeweils entspre-chenden Vorschriften dieses Gesetzes und die jeweilige Rechtsverordnung nach Maßgabe dieser Rechtsverordnung
anzupassen
(§ 115 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2005; vgl. auch [X.], Urteil vom 15. Dezember 2015 -
EnZR 65/14, juris Rn. 28).
§ 23 [X.] sieht hierzu eine entsprechende Übergangsregelung vor.
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cc)
§ 116 [X.] 2005 trifft indessen
für [X.], mit de-nen ein [X.]vertrag besteht, eine gegenüber den vorbezeichneten Grundsätzen speziellere Übergangsregelung
(vgl. [X.], aaO, § 115 Rn. 2 und § 116 Rn. 4). Diese ist erforderlich, da §
36 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2005 und § 1 Abs. 1 und 2 [X.] eine Grundversorgung -
anders als nach der bis dahin geltenden Rechtslage des [X.] 1998 und der [X.] (siehe oben [X.]) -
nur noch für Haushaltskunden vorsehen
und daher die in § 115 Abs. 2 Satz
3 [X.] 2005 für länger laufende [X.]verträge grundsätzlich vorgesehe-ne
Überleitung in [X.] nach neuem Recht für Tarifkun[X.]verträge mit [X.] nicht möglich ist ([X.], aaO Rn. 2 f.; [X.], aaO,
§ 116 Rn. 3 f.; [X.], aaO).
Um die Fortgeltung solcher Verträge über das Inkrafttreten des [X.] 2005 hinaus zu ermöglichen ([X.], aaO Rn. 3; [X.], aaO Rn. 8), bestimmt §
116 Satz 1 [X.] 2005, dass unbeschadet des § 115 [X.] 2005 die §§
10 und 11 [X.] 1998 sowie die [X.]
auf bestehende [X.]verträge, die nicht mit Haushaltskunden im Sinne dieses Gesetzes abgeschlossen wor[X.] sind, bis zur Beendigung der bestehenden Verträge weiter anzuwenden
sind. Lediglich bei Änderungen dieser Verträge und bei deren Neuabschluss sollen gemäß § 116 Satz 2 [X.] 2005 die Bestimmungen des [X.] 2005 und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen [X.] gelten.
dd) Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, sind im Streitfall die Voraussetzungen des § 116
Satz 1 [X.] 2005 erfüllt und daher, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder ein Neuab-schluss noch eine Änderung des [X.]es im Sinne des § 116 Satz 2 [X.] 2005 erfolgt ist, die §§
10 und 11 [X.] 1998 sowie die [X.] der [X.] auf das Vertragsverhältnis der Parteien bis zu dessen Beendigung im [X.] 2010 weiter anzuwenden.
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(1) Bei dem [X.]n handelt es sich nicht um einen Haushaltskunden im Sinne des [X.] 2005.
(a) Nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 22 [X.]
2005 sind Haushalts-kunden Letztverbraucher
(§ 3 Nr. 25 [X.] 2005), die Energie überwiegend für den Eigenverbrauch im Haushalt oder für den einen Jahresverbrauch von 10.000 Kilowattstunden nicht übersteigenden Eigenverbrauch für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kaufen. Der Gesetzgeber hat [X.] von der ihm durch Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der [X.] 2003/55/[X.] er-öffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Begriff des Haushaltskunden wei-ter als nach der in dieser Richtlinie und in der [X.] enthaltenen Defini-tion zu fassen und auf diese Weise auch Kleinunternehmen in die [X.] einzubeziehen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 3 Rn. 41; [X.] in [X.]/[X.], Recht der Ener-gie-
und Wasserversorgung, Stand September 2014, § 36 [X.] Rn.
68; [X.], aaO, § 3 Rn. 175).
(b) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 116 Satz 1 [X.] als erfüllt angesehen und ist damit unausgesprochen
und im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der [X.], den es -
wie oben [X.] -
in anderem Zusammenhang zutreffend als [X.]
im Sinne des
Art. 2 Nr. 26 der [X.] eingestuft hat, auch kein Haushalts-kunde im Sinne des § 3 Nr. 22 [X.] 2005 ist.
Der [X.] hat zwar
das von der Klägerin bezogene Erdgas gemäß den Feststellungen des Berufungsge-richts für den Eigenverbrauch gekauft. Bei diesem Eigenverbrauch handelte es sich indes weder um einen solchen im Haushalt noch um einen für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke innerhalb der oben genannten Jahresverbrauchsgrenze
von bis zu 10.000 Kilowattstunden.
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(aa) Eigenverbrauch im Haushalt gemäß § 3 Nr. 22 [X.]
ist der Ener-gieverbrauch für eigene private Zwecke in einem Haushalt. Dabei ist unter ei-nem Haushalt im Sinne der vorbezeichneten Bestimmung die räumliche und wirtschaftliche Einheit zu verstehen, die unabhängig vom Lebensstandard der Haushaltsangehörigen Grundlage und Mittelpunkt des privaten täglichen Le-bens ist ([X.], aaO
Rn. 72). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da der [X.] das Erdgas für seine Geschäftsräume
bezog, in denen er sei-ner Tätigkeit als Mieterverein nachgeht.
(bb) Der [X.] hat damit das von der Klägerin bezogene Erdgas für berufliche beziehungsweise gewerbliche Zwecke gekauft. Nach den [X.] fehlt es jedoch an der für die Annahme einer Haushaltskundeneigenschaft insoweit erforderlichen
weiteren
Voraussetzung
eines Jahresverbrauchs, der die in § 3 Nr. 22 [X.] 2005 genannte Grenze von 10.000 Kilowattstunden nicht übersteigt. Das Berufungsgericht hat zwar ausdrückliche Feststellungen zum Jahresverbrauch des [X.]n nicht getrof-fen. Jedoch ergibt sich aus dem Inhalt der im Berufungsurteil genannten [X.]en
der Klägerin, die das Berufungsgericht seinen Feststellungen zugrunde gelegt hat, dass der Erdgas[X.] des [X.]n bei In-krafttreten des [X.] 2005 und auch sonst bei über 30.000 Kilowattstunden jährlich und damit deutlich über der vorgenannten Grenze des § 3 Nr. 22 [X.] von 10.000 Kilowattstunden pro Jahr lag.
(2) Der somit gemäß § 116 Satz 1 [X.] anzunehmenden Fortgeltung der §§ 10 und 11 [X.] 1998 sowie der Bestimmungen der [X.] auf das Vertragsverhältnis der Parteien bis zu dessen Beendigung steht die in § 116 Satz 2 [X.] enthaltene Ausnahmeregelung nicht entgegen. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist weder ein Neuabschluss des Gasliefe-54
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rungsvertrages der Parteien erfolgt noch hat bis zu dessen Beendigung im [X.] 2010 eine Änderung im Sinne des § 116 Satz 2 [X.] stattgefunden.
Allerdings stellt nach der in der Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung bereits jede Preisänderung, mithin auch eine vom Gasversorger
-
wie hier von der Klägerin -
einseitig
vorgenommene Änderung der allgemeinen Tarife und Bedingungen gemäß dem im Vertragsverhältnis mit [X.] fortgeltenden § 4 Abs. 1, 2 [X.],
eine Änderung des Vertrages im Sinne des § 116 Satz 2 [X.] 2005 dar ([X.], aaO, § 116
Rn.
15; de Wyl in [X.]/[X.], aaO; de Wyl/[X.]/[X.],
Netzan-schluss-
und Grundversorgungsverordnungen, 2008, § 23 StromGVV/[X.] Rn. 6; [X.] in [X.]/[X.], aaO, §
23 StromGVV Rn. 16; [X.], aaO
S.
1034; [X.], aaO; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Stromwirt-schaft, 2. Aufl., Kapitel 60 Rn. 38).
Diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen, soweit sie auch eine vom Gasversorger einseitig vorgenommene Preisänderung als Vertragsänderung im Sinne des § 116 Satz
2 [X.] 2005 ansieht.
(a) Zwar spricht der Wortlaut dieser Bestimmung nicht gegen die vorbe-zeichnete Auffassung. Auch lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entneh-men, ob der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 116 Satz 2 [X.] unter dem Begriff der Änderung des Vertrages auch eine einseitig vorgenommene
(wirk-same)
Preisänderung verstanden hat. In der Einzelbegründung zu § 116 [X.] 2005 wird lediglich ausgeführt:
"Die Vorschrift stellt klar, dass bisherige [X.]verträge, die nicht mehr von der Grundversorgungspflicht nach § 36 [[X.] 2005] erfasst werden, unberührt bleiben."
(BT-Drucks. 15/3917, S. 76)
Es ergibt sich jedoch aus der Gesetzessystematik sowie aus dem Sinn und Zweck des § 116 [X.], dass nicht bereits jede vom Gasversorger einsei-57
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tig vorgenommene Preisänderung zu
einer Beendigung der von § 116 Satz 1 [X.] 2005 angeordneten
Weitergeltung des alten Rechts (§§ 10 und 11 [X.] 1998 und [X.])
sowie der danach auch für [X.] vorgesehenen Grundversorgung führt.
(b)
Das Gesetz sieht in § 116 Satz 1 [X.] 2005 für bestehende Ta-rifkundenverträge mit [X.] im Grundsatz
auch für -
wie hier -
unbefristete Verträge die Fortgeltung des alten Rechts bis zum Vertragsende
vor.
Wie sich aus den oben genannten Gesetzesmaterialien ergibt, wollte der Gesetzgeber die bestehenden Vertragsverhältnisse mit diesen Kunden, für die § 36 [X.] 2005 eine Grundversorgungspflicht nicht mehr vorsah, unberührt lassen (BT-Drucks., aaO) und damit das Fortbestehen dieser [X.]se und der Grundversorgungspflicht über den [X.]punkt des Inkrafttretens des [X.] 2005 hinaus ermöglichen (vgl. [X.], aaO Rn. 3).
Auf diese Weise sollte
das Vertrauen der [X.] auf den Fortbestand der [X.] als [X.]
geschützt werden
([X.], aaO Rn. 8
f.).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz der Fortdauer der [X.]spflicht bis zum Ende des [X.]es ist lediglich für den Fall der Änderung oder des [X.] des Vertrages vorgesehen
(§
116 Satz
2 [X.] 2005). Bei dem letztgenannten Tatbestandsmerkmal handelt es sich insoweit um eine besondere Form der Beendigung des [X.]vertra-ges, als der Neuabschluss des Vertrages in der Regel mit einer (vorzeitigen) Beendigung des [X.] einhergeht und ebenso wie diese auf einer Vereinbarung der Parteien beruht. Mit dem Neuabschluss des [X.] der frühere Tarifkunde seinen Willen, aus der allgemeinen Versorgungs-pflicht entlassen zu werden ([X.], aaO Rn. 16).
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Erfordern mithin sowohl die grundsätzliche Regelung in § 116
Satz 1 [X.] als auch die vorbezeichnete Variante des § 116 Satz 2 [X.] eine [X.] der Parteien, um die einschneidende Folge der [X.] eintreten zu lassen, spricht demnach bereits die Gesetzessystematik dafür, die zweite Tatbestandsvariante des § 116 Satz 2 [X.] -
die Änderung des Vertrages -
nicht an geringere Voraussetzungen zu knüpfen. Erst recht gilt dies angesichts des sich bereits aus dem oben darge-stellten Willen des Gesetzgebers ergebenden [X.] des
§ 116 [X.], die bisherigen
[X.]verträge, die nicht mehr von der [X.] nach § 36 [X.] 2005 erfasst werden, unberührt zu lassen und damit das Vertrauen der [X.] auf den Fortbestand der Versorgung als [X.] zu schützen.
Im Übrigen liefen anderenfalls -
was auch die
Literatur im Ansatz erkennt (vgl. [X.], aaO; [X.], aaO; [X.], aaO) -
die Übergangsregelungen in §
116 Satz 1 und 2 Alt. 1 [X.] 2005 angesichts der in der Praxis zu verzeichnenden Häufigkeit einseitiger Preisänderungen von [X.] faktisch leer.
b) Aufgrund des mithin auf das Vertragsverhältnis der Parteien bis zu dessen Beendigung anzuwendenden §
4 Abs. 1 und 2 [X.] stand der Klägerin grundsätzlich das Recht zu, die Preise nach billigem Ermessen (§
315 [X.]) zu ändern. Die Transparenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 Satz
4 bis 6 in Verbindung mit [X.] der [X.]
2003/55/[X.] in der durch den Gerichtshof im Urteil
vom 23. Oktober 2014 ([X.]/11 und [X.]/11, aaO -
Schulz und [X.])
vorgenommenen Auslegung stehen dem -
anders als die Revision meint -
nicht entgegen.
aa) Allerdings hat der [X.] in seinen Urteilen vom 28.
Oktober 2015 ([X.], aaO
Rn. 33 ff., und [X.], aaO
Rn. 35 ff.; bestätigt durch [X.]surteile vom 9. Dezember 2015 -
VIII ZR 208/12, juris Rn. 14, 18, 62
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[X.], juris Rn. 14, 18, und [X.], juris
Rn. 21) im [X.] an das vorbezeichnete Urteil des Gerichtshofs entschieden, dass § 4 Abs. 1 und 2 [X.] ein gesetzliches Preisanpassungsrecht des Energieversorgers für die -
im vorliegenden Fall maßgebliche -
[X.] ab dem 1.
Juli 2004 -
dem [X.] der Umsetzungsfrist der [X.] 2003/55/[X.] -
nicht (mehr) entnom-men werden
kann, weil eine solche Auslegung nicht mit den vorbezeichneten Transparenzanforderungen vereinbar wäre.
bb) Die
in den vorgenannten Urteilen des [X.]s entwickelten [X.] sind jedoch auf den Streitfall nicht anzuwenden, da es hier -
anders als in den vom [X.] bisher entschiedenen Fällen -
nicht um Preisänderungen im Rahmen eines [X.]vertrages mit einem Haushaltskunden gemäß Art. 2 Nr. 25 der [X.] geht, sondern es sich bei dem [X.]n um einen [X.] gemäß Art. 2 Nr. 26 der genannten Richtlinie handelt.
Für diesen
Kundenkreis schreibt die [X.] eine Anwendung der Trans-parenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 Satz
4 bis 6 in Verbindung mit [X.] nicht zwingend vor, und der nationale Gesetz-
und Verordnungsgeber hat diesen Kundenkreis lediglich bis zu einem -
hier überschrittenen -
Jahresver-brauch von 10.000 Kilowattstunden als Haushaltskunden eingestuft (§ 3 Nr. 22 [X.] 2005).
(1) Gemäß Art.
3 Abs. 3 Satz 6 der [X.] schließen die in deren Art. 3 Abs. 3 Satz 1 bis 5 genannten Maßnahmen zum Schutz
des Kunden die in [X.] aufgeführten Maßnahmen -
und damit auch die Transparenzanfor-derungen gemäß Buchst. b und c dieses Anhangs -
"zumindest im Fall der Haushaltskunden"
ein.
(2) Aus der Verwendung des Wortes "zumindest"
folgt -
im Sinne eines acte claire
(vgl. [X.], Urteil vom 9. September 2015 -
C-72/14, juris Rn. 57 65
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28
-

bis
59; [X.], GmbHR 2013, 598, 600; [X.]surteil vom 16. September 2015 -
VIII ZR 17/15, [X.], 2058 Rn. 33; jeweils [X.]) -
eindeutig, dass die Richtlinie eine Umsetzung der in [X.] genannten Transparenzanforderun-gen
in nationales Recht zwingend nur für Haushaltskunden vorschreibt, eine Umsetzung auch hinsichtlich der [X.] aber zulässt, sofern die Mitgliedstaaten die Schaffung eines entsprechenden Schutzes dieser Kun[X.] für angezeigt halten. Die Richtlinie strebt mithin insoweit nur eine auf die Haushaltskunden bezogene Mindestharmonisierung an.
Dies wird insbesondere durch den Erwägungsgrund 26 Abs.
2 Satz 2
der [X.]
bestätigt, wonach die von den Mitgliedstaaten zum Schutz der Endkunden ergriffenen Maßnahmen für nichtgewerbliche Kunden und kleine und mittlere Unternehmen unterschiedlich ausfallen
können.
(3) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] ge-äußerten Auffassung der Revision ergibt sich nichts anderes daraus, dass die Mitgliedstaaten gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der [X.] geeignete Maß-nahmen zum Schutz der Endkunden und zur Gewährleistung eines hohen Ver-braucherschutzes zu ergreifen und insbesondere dafür Sorge zu tragen haben, dass für schutzbedürftige Kunden ein angemessener Schutz besteht. Die Revi-sion meint,
hieraus lasse sich ableiten, dass die Transparenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 der [X.] insgesamt, mithin auch diejenigen des Anhangs A der [X.],
nicht nur für Haushaltskunden, sondern für sämtliche End-kunden im Sinne des Art. 2 Nr. 27 der [X.], zu denen auch der [X.] gehöre, zu gelten hätten.
Dieser Einwand der Revision greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass der [X.] Endkunde im Sinne des Art. 2 Nr. 27 der [X.]
ist, da er das Erdgas für den Eigenbedarf gekauft hat. Die Revision lässt jedoch außer [X.], 68
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dass der Unionsgesetzgeber die hier in Rede stehenden Transparenzanforde-rungen des Anhangs
A der [X.], wie sich eindeutig aus dem Inhalt des Art. 3 Abs. 3 Satz 6 dieser Richtlinie und der Systematik der Bestimmungen des vorgenannten Absatzes 3 ergibt, speziell für Haushaltskunden -
mithin für diejenige Untergruppe der Endkunden, die
das Erdgas für den Eigenverbrauch im Haushalt kauft (Art. 2 Nr. 25 der [X.]; vgl. auch [X.] in
[X.]/[X.], aaO, § 3 [X.] Rn. 194 [X.]; Boesche
in [X.], aaO, § 3 [X.] Rn. 132; [X.], aaO,
§ 3 Rn. 190 [jeweils zum Verhältnis der Begriffe des Haushaltskunden und des -
dem Endkunden gemäß Art. 2 Nr. 27 der [X.] entsprechenden -
Letztverbrauchers im [X.] 2005])
-, nicht hinge-gen für sämtliche Endkunden zwingend beachtet wissen wollte.
(4) Der nationale Gesetzgeber hat -
wie oben (unter [X.] (1) (a)) be-reits erwähnt -
mit der Legaldefinition in § 3 Nr. 22 [X.] 2005 von der ihm unionsrechtlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Begriff des Haushaltskunden weiter zu fassen als in Art. 2 Nr. 25 der [X.] 2003/55/[X.]
vorgesehen, indem er als Haushaltskunden auch solche Letztver-braucher ansieht, die Energie für den einen Jahresverbrauch von 10.000 [X.] nicht übersteigenden Eigenverbrauch für berufliche, landwirtschaft-liche oder gewerbliche Zwecke kaufen. Unter diesen erweiterten Haushaltskun[X.]begriff fällt der [X.] aufgrund seines höheren Jahresverbrauchs jedoch nicht (siehe oben [X.] (1) (b) (bb)).
3. Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht demgemäß im Ergebnis zu
Recht angewendeten § 4 Abs. 1 und 2 [X.] kann indes mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung weder die Billigkeit der von der Klä-gerin zum 1.
Oktober 2008 und zum 1. Januar 2010 vorgenommenen
Preiser-höhungen, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat, festgestellt noch ein An-spruch der Klägerin auf Zahlung restlichen Entgelts (§ 433 Abs. 2 [X.]) in Höhe 71
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Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts ist die Billigkeit der Preiserhöhungen nicht schon deshalb zu bejahen, weil letztere nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts
im unte-ren beziehungsweise mittleren Preisbereich aller bundesweit tätigen Gasanbie-ter lagen. Auch kann mit der Begründung des Berufungsgerichts die Billigkeit der vor dem 1. Oktober 2008 vorgenommen Preisänderungen der Klägerin, de-nen der [X.] ebenfalls rechtzeitig widersprochen hat, nicht für unerheblich erachtet werden.
a) Allerdings können die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 [X.] im konkreten Fall vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegan-gen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung ver-sperrt hat ([X.], Urteile vom 18. Oktober 2007 -
III ZR 277/06, [X.] 174, 48 Rn. 21; vom 19. November 2008 -
[X.], [X.] 178, 362 Rn. 28; vom 8. Juli 2015 -
VIII ZR 106/14, [X.], 3564 Rn. 26; jeweils [X.]). Derartige Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht hier unterlaufen.
Das Berufungsgericht hat zwar die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass die streitgegenständlichen Preiserhöhungen der Billigkeit entsprechen, zutreffend der Klägerin als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 [X.] nach billigem Ermessen zu treffen hat ([X.]surteil
vom 19. November 2008 -
[X.], aaO [X.]). Das Berufungsgericht ist jedoch, indem es Feststellungen zu den von der Klägerin behaupteten Steige-rungen ihrer Bezugskosten nicht getroffen, sondern allein auf den Vergleich des von der Klägerin verlangten [X.] mit dem Preisniveau anderer 73
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31
-

Gasanbieter abgestellt hat, von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz [X.], der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung ver-sperrt hat.
b) Nach der auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren bisherigen Rechtsprechung des [X.]s ist der Vorschrift des § 4 Abs. 1 und 2 [X.]
zu entnehmen, dass dem [X.] das Recht zusteht, die Preise nach billigem Ermessen (§
315 [X.]) zu ändern (siehe nur [X.]surteile vom 13. Juni 2007 -
[X.], [X.] 172, 315 Rn. 14 ff.; vom 19. Novem-ber 2008 -
[X.],
aaO
Rn.
26; vom 15.
Juli 2009 -
VIII ZR 56/08, [X.] 182, 41 Rn.
18
ff.; ebenso [X.], Urteil vom 29. April 2008 -
KZR 2/07, [X.] 176, 244 Rn. 26).
Zugleich trifft das [X.] auf-grund der gesetzlichen Bindung des allgemeinen Tarifs an den Maßstab der Billigkeit die Rechtspflicht, bei einer Preisänderung Kostensenkungen ebenso und nach gleichen Maßstäben zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen (Se-natsurteile vom 15.
Juli 2009 -
VIII [X.], [X.] 182, 59 Rn. 28; vom 13.
Januar 2010 -
VIII ZR 81/08, [X.], 481 Rn. 18; jeweils [X.]; ebenso [X.], Urteil vom 29.
April 2008 -
KZR 2/07, aaO).
Hiervon ist mit Recht auch das Berufungsgericht ausgegangen.
Im Ausgangspunkt ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht ange-nommen, dass im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit von Preiserhöhungen des [X.]s nach § 315 [X.] die Billigkeit bei einer
bloßen
Weiter-gabe gestiegener
(Bezugs-)Kosten
grundsätzlich zu bejahen ist, soweit die [X.] nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgegli-chen wird, (vgl. [X.]surteile vom 19.
November 2008 -
[X.], aaO Rn.
30, 39; vom 8. Juli 2009 -
[X.], NJW 2009, 2894 Rn. 20,
33; vom 15.
Juli 2009 -
VIII [X.], aaO Rn. 26; jeweils
[X.]).
Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, zu den von der Klägerin behaupteten Be-75
76
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32
-

zugskostensteigerungen keine Feststellungen treffen zu müssen, weil eine im liberalisierten Gasmarkt vorgenommene Preiserhöhung auch dann der Billigkeit entspreche, wenn der neue Tarif -
wie hier nach den Feststellungen des [X.] bei den Preiserhöhungen der Klägerin vom 1. Oktober 2008 und vom 1. Januar 2010 der Fall -
mit den Tarifen konkurrierender Anbieter [X.] sei.
Diese Auffassung trifft nicht zu.
aa) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur wer[X.] zu der vom Berufungsgericht aufgeworfenen und zum Anlass der Zulas-sung der Revision genommenen Frage, ob eine Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] auf der Grundlage eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Gasver-sorgungsunternehmen vorgenommen werden kann, unterschiedliche Auffas-sungen vertreten.
(1) Nach der einen -
vom Berufungsgericht und von der Revisionserwide-rung vertretenen -
Auffassung ist ein einseitig bestimmter Preis billig im Sinne
des § 315 [X.], wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig als Preis für eine vergleichbare Leistung verlangt wird (MünchKomm[X.]/Würdinger, 7. Aufl., § 315 Rn. 29 [X.]). [X.] wird der neue Tarif eines [X.]s im Sinne des §
315 [X.] als billig
angesehen, wenn er mit den Preisen konkurrierender [X.] vergleichbar ist, was jedenfalls dann der Fall sein soll, wenn er im Mittel-feld des [X.] liegt
([X.], Urteil vom 10.
März 2011 -
22 [X.], juris Rn. 30 [X.]). Noch weitergehend will ein Teil der Rechtsprechung der Instanzgerichte bereits die Möglichkeit einer Billigkeitsprüfung nach §
315 Abs. 3 [X.] ausschließen, wenn der Kunde die Möglichkeit hatte, Gas von ei-nem anderen
Anbieter zu beziehen
([X.], [X.] 2004, 401 Rn. 21; LG
Magdeburg, [X.], 22, 23; [X.], [X.], 215, 216; LG
Köln, Urteil vom 4.
Februar 2009 -
90 [X.], juris Rn. 8; LG
Münster, Ur-77
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33
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teil vom 13. Juli 2010, [X.] 2010, 609; vgl. auch LG
München II, [X.], 323, 324; LG [X.]nthal RdE 2010, 73).
(2) Nach anderer -
auch von der Revision vertretener
-
Auffassung ist hingegen bei der Prüfung der Billigkeit nach § 315 [X.] auf den konkreten [X.] abzustellen und der Vertragszweck, die Interessenlage der Parteien sowie die Bedeutung der Leistung umfassend zu würdigen (vgl. [X.], Urteil vom 8. September 2015 -
11 [X.], juris Rn.
70; wohl auch OLG
Stuttgart, [X.] 2011, 69, 72; vgl. auch [X.], [X.], 356, 358), wobei insoweit auch das in vergleichbaren Fällen Übliche zu berücksichti-gen sei
([X.]/[X.], [X.], 75. Aufl., §
315 Rn. 10; Erman/[X.], [X.], 14. Aufl., § 315 Rn. 19; [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., §
315 Rn. 7;
Hk-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 315 Rn. 6; BeckOGK-[X.]/[X.], Stand Novem-ber 2015, § 315 Rn. 75
f.; vgl. BeckOK-[X.]/[X.], Stand November 2015, §
315 Rn. 5).
bb) Der [X.] hat die Frage, ob eine Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] auch auf der Grundlage eines Vergleichs mit den Gaspreisen
anderer Gasver-sorgungsunternehmen vorgenommen werden kann, bisher nicht ausdrücklich entschieden.
(1) Er hat diese Frage sowohl im [X.]surteil vom 13. Juni 2007 ([X.], aaO Rn.
21) als auch in den [X.]surteilen
vom 19. November 2008 ([X.], aaO Rn. 48)
und vom 8. Juli 2009 ([X.], aaO
Rn.
24)
offen lassen können.
(2) Der [X.] hat jedoch in seinem -
allerdings die Stromlieferung außer-halb der Grundversorgung von [X.] betreffenden -
Urteil vom 2.
Oktober 1991 ([X.], [X.], 2065 unter [X.] und 2 a [X.]) ausgeführt, die dortige Klägerin habe ihrer Darlegungslast nicht dadurch genügt, dass sie zur 79
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Begründung ihrer Preisbestimmung auf die in der [X.] herrschende Bandbreite der Strompreise
und auf diejenigen Entgelte verwiesen habe, die sie von anderen Stromabnehmern fordere. Allerdings könne eine ein-seitige Preisbestimmung unter Umständen als billig im Sinne von § 315 [X.] anzusehen sein, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liege und dem entspreche, was regelmäßig als Preis für eine vergleichbare Leistung verlangt werde. Grundsätzlich sei indessen eine umfassende Würdi-gung des Vertragszwecks sowie der Interessenlage beider Parteien [X.], in die weitere Gesichtspunkte einfließen könnten.
Für Verträge, die die Lie-ferung von (elektrischer) Energie zum Gegenstand hätten, müsse der das ge-samte Energiewirtschaftsrecht beherrschende Grundsatz berücksichtigt wer[X.], dass
die Energieversorgung -
unter Beachtung der Anforderungen an die Sicherheit der Versorgung -
so preiswürdig wie möglich zu gestalten sei. Ab-weichend von anderen Wirtschaftszweigen komme
hier dem Gesichtspunkt der Gewinnmaximierung nur eingeschränkte Bedeutung zu.
(3) Im Einklang mit dieser Rechtsprechung entscheidet der [X.] die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage für die Gasversorgung nun-mehr dahingehend, dass eine Billigkeitskontrolle von einseitig vorgenommenen Preiserhöhungen eines [X.]s nach § 315 [X.] nicht entschei[X.]d auf der
Grundlage eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Gasver-sorgungsunternehmen vorgenommen werden kann, sondern es gemäß dem vorgenannten, durch spätere Entscheidungen des [X.] bestätig-ten Grundsatz (vgl. nur [X.], Urteile
vom 18.
Oktober 2007 -
III ZR 277/06, aaO
Rn. 20; vom 18. Oktober 2011 -
KZR 18/10, [X.], 622 Rn. 17; ebenso [X.], 80, 83 f.; 147, 322, 334; vgl. auch [X.], Urteil vom 28. April 2009 -
XI [X.], [X.], 1180 Rn. 34; jeweils [X.]) maßgeblich auf den konkre-ten [X.] ankommt und eine umfassende Würdigung des [X.]szwecks sowie der Interessenlage beider Parteien vorzunehmen ist
(in [X.]
-
35
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sem Sinne bereits [X.], Beschluss des [X.]en [X.]s für Zivilsachen vom 6.
Juli 1955 -
GSZ 1/55, [X.] 18, 149, 152; [X.], Urteil vom 2. April 1964 -
KZR 10/62, [X.] 41, 271, 279 [X.]). Im Rahmen dieser Würdigung kann zwar auch der Vergleich mit den Preisen anderer Gasanbieter als ein Indiz von untergeordneter Bedeutung Berücksichtigung finden. Regelmäßig kommt [X.] gemäß der
oben erwähnten Rechtsprechung des [X.]s zu § 4 Abs. 1, 2 [X.] und § 315 [X.] dem Umstand zentrale Bedeutung zu, ob die vom Gasversorger einseitig vorgenommene Preiserhöhung auf einer -
nicht durch Kostensenkungen in anderen Bereichen ausgeglichen -
Steigerung seiner eige-nen (Bezugs-)Kosten beruht und ob der Gasversorger seiner Verpflichtung nachgekommen ist, bei einer Preisänderung Kostensenkungen ebenso und nach gleichen Maßstäben zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen.
Fehlt es an diesen Voraussetzungen, vermag auch der -
hier vom [X.] festgestellte -
Umstand, dass der vom Gasversorger verlangte [X.] niedriger ist als derjenige (der Mehrheit) anderer Gasversorger,
die Billigkeit der Preiserhöhung nach § 315 [X.] nicht zu begründen.
Anderenfalls bestünde für den Gasversorger die Möglichkeit, unter einseitiger Veränderung des zwischen ihm und dem Kunden bei Vertragsschluss vereinbarten Äquiva-lenzverhältnisses allein wegen des höheren Preises anderer Anbieter den eige-nen Gewinn zu steigern, ohne dazu auf das Einverständnis des Kunden ange-wiesen oder zu einer Fortführung des Vertrages
mit einer künftig nicht mehr auskömmlichen Gewinnmarge gezwungen zu sein.
Hierzu dient das Recht des [X.],
gemäß § 4 Abs. 1 und 2 [X.] die Preise nach billigem Ermessen (§
315 [X.]) zu ändern,
jedoch nicht
(st.
Rspr.: [X.]surteile vom 13. Juni 2007
-
[X.], aaO Rn.
22; vom 19. November 2008 -
[X.], aaO Rn.
25, 30).
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(4) Soweit das Berufungsgericht und ihm folgend die Revisionserwide-rung meinen, Gegenteiliges aus den -
jeweils sogenannte Tagespreisklauseln in [X.]fahrzeugkaufverträgen betreffenden -
Urteilen des [X.]s vom 1. Februar 1984 ([X.], [X.] 90, 69, 78 f., und [X.], juris Rn. 34)
her-leiten zu können, da dort der Marktpreis beziehungsweise die Marktpreisent-wicklung als das im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] maßgebli-che Kriterium anerkannt worden sei, geht dies schon deshalb fehl, weil zum einen ein solcher Grundsatz -
der im Übrigen in dieser Allgemeinheit auch nicht mit den oben genannten Maßstäben einer umfassenden Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] zu vereinbaren wäre -
sich den genannten Entscheidungen des [X.]s
nicht entnehmen lässt und zum anderen die bereits in dem vorbe-zeichneten Urteil des [X.]s vom 2.
Oktober 1991 ([X.], aaO) ange-führten Besonderheiten des Energiewirtschaftsrechts gelten, welche dagegen sprechen, hier entscheidend auf den Marktpreis beziehungsweise die Markt-preisentwicklung abzustellen.
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts
erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Entgegen der vom Amtsgericht und auch von der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung, zu der das [X.] wegen des von ihm gewählten anderen Begründungsweges -
von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig -
keine Ausführungen gemacht hat, scheidet eine Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] nicht etwa deshalb aus, weil für den [X.]n
nach den Feststellungen des Amtsgerichts ab dem Jahre 2007 die Möglichkeit bestand, Erdgas von einem anderen Anbieter zu [X.].
Der [X.] hat bereits in seinem -
nach Erlass der Urteile des Amtsge-richts und des Berufungsgerichts ergangenen -
Urteil vom 9. Dezember 2015 ([X.], juris Rn. 38)
ausgeführt, dass gegen die
vorgenannte, von ei-85
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37
-

nem Teil der Instanzgerichte (vgl. hierzu die oben unter [X.] [X.] (1) genannten Entscheidungen) vertretene Auffassung erhebliche Bedenken bestehen. [X.] entscheidet der [X.] diese
Rechtsfrage nunmehr dahingehend, dass in den Fällen, in denen der [X.] -
wie hier -
gemäß § 4 Abs.
1, 2 [X.] berechtigt ist, die Preise nach billigem Ermessen (§ 315 [X.]) zu ändern, eine von ihm einseitig vorgenommene Preiserhöhung auch dann der Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] unterliegt, wenn für den Tarifkun[X.] die Möglichkeit besteht, das Erdgas von einem anderen Anbieter zu [X.]
(ebenso [X.], aaO
Rn.
67).
Es verstößt auch nicht etwa gegen [X.] und Glauben (§
242 [X.]), wenn der Tarifkunde
trotz der Möglich-keit eines Wechsels zu einem anderen Gasanbieter das [X.] fortsetzt und in dessen Rahmen eine Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] verlangt.
Die gegenteilige Auffassung verkennt, dass der Tarifkunde bei -
hier
gegebenem -
Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ein Recht auf Grundversorgung hat und es seiner freien Entscheidung obliegt, ob er den [X.]n [X.] kündigt (§
32 [X.]) und -
im Wege des Abschlusses
eines (Norm-)Sonderkundenvertrages -
zu einem anderen Gasan-bieter wechselt
oder nicht. Entscheidet sich der Kunde -
wie hier der [X.] -
für einen Verbleib in der Grundversorgung
und steht dem [X.] in Fällen wie dem vorliegenden aus § 4 Abs. 1, 2 [X.] ein Recht zur Preis-änderung zu, unterliegt das hierin zu sehende einseitige Leistungsbestim-mungsrecht des [X.] kraft [X.] nach §
315 [X.]
(vgl. [X.], aaO). Auch insoweit ist, wie oben (un-ter [X.] [X.] (3)) bereits ausgeführt, maßgeblich auf den konkreten [X.] abzustellen und folgt aus dem Vorhandensein weiterer Gasanbie-ter im Gebiet des Kunden nicht, dass die diesem gesetzlich zustehende Billig-keitskontrolle (§ 315 [X.]) eingeschränkt oder gar ausgeschlossen wäre.
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38
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d) Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Ver-handlung vor dem [X.] geäußerten Auffassung steht der im Streitfall gemäß den oben genannten Grundsätzen (siehe oben [X.] b und c) vorzunehmenden
Billigkeitskontrolle nach § 315
[X.] auch nicht entgegen, dass diese für den [X.] mit einer unangemessenen Belastung insoweit verbunden
wäre, als dieser zu
einer Offenlegung von [X.] gezwungen sein könnte, obwohl der Kunde hieran redlicherweise (§ 242 [X.]) wegen der bestehenden Möglichkeit
des Wechsels zu einem anderen Gasanbieter kein schützenswertes Interesse haben könne
(vgl. hierzu auch [X.], aaO Rn. 72 f.).
Die
Revisionserwiderung übersieht hierbei, dass der [X.] bereits in sei-nen Urteilen vom 19. November 2008 ([X.], aaO Rn. 45 ff.) und vom 8. Juli 2009 ([X.], aaO Rn. 21, 30 f.) zum Ausdruck gebracht
hat, dass grundsätzlich weder
für die schlüssige Darlegung noch für die Feststellung einer -
hier in Rede stehenden -
bloßen Weitergabe von Bezugskostensteige-rungen eine Offenlegung der Kalkulation des [X.]s erforderlich ist. Diese Auffassung hat der [X.] in den bereits erwähnten Grundsatzurteilen vom 28. Oktober 2015 ([X.], aaO Rn.
89 ff., und
[X.], aaO Rn. 91 ff.) fortentwickelt und insbesondere die Maßstäbe präzisiert, die der Tatrichter bei seiner Überzeugungsbildung hinsichtlich der Weitergabe von (Be-zugs-)Kostensteigerung anzulegen hat. Diese im Zusammenhang mit der er-gänzenden Vertragsauslegung des [X.]vertrages mit Haushaltskunden erfolgten Ausführungen des [X.]s gelten für die im Streitfall vorzunehmende Billigkeitskontrolle (§ 315 [X.]) in gleicher Weise (vgl. [X.]surteile
vom 28. Oktober 2015 -
[X.], aaO Rn.
89, und [X.], aaO Rn. 91). Vor diesem Hintergrund betrachtet erweist sich der Einwand der Revisionserwi-derung als unbegründet.
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e) Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann auch die Billigkeit der vor dem 1. Oktober 2008 vorgenommenen
Preisänderungen der Klägerin, de-nen der [X.] ebenfalls rechtzeitig widersprochen hat, nicht für unerheblich erachtet werden.
Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung verkannt, dass nach der Rechtsprechung des [X.]s eine Preiserhöhung auch deshalb der Billigkeit widersprechen kann, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des [X.] -
soweit sie über den ursprünglich vereinbarten Preis (Sockel-betrag) hinausgehen -
unbillig überhöht waren und der Kunde auch diese Preiserhöhungen in angemessener [X.] gemäß § 315 [X.] beanstandet hat (vgl. [X.]surteil vom 14.
Juli 2010 -
VIII ZR 6/08, juris Rn. 17 [X.]).
Wie dem Berufungsurteil zu entnehmen ist, hat der [X.] bereits der ersten vom Berufungsgericht festgestellten Preiserhöhung der Klägerin zum 1.
Oktober 2004 durch Schreiben vom 18. November 2004 widersprochen und sich auch gegen die späteren Preiserhöhungen der Klägerin durch mehrere [X.] gewandt. Diesen Umstand wird das Berufungsgericht im Rahmen
der neu vorzunehmenden Prüfung der Billigkeit nach §
315 [X.] zu berücksichtigen haben.
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III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache wird, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit die erforderlichen Feststellungen zur Billigkeit der streitgegenständlichen Preiserhöhungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dr. Milger

Dr. [X.]

[X.]

Dr.
Bünger

Kosziol

Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 23.12.2011 -
45 [X.]/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 06.06.2012 -
1 S 20/12 -

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