Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2017, Az. VIII ZR 268/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:190717UVIIIZR268.15.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 268/15
Verkündet am:

19. Juli 2017

Vorusso,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 24 Abs. 4 (idF vom
4. November 2010)
a)
§
24
Abs.
4
Satz
1 [X.] ist dahin (erweiternd) auszulegen, dass ein [X.]versorgungsunternehmen, welches die von ihm bereitgestellte Fernwärme als solche von einem Vorlieferanten bezieht, seine mit dem Endkunden vereinbarte [X.] so auszugestalten hat, dass sie an die tatsächliche Entwicklung der eigenen [X.] -
und nicht an die Brennstoffkosten des Vorlieferanten
-
anknüpft.
b)
Ein von einem Fernwärmeversorgungsunternehmen gewählter Preisänderungsparameter ist nur dann geeignet, die ihm entstandenen Bezugskosten ausreichend abzubilden, wenn er gegenüber seinen Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unter-liegt, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber sei-nen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht (Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, [X.], 131 Rn.
41; vom 25. Juni 2014 -
[X.], [X.], 363 Rn. 25).
c)
Die Weitergabe von (Bezugs-)Kostensteigerungen, die der Versorger auch unter Berücksich-tigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Mög-lichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte ist [X.] (Bestätigung des [X.] vom 6. April 2016 -
VIII ZR 71/10, NJW 2016, 3589 Rn. 33).
d)
Zur Frage der angemessenen Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt bei bloßer Anbindung an eine "[X.]"-Notierung in einer [X.].
[X.], Urteil vom 19. Juli 2017 -
VIII ZR 268/15 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-

Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29.
März 2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, die
Richterin Dr.
Hessel, den
Richter
Dr.
[X.], die Richterin Dr.
[X.]
und den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des [X.] -
4. Zivilkammer
-
vom 28. Oktober 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des
Berufungsgerichts
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die als GmbH geführte Klägerin
betreibt
Fernwärmeleitungen im Stadt-gebiet von O.

und versorgt hieran angeschlossene Kunden mit Fern-wärme. Gesellschafter der Klägerin zu je 1/3 waren im streitgegenständlichen Zeitraum
die Stadt O.

, die S.

AG und die Gasversorgung
U.

GmbH.
Seit 2003
bezog
der Beklagte Fernwärme von der Klägerin.
Zum [X.] eines schriftlichen Versorgungsvertrages kam es weder vor Beginn des [X.] noch in der Folgezeit.
Die Abrechnungen für die vom [X.] abgenommene Fernwärme
erstellte die Klägerin auf der Grundlage ih-rer jeweils gültigen vorformulierten Preisbestimmungen
in Verbindung mit den jeweils aktuellen Preisblättern. Hinsichtlich des [X.] ([X.]) enthielten 1
2
-
3
-

diese folgende -
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für den
ge-samten streitgegenständlichen Zeitraum Oktober 2008 bis September 2011
gel-tende
-
Preisanpassungsregelung:
"[X.] = 2,582 x (0,86 x [X.]/20,45 + 0,1 x Lohn/880,29 + 0,04) [X.]/kWh netto
Preisfaktoren:
In vorstehender Preisformel bedeutet:
a) Lohn
Als Lohn ist maßgebend das aktuelle Monatstabellenentgelt eines voll-beschäftigten Arbeitnehmers in der Entgeltgruppe
5, Stufe
4, des [X.] ([X.]), [X.] Erschwerniszuschlä-ge, Jahressonderzahlungen und besondere Zahlungen.

Als [X.] -
880,29

-
wird der Mindesttabellenlohn eines verheirate-ten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in Lohngruppe
V, Stufe
5, des Tarifvertrags des [X.] zugrunde gelegt. Die Ausgangsbasis für den [X.] ist dabei der Betrag von 880,29

s-gangsbasis entspricht unter Berücksichtigung der ab 01.10.1974 ar-beitsvertraglich geltend gemachten Arbeitszeit von 174 Stunden, dem
maßgebenden, ab 01.01.1974 geltenden Lohn, welcher sich zusam-mensetzt aus dem Monatstabellenlohn, dem [X.], dem tarif-vertraglichen Zuschlag, der vermögenswirksamen Leistung und dem Weihnachtsgeld auf Grundlage der ab 01.01.1971 tarifvertraglich gel-tenden Arbeitszeit von 183
h/Monat.
Der [X.] wird in der Preisänderungsformel des [X.] mit 10 von Hundert (Multiplikator 0,10) berücksichtigt.
b) [X.]
In der Preisformel für den Wärmepreis bedeutet [X.] in [X.]/hl der Preis für extra leichtes Heizöl.
Der Preis für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in [X.]/hl
ist den monatlichen Veröffentlichungen des [X.],
[X.],
unter Fachserie
17 -
Preise, Reihe 2 "Preise und Preisindi-zes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise)"
-
zu entnehmen, und zwar der Preis frei Verbraucher in [X.], [X.] und Mannheim/
-
4
-

[X.] bei [X.] 40
-
50
hl pro Auftrag, einschließ-lich Verbrauchsteuer. Maßgebend ist das arithmetische Mittel der Preise der 12 Monatswerte der drei vorgenannten Berichtsorte.

c)
Bei dem Faktor 2,582 in der Preisänderungsformel handelt es sich um eine Korrekturzahl, welche eine Parallelität zu den [X.]n der [X.]
[Klägerin]
gewährleistet. Diese bedeutet, dass diese Korrekturzahl gewährleistet, dass bei Preisänderungen, die bereits im §
4 des [X.] festgestellt, kein zusätzlicher Gewinn für die [X.] entsteht.
d)
Bei dem Divisor von 20,45 handelt es sich um eine Korrekturzahl. Dieser Divisor orientiert sich am Bezugsvertrag der [X.].
e)
Bei dem [X.]en von 0,04 handelt es sich um eine Korrekturzahl,
um 100 von Hundert zu erreichen (86 von Hundert für [X.] und 10 von Hundert für Lohn-Quotienten = 96 von Hundert).
Auch dieser Korrektursummand orientiert sich am Bezugsvertrag der [X.]."
Die Klägerin erzeugte
die von ihr gelieferte Fernwärme allerdings nicht
selbst, sondern bezog
diese
von einem ihrer Gesellschafter, der S.

AG.
Zum hierfür zu zahlenden Arbeitspreis heißt
es in dem 1987 zwischen der Klä-gerin und der Rechtsvorgängerin der S.

AG geschlossenen "[X.]"
auszugsweise:
"2.0

Der Arbeitspreis beträgt:
[[X.]0; geschwärzt]
x (0,86
[X.]
+ 0,10

L

+ 0,04) + 0,40 Pf/kWh

20,67

1721,70
In vorstehender Preisformel bedeutet
-
[X.] -
Preis in [X.]hl für extra leichtes Heizöl gemäß Ziffer 2.1

2.1
Der Preis für extra leichtes Heizöl (ohne Umsatzsteuer) in [X.]hl ist der
monatlichen Veröffentlichung
des [X.],
[X.],
unter Fachserie 17 -
Preise, Reihe 2 "Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise)"
-
zu entnehmen, und zwar der Preis frei Verbraucher in [X.], [X.] und
3
-
5
-

Mannheim/[X.] bei Tankkraftwagen-Lieferung, 40 -
50 hl pro Auftrag, einschließlich Verbrauchssteuer. Maßgebend ist das arithmeti-sche Mittel der Preise
der Monatswerte der frei vorgenannten Orte.

1.1
Als Lohn -
L
-
ist maßgebend der Monatstabellenlohn eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in Lohn-gruppe
V, Stufe
5, des Tarifvertrages des [X.].
Die in der Preisformel enthaltende Ausgangsbasis für den Lohn in Höhe von
1.721,70
[X.]Monat entspricht unter Berücksichtigung der ab 01.
Oktober 1974 tarifvertraglich geltenden Arbeitszeit von 174 Stunden dem maßgebenden, ab 01.
Januar 1974 geltenden Lohn in Höhe von ".
Die S.

AG wiederum erzeugte
die Fernwärme in der
von ihr in
O.

betriebenen Zuckerraffinerie, wofür sie ganz überwiegend Erdgas
als Brennstoff einsetzte, welches sie
von der Gasversorgung
U.

GmbH, einer weiteren Gesellschafterin der Klägerin, bezog.
Der
hierfür zu zah-lende
Arbeitspreis
berechnet sich nach dem zwischen der Gasversorgung
U.

GmbH mit der S.

AG geschlossenen "Gasversorgungs-Sondervertrag"
mit entsprechenden Änderungsverträgen nach folgenden [X.] (nur auszugsweise
wiedergegeben):
[Ab Januar 2000:]
"[geschwärzt]
+ 0,087 x ([X.] -
64,39) [Pf/kWh]"
[Ab April 2009:]
"[geschwärzt]
+ 0,078 * ([X.] -
32,92) [[X.]ent/kWh]"
[Ab Oktober 2010:]
"[geschwärzt] + 0,060
* ([X.] -
50,00) [[X.]ent/kWh] Hs,n"
4
-
6
-

Der Beklagte zahlte die im Zeitraum vom 2. Oktober 2008 bis zum 30.
September 2011 von der Klägerin abgerechneten Arbeitspreise nur teilwei-se, weil er die von der Klägerin vorgenommenen Preiserhöhungen für unbillig erachtete.
Die auf Zahlung des restlichen Lieferentgelts

so-wie auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten, jeweils nebst Zinsen,
gerich-tete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] -
unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen
-
die amtsgerichtliche Entscheidung abgeändert und den Beklagten verurteilt, an die
Mit
der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des amtsgericht-lichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
[X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse
-
im Wesentlichen ausgeführt:
Die
Klägerin habe aus dem zwischen den [X.]en bestehenden Wärme-lieferungsvertrag einen Anspruch auf den ausgeurteilten Betrag. Insbesondere
sei die
im Streit stehende [X.] entsprechend den Vorausset-zungen
des
§ 24 Abs.
4 [X.]
so ausgestaltet, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das 5
6
7
8
9
-
7
-

Versorgungsunternehmen (Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt
(Marktelement)
angemessen berücksichtige.
Hinsichtlich des genannten [X.] habe der [X.] mit Urteil vom 25. Juni 2014 ([X.]) entschieden, dass ein vom [X.] gewählter Preisänderungsparameter -
dort wie hier der in der [X.] vorgesehene Bezugsfaktor "[X.]"
-
nur dann als [X.] angesehen werden könne, wenn feststehe, dass er gegenüber seinem Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliege, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspreche.
In dem vom [X.] entschiedenen
Verfahren habe das [X.] allerdings aus von einem Vorlieferanten bezogenem Gas seine eigene Fernwärme hergestellt, während vorliegend die Klägerin von ihrem Vorlieferanten, der S.

AG, keinen Brennstoff zur Erzeugung von Fernwärme,
sondern den Wärmeträger direkt beziehe.
In diesem Fall sei die Klägerin weiterhin verpflichtet, ihre [X.] hinsichtlich des [X.] an den konkreten Herstellungskosten auszurichten und dürfe sich diesbezüglich nicht alleine auf die im eigenen Bezugsvertrag (mit der S.

-

AG) zugrunde gelegte [X.] berufen.
Allerdings [X.] der
Vorlieferant der Klägerin (S.

AG) gegenüber dem
eigentli-chen Energielieferanten (Gasversorgung U.

GmbH) ebenfalls einer [X.], die bezüglich der Erzeugungskosten ausschließlich auf die Notierungen für "[X.]"
bezogen sei. Somit sei die im Vertrag mit dem Beklagten allein
verwendete Referenzgröße "[X.]"
geeignet, die Brennstoffkos-ten angemessen im Sinne von §
24 [X.] abzubilden.
Der Einwand des Beklagten, trotz einheitlicher "[X.]"-Notierung sei eine angemessene Berücksichtigung ausgeschlossen, da der Wärmehersteller 10
11
-
8
-

(S.

AG) gegenüber dem Energielieferanten (Gasversorgung U.

-

GmbH) nur mit 6
% (Faktor 0,06) an den Preisänderungen der Referenz-größe "[X.]"
partizipiere, während der Arbeitspreis für den Beklagten (und die Klägerin) mit 86
% (Faktor 0,86) an den Veränderungen von leichtem Heizöl teilnehme, gehe demgegenüber fehl.
Der [X.] fordere in ständi-ger Rechtsprechung zu § 24 Abs. 4 [X.] keine [X.], sondern nur eine Kostenorientierung. Dies sei durch die einheitliche Referenz-größe "[X.]"
gewahrt. Der Umstand, dass durch die Verwendung verschiedener Faktoren in den jeweiligen [X.]n das Ergebnis des [X.] unterschiedlich hoch ausfalle, sei der betriebswirtschaftlichen Berech-nung der Klägerin und der Vorlieferanten geschuldet. Eine Überprüfung der [X.] Gewinnerzielungsabsicht finde im Rahmen von §
24 Abs.
4 [X.] aber nicht statt.
Daneben berücksichtige
die streitgegenständliche [X.] entsprechend § 24 Abs. 4 [X.] durch die alleinige Verwendung der Referenzgröße "[X.]"
auch die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt
([X.])
in angemessener Weise. Die Kammer gehe "in Übereinstimmung mit dem [X.]"
davon aus, dass der Preis für leichtes Heizöl die Preise der anderen Energieträger offenkundig (§ 291 ZPO) weitgehend mitbestimme.
Damit schulde der Beklagte die von der Klägerin geltend gemachten of-fenen Rechnungsbeträge
abzüglich hierauf bereits vor Klageerhebung geleiste-ter Zahlungen in

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der streitigen [X.] und somit ein Anspruch der Klägerin auf weitere Vergü-12
13
14
-
9
-

tung (§
433 Abs. 2 [X.])
in Höhe von

für Wärmelieferungen im Zeit-raum vom 2. Oktober 2008 bis zum 30. September 2011 nicht bejaht werden.
[X.] hat es bereits rechtsfehlerhaft versäumt, die not-wendigen Feststellungen zu den von der Klägerin in der [X.] verwendeten so genannten "Korrekturzahlen"
zu treffen, ohne die ihre Wir-kungsweise und somit auch ihre Angemessenheit sowie
Wirksamkeit von [X.] nicht beurteilt werden können
(dazu nachfolgend unter [X.] b bb).
Ferner hat es
verkannt, dass sich die von der Klägerin verwendete [X.],
um das
Kostenelement
angemessen zu berücksichtigen,
an ihren eige-nen ([X.] -
und nicht den Brennstoffkosten der S.

-

AG als Fernwärmeerzeuger
-
zu orientieren hat
(dazu nachfolgend unter [X.] b [X.]).
Schließlich
ist das Berufungsgericht zu Unrecht und unter grundlegen-der Verkennung der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass
Fernwärmeversorgungsunternehmen bereits
mit jedweder
-
wie auch immer gestalteten
-
Anbindung an eine "[X.]"-Notierung ohne weiteres die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (Marktelement) in angemessener Weise zu berücksichtigen vermögen (dazu nachfolgend unter [X.] b dd).
1. [X.] ist allerdings die Annahme des Berufungsge-richts, mit der Entnahme von Fernwärme aus dem Verteilernetz der Klägerin durch den Beklagten ab dem [X.] sei zwischen den [X.]en konkludent ein Versorgungsvertrag über die Belieferung mit Fernwärme zu den für gleichar-tige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen gemäß § 2 Abs. 2 der Verord-nung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVB-FernwärmeV)
vom 20. Juni 1980 ([X.] I S. 742)
zustande
gekommen (vgl. etwa Senatsurteile vom 15. Februar 2006 -
VIII ZR 138/05, [X.], 207 Rn.
14 ff.; vom 6. April 2011 -
VIII [X.], [X.], 1042 Rn. 14; vom 17.
Oktober 2012 -
VIII ZR 292/11, [X.]Z 195, 144 Rn. 11 ff.). Dies zieht auch 15
16
-
10
-

die Revision nicht in Zweifel. Die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende [X.] ist
damit
-
was die Revision ebenfalls nicht in Frage stellt -
Bestandteil des vorliegend zu beurteilenden Vertragsverhältnisses ge-worden.
2. [X.] hat weiter zu Recht angenommen, dass der [X.] der [X.]en und damit auch die vom Beklagten [X.] dem Anwendungsbereich der AVB-FernwärmeV unterfallen.
Gemäß § 1 Abs. 1 [X.] werden die §§
2 bis 34 [X.]
in der jeweils gültigen Fassung Bestandteil des [X.], soweit ein Fernwärmeversorgungsunternehmen für den [X.] an die Fernwärmeversorgung und die Versorgung mit Fernwärme
Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwendet, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind ([X.]; vgl. hierzu auch Senatsurteile vom 25. Juni 2014
-
[X.], [X.], 363 Rn.
17
f.; vom 24. September 2014 -
VIII ZR 350/13, NJW 2014, 3639 Rn. 12).
Diesbezüglich
steht der Eigenschaft der Klägerin als Fernwärmeversorgungsun-ternehmen auch nicht entgegen, dass sie die
Fernwärme, mit der sie den [X.] versorgt,
nicht selbst herstellt, sondern wiederum von einem Dritten

der S.

AG
-
bezieht
(vgl.
bereits Senatsurteil vom 15. Februar 2006

VIII ZR 138/05, aaO Rn. 23).
Dabei sind
nach der Rechtsprechung des Senats [X.] in derartigen Fernwärmelieferverträgen allerdings ausschließlich an den inhaltlichen Anforderungen zu messen, die hierzu von der für den jeweiligen streitgegenständlichen Zeitraum
geltenden Fassung der Vorschriften der
AVB-FernwärmeV aufgestellt werden (vgl. Senatsurteile vom 25. Juni 2014
-
[X.], aaO; vom 24. September 2014 -
VIII ZR 350/13, aaO). Da sich
vorlie-gend
der streitgegenständliche [X.] bis in das 17
18
-
11
-

Jahr 2011 erstreckt, sind die von der Klägerin auf der Grundlage der beanstan-deten [X.] vorgenommenen Abrechnungen bis zum Ende des Jahres 2010
dementsprechend
noch an § 24 Abs. 3 [X.] aF zu messen.
Demgegenüber hat das Berufungsgericht seine gesamte Prüfung zwar rechtsfehlerhaft ausschließlich anhand von § 24 Abs. 4 [X.] in der aktuell geltenden Fassung vorgenommen; indes beruht seine Entschei-dung nicht auf diesem Fehler
(§ 545 Abs. 1 ZPO), da die Regelung des §
24 Abs. 3 [X.] aF
durch Art. 5 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie des [X.] und des Rates über Energieeffizienz und Energiedienstleistungen vom 4.
November 2010 ([X.] I S. 1483) mit [X.] in § 24 Abs. 4 [X.] inhaltsgleich fortgeführt
wurde
(vgl. auch Senatsurteile vom 13. Juli 2011 -
VIII ZR 339/10, [X.], 1910 Rn. 19; vom 25. Juni 2014 -
[X.], aaO; vom 24. September 2014 -
VIII ZR 350/13, aaO).
3. Rechtlich unzutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsge-richts, die streitgegenständliche Klausel zur Anpassung des [X.] für von der Klägerin an den Beklagten gelieferte Fernwärme entspreche den An-forderungen des
§ 24 Abs. 4 [X.] (§ 24 Abs. 3 [X.] aF) an derartige Klauseln. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen lässt sich nicht
einmal ansatzweise
beurteilen, ob diese [X.] so ausgestaltet ist, dass sie sowohl die Kosten-entwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme
(Kostenelement)
als auch die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt
(Marktelement)
angemessen berücksichtigt.
a) Entgegen der Auffassung der Revision ist die streitgegenständliche [X.] allerdings nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen 19
20
-
12
-

das Transparenzgebot gemäß § 24 Abs. 4 Satz 2 [X.] (§ 24 Abs.
3 Satz 2 [X.] aF) nach § 134 [X.] unwirksam.
aa)
Das Transparenzgebot gemäß
§ 24 Abs. 4 Satz 2 [X.]
(§ 24 Abs. 3 Satz 2 [X.] aF) bestimmt, dass in einer [X.] die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in ver-ständlicher Form ausgewiesen werden müssen. Damit verlangt diese Regelung, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klau-selverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächti-genden Klausel selbst messen kann (Senatsurteil vom 6. April 2011 -
VIII [X.], aaO Rn. 33 mwN).
bb) Diese Anforderungen und Zielsetzung verkennt die Revision, wenn sie meint, die von der Klägerin verwendete [X.] sei im [X.] auf den als "Korrekturzahl"
bezeichneten Faktor
2,582 intransparent. Zwar ist es zutreffend, dass der Kunde aufgrund der weitgehend inhaltslosen [X.] dieser "Korrekturzahl"
-
Entsprechendes gilt für den Divisor 20,45 und den [X.]en 0,04 als weitere so genannte "Korrekturzahlen"
-
im Rahmen der Klausel nicht erkennen kann, wie sich diese Zahl berechnet und ob sie ihrer Höhe nach berechtigt ist. Dies ist jedoch keine Frage der Transparenz der [X.],
denn der Regelungsgehalt der Klausel -
die Art und Weise der Berech-nung und der periodischen Anpassung des [X.] anhand der variablen Faktoren "[X.]"
und "Lohn"
-
ist auch ohne Begründung
zur Höhe der
so ge-nannten
"Korrekturzahlen"
aus sich heraus klar und verständlich
(vgl. [X.] vom 24. März 2010 -
[X.], [X.]Z 185, 96 Rn. 17). Der
von der Revision
demgegenüber
-
in der Sache durchaus zu Recht
-
gerügte Gesichts-punkt betrifft
vielmehr
allein die inhaltliche Angemessenheit der Klausel (siehe dazu nachfolgend unter [X.] b bb).
21
22
-
13
-

Bei der
"Korrekturzahl"
2,582
handelt es sich nach den Erläuterungen in der [X.] auch nicht um einen variablen
(vgl. etwa den "fEG"-Faktor im Senatsurteil vom 6. April 2011 -
VIII [X.], aaO Rn. 35), sondern um einen fixen
Faktor, so dass der Kunde entgegen der Behauptung der Revision Änderungen der "Korrekturzahl"
-
jedenfalls ohne eine Änderung der [X.] selbst
-
nicht erwarten
muss. Auch unter diesem Gesichtspunkt
ist er zur rechnerischen Überprüfung von durch die Klägerin vor-genommenen Preisänderungen
nicht darauf
angewiesen, die Berechnung
die-ser
"Korrekturzahl"
im Einzelnen
nachzuvollziehen.
[X.]) Unzutreffend
ist schließlich zudem die Auffassung der Revision, der Beklagte könne im Rahmen von § 24 Abs. 4 Satz 2 [X.] (§
24 Abs. 3 Satz 2 [X.]
aF)
überdies die -
ihrer
Meinung nach
-
fehlen-de Transparenz der Berechnung der [X.] im Vertrag zwischen der Klägerin und ihrem Fernwärmelieferanten
(S.

AG)
sowie im Vertrag zwischen diesem
Lieferanten und dessen Brennstofflieferanten (Gasversorgung
U.

GmbH)
rügen. Auch insoweit handelt es sich allenfalls um eine Frage der inhaltlichen Angemessenheit der [X.].
b) Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, dass die rechtliche Wertung des Berufungsgerichts, die von der Klägerin gegenüber dem Beklagten verwendete Preisänderungsregelung halte den inhaltlichen Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 [X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF) stand, nicht von hinreichenden tatsächlichen Feststellungen getragen wird.
Dies trifft sogar in
mehrfacher Hinsicht zu.
[X.] hat die vom Senat im Rahmen der vorgenannten Bestimmungen
entwickelten Grundsätze zum Kosten-
und Marktelement grundlegend verkannt
und dabei den von ihm zitierten [X.]en Aussagen entnommen, die dort nicht getroffen worden sind.

23
24
25
-
14
-

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings
davon aus, dass [X.]n in Fernwärmelieferungsverträgen, um den gesetzlichen Anforderungen
nach §
24 Abs. 4 Satz 1
[X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF)
zu genügen, sowohl

die Kostenent-wicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Un-ternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt ange-messen berücksichtigen
müssen.
Hierdurch soll zum einen eine [X.] Preisbemessung gewährleistet werden, zum anderen aber auch dem [X.] getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärme-preise "nicht losgelöst von den [X.] am Wärmemarkt vollziehen kann"
(vgl. [X.]. 90/80,
S. 56; Senatsurteile vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, [X.], 131 Rn. 33; vom 25. Juni 2014 -
[X.], aaO Rn.
20).
Mit diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen. Vor diesem Hintergrund hat er sich für eine Kombination von Kosten-
und Marktelement (Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme einerseits und Marktverhältnisse andererseits) entschieden (Senatsurteile vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO; vom 25.
Juni 2014 -
[X.], aaO Rn. 21). Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist § 24 Abs.
4 Satz
1
[X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1 AVB[X.]V aF) an sich den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu (Senatsurteile
vom 6. April
2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn.
44 mwN; vom 25. Juni 2014 -
[X.], aaO).
bb) Jedwede
Überprüfung der angemessenen Berücksichtigung sowohl des
Markt-
als auch
des [X.]
in der streitgegenständlichen Preisan-26
27
28
-
15
-

passungsklausel ist
im Streitfall
jedoch bereits deshalb
ausgeschlossen, weil es das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen hat, zu den
in der Klausel mehrfach verwendeten so genannten "Korrekturzahlen"
die zur Beurteilung der Wirkungsweise der Klausel notwendigen
Feststellungen zu treffen.
Die
Erläuterungen zu der von der Klägerin verwendeten [X.] betreffend den Faktor 2,582, den Divisor 20,45 und den [X.] 0,04 erschöpfen sich in der
Angabe, es handele sich hierbei um "[X.]", die sich am Bezugsvertrag der Klägerin orientierten; im Fall des Faktors 2,582 versehen mit dem Zusatz, mit diesem werde gewährleistet, dass bei bestimmten
-
indes von der Klägerin nicht näher bezeichneten
-
Preisände-rungen kein zusätzlicher Gewinn entstehe.
Wenn die Klägerin hiermit
aus bereits ausgeführten Gründen auch nicht -
wie die Revision meint
-
gegen das Transparenzgebot verstößt, so ist allein auf Grundlage
dieser
inhaltsleeren
Angaben
eine Prüfung der Ausgestaltung der Klausel auf ihre Angemessenheit nicht möglich.
Zwar spricht aufgrund der äußeren Form der
streitgegenständlichen Klausel
einiges dafür, dass es sich um eine
Preisgleitklausel
(vgl. hierzu etwa Senatsurteile vom 6. April 2011
-
VIII [X.], aaO Rn. 3; vom 6. Juli 2011
-
VIII ZR 37/10, NJW 2011, 3219 Rn. 4; vom 13. Juli 2011
-
VIII ZR 339/10, aaO Rn. 2; vom 25. Juni 2014
-
[X.], aaO Rn.1)
handelt, deren Aufbau einem typischen [X.] folgt (vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], Recht der Energie-
und Wasserver-sorgung, Band 2, Stand November 2016, § 24 [X.] Rn. 75;
[X.]/Zorn in [X.]/[X.]/[X.], Preise und Preisgestaltung in der Energiewirtschaft, 2015, Kapitel 7 Rn. 3; [X.]/Topp, Allgemeine Versor-gungsbedingungen für Fernwärme, 2. Aufl., S. 188).
In diesem Fall
würde es sich bei dem Faktor 2,582 um den ursprünglichen
Arbeitspreis (häufig bezeich-net als "[X.]0")
und beim Divisor 20,45
um den ursprünglichen Wert des Brenn-29
30
-
16
-

stoffindexes "[X.]"
(häufig bezeichnet als "[X.]0")
handeln. Die Klausel bewirkte dann, dass Änderungen des [X.] "[X.]"
mit einer Auswirkung von 86
% (0,86) und Änderungen des Lohnindexes mit einer Auswirkung von 10
% (0,1) zu Änderungen des [X.] führen würden; der [X.] 0,04 stünde insoweit für einen unveränderlichen Preisbestandteil.
Selbst wenn sich dies
jedoch
so verhielte -
ob das Berufungsgericht
hier-von ausging, lässt sich seinem Urteil nicht entnehmen
-
wäre eine Prüfung der Angemessenheit bislang ausgeschlossen, weil die Zeitpunkte zur Bestimmung des ursprünglichen [X.] und des ursprünglichen Werts
des [X.] weder festgestellt noch ersichtlich sind; lediglich betreffend den n-gen an, dass es sich um den ab dem 1. Januar 1974 geltenden Mindesttabel-lenlohn eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in [X.], [X.] (Tarifvertrag des [X.]) handeln soll. Die Kenntnis dieser so ge-nannten Basiszeitpunkte (häufig bezeichnet als "[X.]0",
"[X.]0"
und "Lohn0"),
die für ein
zweckentsprechendes
Funktionieren
der Klausel
grundsätzlich identisch sein müssen,
ist jedoch zwingende Voraussetzung, um überhaupt eine Prüfung der Klausel -
gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe
-
auf ihre Angemessen-heit vornehmen zu können. Insofern konnte
das Berufungsgericht ohne ent-sprechende Feststellungen die Angemessenheit der Klausel nicht prüfen und hätte sie dementsprechend auch nicht bejahen dürfen.
[X.]) Rechtlich unzutreffend ist darüber hinaus die Annahme des [X.], bereits die in
der streitgegenständlichen [X.] verwendete Referenzgröße "[X.]"
reiche aus, das in §
24 Abs. 4 Satz 1 AVB-FernwärmeV (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF) bezeichnete [X.] in angemessener Weise zu berücksichtigen, weil auch die Brennstoff-31
32
-
17
-

kosten des [X.] (S.

AG) im Vertrag mit
seinem Energielie-feranten (Gasversorgung U.

GmbH) an eine "[X.]"-Notierung gekop-pelt seien.
(1) Rechtsfehlerhaft ist
insofern
bereits die Ausgangsüberlegung des Be-rufungsgerichts, dass es -
weil die Klägerin
vorliegend
die Fernwärme nicht selbst herstellt
-
zur angemessenen Berücksichtigung des [X.]
auf die
dem Wärmeerzeuger (hier der S.

AG) entstehenden
Brennstoffkos-ten ankommen solle. Bezieht ein
Fernwärmeversorgungsunternehmen die für die Versorgung seiner Kunden eingesetzte Wärme bereits fertig von einem an-deren Fernwärmeerzeuger, muss es seine gegenüber den Kunden verwendete [X.] vielmehr so ausgestalten, dass sie die Entwicklung [X.], mithin die Kosten für den Einkauf der Fernwärme, angemessen berücksichtigt.
(a) Noch zutreffend
hat das Berufungsgericht die bisherige Senatsrecht-sprechung wiedergegeben, wonach die Erzeugungskosten im Sinne des §
24 Abs. 4 Satz
1 [X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF) in der Regel überwiegend von den Brennstoffkosten abhängen, während die [X.] vor allem durch die Lohnkosten und in geringem Maße durch die Materialkosten bestimmt werden (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011
-
VIII
ZR 273/09, aaO Rn. 39 mwN; vom 25. Juni
2014 -
[X.], aaO Rn.
23). Der Grundsatz der Kostenorientierung erfordert insoweit grundsätzlich, dass als Bemessungsgröße ein Indikator gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetz-ten Brennstoffs anknüpft. Damit soll sichergestellt werden, dass der in der [X.] eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen -
wenn auch mit gewissen Spielräumen -
in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011
33
34
-
18
-

-
VIII ZR 273/09, aaO Rn. 41; vom 25. Juni 2014 -
[X.], aaO Rn. 24; jeweils mwN).
Daran gemessen kann der vom [X.] gewählte Preisände-rungsparameter nur dann als geeignet angesehen werden, seine Brennstoffkos-ten ausreichend abzubilden, wenn feststeht, dass er gegenüber seinen Vorliefe-ranten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliegt, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht (vgl. [X.]e vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO; vom 25. Juni 2014 -
[X.], aaO Rn. 25). Das ist nur dann gegeben, wenn der Vorlieferant des [X.]s bei seiner Preisbestimmung dieselben oder jedenfalls ver-gleichbare örtliche Notierungen als Referenzgröße (einschließlich Verbrauch-steuern) heranzieht, neben dieser Referenzgröße keinen weiteren Bemes-sungsfaktor vorsieht und dieselben Berechnungszeiträume zugrunde legt ([X.] vom 25. Juni 2014 -
[X.], aaO; vgl. auch Senatsurteile vom 24.
März 2010 -
[X.], aaO
Rn. 37, und [X.], [X.], 1050 Rn. 46; jeweils zu Gaspreisklauseln).
(b)
Allen
bislang vom Senat diesbezüglich entschiedenen Fällen war al-lerdings
gemeinsam, dass der [X.] die Fernwärme aus von ihm zu diesem Zwecke erworbenen
Brennstoffen selbst herstellte. Im Unterschied dazu bezieht die Klägerin vorliegend
bereits den (fertigen) Wärmeträger
von der S.

AG. Mithin wird die
Kostenstruktur der Klägerin nicht durch
die Kos-ten der Wärmeerzeugung, sondern vielmehr -
ganz maßgeblich
-
von den Kos-ten des Wärmebezugs
geprägt.
Dies führt jedoch -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
-
nicht dazu, dass ein Wärmeversorgungsunternehmen in derartigen Fällen nun-mehr verpflichtet wäre, seine [X.] hinsichtlich des Kosten-35
36
37
-
19
-

elements an den Kosten des [X.]
(hier der S.

AG) für den Einkauf der Brennstoffe,
mithin an dessen
vertraglichen Vereinbarungen mit seinem Energielieferanten
(hier der Gasversorgung U.

GmbH),
aus-zurichten.
Vielmehr sind
entsprechend dem Normzweck von §
24 Abs. 4 Satz 1
[X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF) weiterhin die [X.] beim
Fernwärmeversorgungsunternehmen
entstehenden Kosten maßge-bend.
(aa) Nach dem Wortlaut der Vorschrift soll die [X.] des [X.]s hinsichtlich des [X.] die "Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen"
[X.] berücksichtigen. Der Begriff "Unternehmen"
wird hier -
wie auch ein Vergleich mit den übrigen Normen der [X.] zeigt
-
verkürzt als Sy-nonym für das in den Absätzen 1 und 2 der Vorschrift genannte Fernwärmever-sorgungsunternehmen gebraucht (so auch [X.]/Zorn, aaO Rn. 56).
Bei diesem entstehen jedoch im Fall des Bezugs fertiger Fernwärme keine eigentli-chen Erzeugungskosten mehr. Ebenso wenig
handelt es sich bei [X.] um Kosten der Bereitstellung.
(bb) Nachdem die
kostenorientierte Fernwärmepreisgestaltung durch das Versorgungsunternehmen jedoch das
zentrale Anliegen des Verordnungsge-bers bei der Formulierung der an Preisgleitklauseln gestellten Anforderungen
war
([X.]. 90/80, aaO),
kann
es
letztlich keinen Unterschied machen, ob der Versorger die Fernwärme aus von einem Vorlieferanten bezogenen [X.] selbst herstellt
oder bereits fertig "einkauft".
Zwar hat der Verordnungs-geber die Möglichkeit
des Drittbezugs fertiger Wärme durch das [X.] nicht ausdrücklich in §
24 Abs. 4 Satz 1 [X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF) aufgenommen; möglicherweise hat er die-sen
Fall schlicht
nicht bedacht.
Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür er-38
39
-
20
-

kennbar, dass er derartige Konstellationen nach anderen Maßstäben -
also nicht nach Maßgabe der Kostenstruktur des [X.]s
-
behandelt wis-sen wollte. Denn tragendes Element für ein Versorgungsunternehmen im Sinne der [X.] ist nicht die eigene Herstellung der Fernwärme, sondern die Versorgung anderer (so bereits Senatsurteil vom 15. Februar 2006 -
VIII ZR 138/05, aaO Rn. 23 mwN).
([X.]) Vor diesem Hintergrund
ist §
24 Abs. 4 Satz 1 [X.] (§
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF) dahingehend erweiternd auszulegen, dass ein Fernwärmeversorgungsunternehmen, welches die von ihm bereitge-stellte Fernwärme bereits fertig von einem Vorlieferanten bezieht, zur ange-messenen Berücksichtigung seiner eigenen Kostenentwicklung eine mit dem Kunden vereinbarte [X.] so auszugestalten hat, dass sie an die tatsächliche Entwicklung der eigenen Wärmebezugskosten anknüpft (so im Ergebnis auch [X.], Urteil vom 4. September 2014
-
12 U 53/13, juris
Rn. 60; [X.]/[X.]/[X.], aaO Rn. 100; [X.]/Zorn, aaO Rn.
55
ff.).
Ein vom Versorger gewählter Preisänderungsparameter wird inso-fern nur dann als geeignet angesehen werden können, die dem Versorger ent-standenen Bezugskosten ausreichend
abzubilden, wenn feststeht, dass er ge-genüber seinen Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparame-ter unterliegt, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht
(vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO; vom 25.
Juni 2014 -
[X.], aaO).
Die vom Berufungsgericht gewählte Lösung,
nach welcher sich in derar-tigen Konstellationen die vom [X.] gegenüber seinen Kunden verwendete [X.] an den Brennstoffkosten des Fernwärme-erzeugers zu orientieren habe,
wird demgegenüber dem Willen des Verord-40
41
-
21
-

nungsgebers nicht gerecht.
Abgesehen davon, dass vorgeschaltete Lieferanten (und deren Kostensituation) vom Anwendungsbereich der [X.] nicht erfasst werden und diese nach der Verordnung auch zu keinerlei Kosten-nachweisen verpflichtet sind
(vgl. [X.]/Zorn, aaO Rn. 56), bestünde
insbesondere
die Gefahr, dass sich eine an den ursprünglichen Erzeugungs-kosten orientierende [X.] mit zunehmender Länge der [X.] immer weiter von der konkreten Kostensituation des Fernwärmever-sorgers
entfernen würde.
(c) Ob die von der Klägerin gegenüber ihren Endkunden verwendete [X.] entsprechend den dargestellten Grundsätzen die Ent-wicklung ihrer Wärmebezugskosten in angemessener Weise berücksichtigt, kann
ohne die erforderlichen weiteren (gegebenenfalls sachverständigen) Fest-stellungen zur Wirkungsweise sowohl der streitgegenständlichen als auch der im Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der S.

AG vereinbar-ten [X.]
nicht beurteilt werden. [X.] hat sich
insbesondere
mit der letztgenannten
Klausel bislang -
von seinem Rechts-standpunkt folgerichtig
-
nicht auseinandergesetzt.
Darüber hinaus hat das Berufungsgericht grundlegend verkannt, dass ei-ne ausreichende Kostenorientierung der streitigen [X.] nicht schon deshalb gegeben ist, weil sie -
ebenso wie die im Wärmebezugs-vertrag der Klägerin mit der S.

AG enthaltene Klausel
-
"irgendeine"
Anbindung an die Referenzgröße "[X.]"
enthält. Erforderlich ist
vielmehr, dass das Fernwärmeversorgungsunternehmen gegenüber seinem Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliegt, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkun-den praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht
(vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO;
vom 25. Juni 2014 -
[X.], 42
43
-
22
-

aaO).
Um dies beurteilen zu können,
ist vorliegend der gesamte Änderungsme-chanismus beider Klauseln miteinander zu vergleichen.
Diesbezüglich mag zwar auf den ersten Blick etwas dafür
sprechen, dass die Klägerin sich
bei Gestaltung der gegenüber ihren Kunden
verwendeten [X.] zumindest in gewissem Umfang an der mit der
S.

AG im [X.] vorgesehenen Anpassungsregelung orientiert hat, nachdem die Änderungsparameter "[X.]"
und "Lohn", ebenso wie der unveränderliche Preisbestandteil, eine identische Gewichtung aufweisen (86 %, 10 % und 4 %). Auch wurden dieselben örtlichen "[X.]"-Notierungen als Referenzgröße herangezogen.
Die
[X.] im [X.] zwischen der S.

-

AG und der Klägerin
sieht jedoch noch weitere, der Änderung nicht un-terworfene Kosten von "+ 0,40 Pf/kWh"
vor. Ob und -
vor allem
-
in welcher Form die Klägerin die ihr so entstehenden Kosten an ihre Kunden weiterreicht, ist
-
nicht zuletzt aufgrund der von der Klägerin in der streitgegenständlichen Klausel verwendeten "Korrekturzahlen"
und nicht definierten Basiszeitpunkte
(siehe dazu bereits unter [X.] b bb)
-
bislang nicht nachvollziehbar. Sollte die Klägerin diesen ihr gegenüber von der S.

AG stets in gleicher Höhe abgerechneten Kostenbestandteil ihrerseits gegenüber ihren Kunden als Teil des in ihrer [X.] nahezu in vollem Umfang Preisänderun-gen unterworfenen [X.] weiterreichen, handelte es sich insoweit um eine nicht mehr kostenorientierte und mithin den Vorgaben des §
24 Abs. 4 Satz 1
[X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF) nicht ent-sprechende Preisanpassung.
Ob dies tatsächlich der Fall ist, vermag der Senat anhand der bislang getroffenen Feststellungen nicht zu beurteilen.
Die von der Revisionserwiderung
ausdrücklich
in Bezug genommenen, von der Klägerin
mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2015
nach Schluss der mündlichen Berufungsver-44
45
-
23
-

handlung zur Akte gereichten "Schaubilder"
zur Preisentwicklung auf den ein-zelnen Stufen der Lieferkette scheinen jedoch darauf hin zu
deuten.
(2)
Zu Recht beanstandet die Revision ferner, dass das Berufungsgericht
dem Umstand
von vornherein keine Bedeutung beigemessen hat, dass der von der
S.

AG im Rahmen ihres (Brennstoff-)Bezugsvertrags
mit der Gas-versorgung U.

GmbH zu entrichtende Arbeitspreis
nur (geringfügig) mit 6 % an Änderungen der Referenzgröße "[X.]"
partizipiert, während der von der Klägerin und dem Beklagten verlangte Arbeitspreis für die fertige [X.] aber jeweils eine (erhebliche)
"[X.]"-Anbindung von 86
%
aufweist.
Zwar kommt es, wie bereits ausgeführt, für die Beurteilung der angemes-senen Berücksichtigung des [X.] maßgebend auf die unmittelbaren Bezugskosten des [X.],
vorliegend also auf die der Klägerin von der S.

AG für die Lieferung der Fernwärme be-rechneten Kosten, an. Angesichts der besonderen Umstände des Falles

namentlich der gesellschaftlichen Verbundenheit zwischen Klägerin, Wär-mehersteller und Rohstofflieferant,
sowie der stark abweichenden "[X.]"-Gewichtung in den jeweils verwendeten [X.]n
-
drängt sich jedoch die Frage auf, ob die Klägerin gegenüber der mit ihr gesellschaftsrecht-lich verbundenen Lieferantin der Fernwärme (S.

AG) Preissteigerungen akzeptiert hat, die sie ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung gegenüber ih-ren Kunden aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte.
(a) Im (hier nicht einschlägigen) Zusammenhang mit Preisänderungs-rechten von Gasversorgern
gegenüber Endkunden
hat der Senat entschieden, dass die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmen-den und der dieser Bestimmung unterworfenen [X.] geltende Regelung des §
315 [X.] nicht herangezogen werden kann, um auch die auf einer vorgela-gerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen
Kontrolle zu 46
47
48
-
24
-

unterziehen (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2007 -
VIII ZR 36/06, [X.]Z 172,
315 Rn. 27; vom 19. November 2008 -
VIII ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn.
42), und diesen Grundsatz auch auf den Fall der ergänzenden Vertragsauslegung eines Tarifkundenvertrags ([X.]) übertragen (vgl. [X.] vom 6. April 2016 -
VIII ZR 71/10, NJW 2016, 3589 Rn. 33 f.). Gleich-zeitig hat er aber
wiederholt
hervorgehoben, dass ein derartiges Recht
zur Preiserhöhung angesichts der sich aus §
2 Abs.
1, §
1 Abs. 1 [X.] 2005 er-gebenden Verpflichtung der Energieversorgungsunternehmen
zu einer mög-lichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und um-weltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektri-zität und Gas nicht dazu dienen kann, dass ein Versorgungsunternehmen zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu [X.], und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten [X.]n und Preissteigerungen akzeptiert, die über das hinausgehen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis erforderlich ist
(vgl. Senatsurteile vom 19. November 2008 -
VIII ZR 138/07, aaO Rn. 43; vom 6. April 2016 -
VIII ZR 71/10, aaO).
(b) Diese Grundsätze haben für den hier gegebenen Fall der Angemes-senheitsprüfung nach §
24 Abs. 4 Satz 1 [X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1
[X.] aF) in entsprechender
Weise zu gelten.
Auch außerhalb der in §
1 Abs.
1 [X.] besonders hervorgehobenen Verpflichtungen bei Versor-gung der Allgemeinheit mit Gas und Elektrizität ist im Bereich der Fernwärme-versorgung jedenfalls die Weitergabe
solcher Kostensteigerungen als unange-messen anzusehen, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Mög-lichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte.
49
-
25
-

Insofern wird
sich das Berufungsgericht in der Sache mit dem vom [X.] wiederholt in den Fokus gerückten Umstand auseinanderzusetzen ha-ben, dass die Klägerin eine (gewichtige) "[X.]"-Bindung über 86 % in der [X.] ihres Vorlieferanten (S.

AG) akzeptierte und an den Beklagten im Rahmen der eigenen [X.] weiterreichte, ob-wohl der Vorlieferant selbst gegenüber seinem Rohstofflieferanten (Gasversor-gung U.

GmbH) -
wenngleich im Rahmen einer abweichend aufge-bauten Klausel
-
lediglich einer (geringfügigen) Anbindung an die Referenzgrö-ße "[X.]"
in Höhe von zuletzt noch 6 % (im streitgegenständlichen Zeitraum zunächst noch 8,7 % und danach 7,8
%) unterlag. Dies gilt namentlich
vor dem Hintergrund,
dass
die Gesellschaftsanteile der Klägerin im streitbefangenen Zeitraum zu je 1/3 von ihrem Wärmelieferanten (S.

AG) und dessen Rohstofflieferanten (Gasversorgung U.

GmbH) gehalten wurden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts darf
es von einer ent-sprechenden Prüfung auch nicht im Hinblick darauf absehen, dass nach der Verordnungsbegründung zur [X.] eine Kostenorientierung [X.] ([X.]. 90/80, aaO) und keine [X.] verlangt wird.
Zwar zwingt §
24
Abs. 4 Satz 1 [X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1
[X.] aF) das Versorgungsunternehmen nicht dazu, seine Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszurichten (vgl. Senatsurteile vom 6.
April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn. 38; vom 25. Juni 2014 -
[X.], aaO Rn. 24). Der Grundsatz der Kostenorientierung ist jedoch dann nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete [X.] nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet (vgl. Senats-urteile vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO; vom 25. Juni 2014 -
[X.], aaO), was vorliegend aufgrund der genannten Umstände nicht ohne weiteres
-
zumal nicht ohne nähere Prüfung der in der Lieferkette verwendeten Preisanpassungsmechanismen
-
ausgeschlossen werden kann.
50
51
-
26
-

dd) Schließlich
hat das Berufungsgericht -
wie die Revision zu
Recht rügt
-
auch keine
Feststellungen getroffen, anhand derer beurteilt werden könn-te, ob die von der Klägerin verwendete [X.] -
wie von §
24 Abs. 4 Satz 1 [X.] (§ 24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF) ge-fordert
-
die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt
(Marktelement)
angemessen berücksichtigt.
[X.] hat diesbezüglich lediglich ausgeführt, die streitgegenständliche [X.] erfülle auch diese Anforderungen bereits durch die alleinige Verwendung der Referenzgröße "[X.]", weil "in Übereinstimmung mit dem [X.]"
davon auszugehen sei, dass der Preis für leichtes Heizöl die Preise der anderen Energieträger auf dem Wärmemarkt
of-fenkundig weitgehend mitbestimme.
Dies trifft nicht zu.
Abgesehen davon, dass sich vorliegend eine angemessene Berücksich-tigung des [X.]
(wie auch
des [X.])
bereits aufgrund der fehlenden Feststellungen zu den von der Klägerin verwendeten "Korrekturzah-len"
-
siehe dazu unter [X.] b bb
-
nicht beurteilen lässt, ist diese Auffassung
des Berufungsgerichts auch im Übrigen unhaltbar
und beruht
offensichtlich auf ei-nem grundlegenden Fehlverständnis der bisherigen Rechtsprechung des Se-nats.
Der Senat
hat bislang stets
offen gelassen, ob eine in der von einem
Fernwärmeversorgungsunternehmen gegenüber seinen Kunden verwendeten [X.] vorgesehene Anbindung an die Preisentwicklung für leichtes Heizöl ("[X.]") entweder allein oder zusammen mit weiteren Preisindi-zes
eine hinreichende Abbildung der Verhältnisse am Wärmemarkt gewährleis-tet
(siehe Senatsurteile
vom 6.
April
2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn.
38; vom 13.
Juli 2011 -
VIII ZR 39/10, aaO Rn. 22;
vgl. auch Senatsurteil
vom 25. Juni 2014 -
VIII
ZR 344/13, NJW 2014, 3016 Rn. 42
[insoweit nicht in [X.], 363 abgedruckt]).
Dies gilt insbesondere auch für das
vom Berufungsgericht in 52
53
54
-
27
-

Bezug genommene Urteil, das
sich -
ausdrücklich
-
nur mit der angemessenen Berücksichtigung des [X.] auseinandersetzt -
und diesbezüglich überdies darauf hinweist, dass "auch wenn der Preis für leichtes Heizöl die gerichtsbekannten (§ 291 ZPO) Vielfältigkeit der in der Praxis anzutreffenden Ausgestaltungen einer '[X.]-n-passungen an einen '[X.]'-Parameter nicht ohne weiteres mit der Kostenent-wicklung bei den Erdgasbezugskosten gleichzusetzen"
ist (Senatsurteil vom 6.
April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn. 40; unter Verweis auf Senatsurteile vom 24. März 2010 -
[X.], aaO und [X.], aaO).
Die bloße Anbindung an eine "[X.]"-Notierung in einer [X.] vermag mithin die rechtliche Wertung, damit seien Verhältnisse auf dem Wärmemarkt im Sinne des §
24 Abs. 4 Satz 1 [X.] (§ 24 Abs.
3 Satz 1 [X.] aF) angemessen berücksichtigt, -
jedenfalls ohne weiteres
-
nicht zu tragen. Ohnehin wird eine
(alleinige)
Referenzierung auf "[X.]"-Indizes
in [X.]n im Bereich der Fernwärmeversor-gung
mit beachtenswerten Argumenten zunehmend kritisch betrachtet (vgl. [X.], Sektoruntersuchung Fernwärme, Abschlussbericht [X.] 2012, abrufbar unter: [X.], Rn.
128; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2013, 153, 175; [X.]/Zorn, aaO Rn. 62 f.; Büdenben-der/[X.], [X.] 2011, 2883, 2888 f.; dagegen
vgl. aber [X.], [X.], 60, 63; [X.]/[X.]/[X.], aaO Rn.
120 ff.; [X.], Urteil vom 10.
Juni 2015 -
7 U 4/14, juris
Rn. [X.]). Um die angemessene Berücksichti-gung des [X.]
beurteilen zu können, bedarf es deshalb
-
bei entspre-chend streitigem Vortrag -
in der Regel sachverständiger Feststellungen. Aus
der Rechtsprechung des Senats ergibt sich nichts anderes. Soweit der Senat in einer Entscheidung die Anbindung einer [X.] an einen "[X.]"-Faktor als ausreichende tatsächliche Grundlage für die Würdigung, die 55
-
28
-

Verhältnisse auf dem Wärmemarkt seien
damit angemessen berücksichtigt, angesehen hat, geschah dies auf der Grundlage unstreitigen [X.]vortrags, an den der Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO gebunden war (Senatsurteil vom 25. [X.] 2014 -
[X.], aaO Rn. 40 f.). Daran fehlt es hier. Die Revisionserwi-derung weist zutreffend darauf hin, dass die Frage der angemessenen Berück-sichtigung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt und die tatsächlichen Grund-lagen dieser Wertung zwischen den [X.]en streitig waren und sind. Hierzu fehlen tragfähige Feststellungen, die das Berufungsgericht zu treffen haben wird.
III.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie aus den ausgeführten Gründen nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO); dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs.
1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Klägerin ausweislich ihres Schriftsatzes vom
18. März 2013 den
Abrechnungen für die vom Beklagten abgenommene Fernwärme bereits seit dem 1. Oktober 2010, mithin also auch für einen Teil des streitgegenständlichen Zeitraums, eine ge-änderte Preisänderungsregelung zugrunde legt. Im Rahmen der mithin gebote-nen Prüfung
auch dieser Klausel wird sich das Berufungsgericht zunächst mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob diese gemäß
§§ 145 ff. [X.] durch aufeinander bezogene korrespondierende Willenserklärungen der [X.]en (Angebot und Annahme) Vertragsbestandteil
wurde
und
-
sollte dies der Fall sein
-
anschließend zu prüfen haben, ob die
Anforderungen von §
24 Abs. 4 Satz 1 [X.] (§ 24 Abs.
3 Satz 1 [X.] aF) noch ge-56
57
-
29
-

wahrt sind, obwohl die
Klägerin in dieser neuen Klausel
nur die Basiswerte für den Arbeitspreis und die "[X.]"-Notierung, nicht aber für den [X.] hat.
Dr. [X.] [X.]

Dr. [X.]

Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.10.2013 -
17 [X.] 1943/12 -

LG [X.], Entscheidung vom 28.10.2015 -
42 [X.] -