Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.03.2018, Az. 4 StR 408/17

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit (vorsätzlichem) unerlaubtem Betreiben von Bankgeschäften zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:

a) Zu einem nicht näher feststellbaren [X.]punkt entwickelte der Angeklagte die Vision, unabhängig und autark von staatlichen Institutionen zu leben und später einen eigenen Staat auf dem Gebiet der [X.] mit ihm als Staatsoberhaupt oder Führer zu schaffen. Zu diesem Zweck gründete er am 5. Februar 2006 den Verein [X.], dessen erster Vorsitzender er wurde. [X.] begann der Angeklagte mit dem Verein ein sog. „[X.]“ zu betreiben, das eine eigene Währung („[X.]“) herausgab. Ab dem [X.] schlossen sich dem Angeklagten mehrere Personen an. Die Gruppierung entwickelte sich zu einer [X.] mit sektenähnlichem [X.]harakter. Innerhalb der [X.] traf der Angeklagte alle wesentlichen Entscheidungen und entschied allein über die Verwendung der zur Verfügung stehenden Gelder. Die Mitglieder der [X.] gingen keiner Arbeit nach. Auch Sozialleistungen bezogen sie nicht. Stattdessen wandte ihnen der Angeklagte nach freiem [X.]essen „mildtätige Gaben“ für ihren Lebensunterhalt zu.

Um das benötigte Geld beschaffen zu können, entwickelte der Angeklagte spätestens im Jahr 2007 die Idee, Gelder von Unterstützern entgegenzunehmen, denen er dafür ein „Sparbuch“ des Vereins [X.], [X.], aushändigte. Die Unterstützer konnten hierauf bzw. hiervon jederzeit Geld einzahlen oder abheben, was im „Sparbuch“ entsprechend vermerkt wurde. Eine Verzinsung der Guthaben war nicht vorgesehen. Die „Sparbücher“ wurden kostenlos geführt. In der Folge warb der Angeklagte Einzahlungen auch über das [X.] ein, wobei er nunmehr den Namen „[X.]“ verwendete. Ein- und Auszahlungen wurden auch hier in den jeweiligen „Sparbüchern“ vermerkt. Zudem führte die „[X.]“ über diese Vorgänge eine chronologische Liste.

Im Juni 2009 konfrontierte die [X.] den Angeklagten mit dem Vorwurf, ohne Erlaubnis [X.] zu betreiben. Der Angeklagte kündigte an, die Einnahmen der „[X.]“ auf eine schriftliche Vertragsbasis zu stellen, die eine qualifizierte [X.] enthalte, wodurch die Gelder nicht als unbedingt rückzahlbar und daher nicht als Bankgeschäfte im Sinne des [X.] einzustufen seien. Einen vom Angeklagten vorgelegten Vertragsentwurf verwarf die [X.] als dafür ungeeignet und leitete ihren Vorgang an die [X.] ([X.]) weiter.

b) Im Juli 2009 gründete der Angeklagte den Verein „[X.]“ mit ihm als „unabwählbarem“ ersten Vorstand. Eine Eintragung ins Vereinsregister wurde abgelehnt. Obwohl dem Angeklagten nach den Erörterungen mit der [X.] bewusst war, dass es sich um erlaubnispflichtige [X.] handelte und weder er noch [X.] oder „[X.]“ über eine entsprechende Erlaubnis verfügte, betrieb er die „[X.]“ als „Zweckbetrieb“ des „Vereins [X.]“ weiter, wobei „[X.]“ das bereits eingeworbene Kapital „formlos“ übernahm.

Für die Zahlungen neuer Kapitalgeber verwendete der Angeklagte ab Ende 2009 auf die „[X.]“ lautende „Sparbücher“, in denen neben Ein- und Auszahlungen auch der Umtausch von [X.] in „[X.]“ eingetragen wurde; ein Rücktausch in [X.] war ausgeschlossen. In den „Sparbüchern“ befand sich der Hinweis: „[X.] Einlagensicherung in Sachwerte“. Die Einzahlungen unterlegte der Angeklagte mit schriftlichen Verträgen, die er zuvor weder der [X.] noch der [X.] vorgelegt hatte. Hierzu verwendete er ein mit „[X.]/[X.]“ überschriebenes Formular, das sowohl vom „Kapitalgeber“ als auch vom „[X.]“ zu unterschreiben war. Es enthielt die Hinweise, dass der „[X.] [...] als [X.]“ fungiere und der „Hauptzweck der Kapitalüberlassung [...] in erster Linie in der Unterstützung der gemeinnützigen Ziele des [X.]]“ bestehe. Das „[X.]“ wurde als „Anspruch auf entgeltliche oder unentgeltliche Nutzung der vom [X.] angebotenen Seminare, Schulungen und/oder sonstigen Projekte“ definiert. Mit dem Vertrag verpflichtete sich der Kapitalgeber, erst nach Ablauf einer von ihm bestimmten Frist die Rückzahlung des überlassenen Kapitals zu verlangen. Außerdem enthielt der Vertrag die folgende Bestimmung:

Im Rahmen eines im Juli 2011 geführten [X.] bestätigte die [X.] dem Angeklagten, dass auf der Grundlage dieses Vertrags ein erlaubnispflichtiges Betreiben eines „Einlagegeschäfts“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] „derzeit nicht ersichtlich“ sei.

Spätestens ab 2011 verwendete der Angeklagte zudem das Formular „Sparbuch-Festanlage/Verwendungszweck“. Mit diesem konnte der Kapitalgeber wählen, für welches der dort benannten „gemeinnützige Projekte“ seine Einzahlung verwendet werden sollte. Es enthielt ferner die Möglichkeit: „Der Vorstand von [X.] kann selbst entscheiden.“ Schließlich ließ sich der „Vorstand von [X.]“ die Berechtigung einräumen, die Einzahlung für die Verwirklichung eines Projekts zusammenzulegen.

Der [X.]-Auftritt der „[X.] des Vereins [X.]“ teilte unter anderem mit: „Für uns ist die [X.] die Möglichkeit, mit Ihrer Hilfe, durch eine an Bedingungen geknüpfte Einlage, dem Verein die Möglichkeit zu geben, gemeinwohlorientierte Unternehmungen zu finanzieren. Die Rückzahlung ist jedoch an die Bedingung geknüpft, dass die Rückforderung der Einlage nicht zur Insolvenz des Vereins führen darf. Diese könnte theoretisch eintreten, wenn alle Einleger gleichzeitig und unerwartet alle ihre Einlagen zurückfordern würden. Aber gegenwärtig wollen die meisten Menschen ihre bunten Zettel, genannt [X.], lieber in den harten [X.] oder in Sachwerte investieren. Genau dies tun wir mit den Einlagen, die in die [X.] fließen. Wir investieren in stabile Sachwerte oder schaffen diese.“

c) Ab 2009 bis zum 25. April 2013 zahlten insgesamt 492 „[X.]“ rund 2,4 Millionen [X.] in die „[X.]“ ein. Davon brachten in der [X.] zwischen dem 20. April 2011 und dem 12. November 2012 - dem vom [X.] angenommenen Tatzeitraum - insgesamt 38 „[X.]“ jeweils mehr als 10.000 [X.] (insgesamt rund 1,47 Millionen [X.]) auf. Fünf dieser Einzahler gaben einen konkreten Verwendungszweck vor, indem sie eines oder mehrere der von dem Angeklagten bezeichneten Projekte auswählten, sieben überließen dem „Vorstand von [X.]“ die Entscheidung, welches der gemeinnützigen Projekte mit ihrem Geld gefördert werden sollte. Die Übrigen machten dazu keine Angaben. Die Kapitalgeber wollten mit ihren Zahlungen den Angeklagten und sein Ziel einer unabhängigen autarken [X.] unterstützen. Verschenken oder spenden wollten sie das Geld nicht. Knapp 500.000 [X.] erhielten die 38 Kapitalgeber in der Folge zurückgezahlt; fast 976.000 [X.] stehen noch zur Rückzahlung offen.

Die „Sparbücher“ und die Bestandsliste der „[X.]“ wurden akribisch geführt. Aufzeichnungen darüber, ob und wie das überlassene Geld der einzelnen Unterstützer verwendet wurde, insbesondere ob die Gelder für ein in den Formularen angekreuztes konkretes Projekt Verwendung fanden, fertigte der Angeklagte nicht an. Das [X.] hat nicht festzustellen vermocht, ob und für welches der in den Formularen ankreuzbaren Projekte der Angeklagte die von den 38 „[X.]n“ eingezahlten Gelder verwendete. Von einer zweckwidrigen Verwendung ist es nicht ausgegangen.

In der [X.] von Januar 2011 bis November 2012 hob der Angeklagte vom Bankkonto der „[X.]“ rund 1,35 Millionen [X.] ab, von denen er 350.000 [X.] wieder auf das Konto zurückzahlte. Im selben [X.]raum wurden aus der „[X.]“ insgesamt 186.721,62 [X.] als „mildtätige Gaben“ an die Mitglieder der [X.] ausbezahlt. Für die Anschaffung eines Fabrik- und eines Krankenhausgeländes wurden (Teil-)Zahlungen in Höhe von insgesamt 148.000 [X.] erbracht. Außerdem erfolgten Zahlungen für Sanierungs- und Renovierungsarbeiten an Gebäuden in unbekannter Höhe. Der von der [X.] bestellte Abwickler stellte ein Kontoguthaben von rund 34.000 [X.] und weitere Vermögenswerte von knapp 3.000 [X.] sicher.

d) Zur subjektiven Tatseite hat das [X.] festgestellt: Der Angeklagte nahm billigend in Kauf, die [X.] der „[X.]“ zu gefährden und zu erschweren, indem er keine ordnungsgemäße Buchhaltung unterhielt und das Geld nach eigenen Vorstellungen verwendete. Er nahm ferner billigend in Kauf, die vereinnahmten Gelder nicht zurückzahlen zu können und den Anlegern dadurch einen Schaden zuzufügen.

2. a) In rechtlicher Hinsicht hat das [X.] die Auffassung vertreten, der Angeklagte habe in der [X.] von Anfang 2010 bis April 2013 unerlaubt Bankgeschäfte betrieben, indem er fremde, unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums annahm. Bei den vereinbarten qualifizierten Rangrücktritten handele es sich um „für den Anleger offensichtlich überraschende und damit unwirksame Klauseln“.

b) Zudem habe sich der Angeklagte in der [X.] von April 2011 bis November 2012 einer Untreue zum Nachteil der 38 „[X.]“ schuldig gemacht, die mehr als 10.000 [X.] angelegt hatten. Zumindest ihnen gegenüber ergebe sich seine Vermögensbetreuungspflicht aus dem „[X.] der [X.] sui generis, mit Elementen eines Auftrags nach § 662 [X.] und eines Geschäftsbesorgungsvertrages nach § 675 [X.]“, wobei der Angeklagte allerdings kein Entgelt erhielt. Seine Treuepflicht habe der Angeklagte dadurch verletzt, dass er die Gelder entgegengenommen habe, ohne ordnungsgemäß Buch zu führen. Für die einzelnen Kapitalgeber sei deshalb weder der Bestand der „[X.]“ noch ersichtlich gewesen, wo die eingezahlten Gelder verblieben seien. Durch die Berufung auf eine vermeintliche Insolvenzgefahr und die Behauptung eines Nachrangs sei der Rückzahlungsanspruch der 38 „[X.]“ zumindest erheblich erschwert, ihr Vermögen in Höhe der Einzahlung schadensgleich gefährdet worden. In Höhe der offenen Forderungen habe sich der Schaden realisiert. Daneben hat das [X.] Treuepflichtverstöße in einer vorzeitigen Rückzahlung der Gelder an einzelne „[X.]“ gesehen, dem Fehlen von [X.] und der Entziehung umfangreicher Mittel aus der „[X.]“ (Gewährung von „mildtätigen Gaben“ an Mitglieder der [X.]), ohne in stabile oder sinnvolle Sachwerte zu investieren.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 [X.]) in Tateinheit mit (vorsätzlichem) unerlaubtem Betreiben von Bankgeschäften (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Die rechtliche Wertung des [X.]s, der Angeklagte habe Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] angenommen und deshalb ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] Bankgeschäfte betrieben (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), ist nicht belegt, weil die Annahme der [X.], die in die „Kapitalüberlassungsverträge“ aufgenommene [X.] sei „unwirksam“, durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.

a) Einlagen und anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] ist gemein, dass der Kapitalgeber die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit wieder zurückfordern kann (vgl. [X.], Beschluss vom 17. April 2007 - 5 [X.], [X.], 647; Beschluss vom 24. August 1999 - 1 [X.], [X.], 37, 38; [X.] in: [X.].[X.].[X.], 2. Aufl., § 54 [X.] Rn. 53; [X.] in [X.]/[X.]/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 54 [X.] Rn. 26 [zu Einlagen]; BT-Drucks. 13/7142, [X.] f. und BT-Drucks. 15/3641, [X.]; [X.], Urteil vom 23. März 2010 - [X.], [X.], 928, 929; [X.] in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl., § 54 [X.] Rn. 18; [X.], [X.], 1385 f. [zu den anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums]). Hieran fehlt es, wenn zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer eine sog. qualifizierte [X.] des Inhalts getroffen wird, dass die Forderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 [X.]) befriedigt werden darf (vgl. [X.], Urteil vom 5. März 2015 - [X.], [X.]Z 204, 231, 243 f. [X.]). Eine solche Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] entgegen (vgl. BT-Drucks. 15/3641, [X.]; [X.], Urteil vom 16. Mai 2017 - [X.], [X.], 2463; Urteil vom 10. Februar 2015 - [X.], NJW-RR 2015, 675, 676; [X.] in Boos/Fischer/Schulter-Mattler, [X.], 5. Aufl., § 1 Rn 46; [X.], [X.], 1385, 1386; vgl. zur [X.] der [X.] deren Merkblatt „Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts“, Stand März 2014, [X.] 2014, 379, 381).

b) Dies hat das [X.] zwar nicht verkannt und zutreffend berücksichtigt, dass der „[X.]/[X.]“ eine qualifizierte [X.] enthielt. Seine nicht weiter begründete Annahme, „irgendwelche abweichenden Abreden, insbesondere sogenannte [X.]n, stellen für den Anleger offensichtlich überraschende und damit unwirksame Klauseln dar“, hält aber auch eingedenk der nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle der tatrichterlichen Auslegung von Verträgen und der ihnen zugrunde liegenden Erklärungen der Vertragsparteien (vgl. [X.], Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 [X.], NJW 2004, 2248, 2250 [X.] [insoweit in [X.]St 49, 147 nicht abgedruckt]; [X.] in: Löwe/[X.], [X.], 26. Aufl., § 261 Rn. 97) einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil sie über erörterungsbedürftige Feststellungen hinweggeht und deshalb lückenhaft ist.

aa) Eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 [X.]) wird gemäß § 305c Abs. 1 [X.] nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr nicht zu rechnen braucht (sog. überraschende Klausel). Einen überraschenden [X.]harakter im Sinne dieser Vorschrift hat eine Allgemeine Geschäftsbedingung dann, wenn sie von den (berechtigten) Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Zu den allgemeinen Begleitumständen zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den [X.] übliche Gestaltung. Zu den besonderen Begleitumständen gehören der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juni 2016 - [X.], [X.], 1330, 1331; Urteil vom 20. Februar 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 937, 938; Urteil vom 18. Mai 1995 - [X.], [X.]Z 130, 19, 25 [zu der gleichlautenden Vorschrift in § 3 [X.]]; weitere Nachweise bei [X.] in: [X.].[X.].[X.], 7. Aufl., § 305c Rn. 6). Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit denen der Vertragspartner des Verwenders nicht von vornherein rechnen musste, können ihren überraschenden [X.]harakter verlieren, wenn der Verwender durch einen eindeutigen Hinweis auf sie aufmerksam macht (vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 937, 938; Urteil vom 24. Juni 1997 - [X.], NJW 1997, 2677; Urteil vom 24. September 1980 - [X.], NJW 1981, 117, 118; weitere Nachweise bei [X.] in: [X.].[X.].[X.], 7. Aufl., § 305c Rn. 8; speziell zur [X.] siehe [X.] in: [X.], Insolvenzordnung, 14. Aufl., § 19 Rn. 238; Bitter/[X.], [X.], 1005, 1015).

bb) Eine diesen Vorgaben genügende rechtliche Bewertung durch die [X.] lassen die Urteilsgründe weder in Bezug auf die Frage, ob die [X.] überhaupt einen überraschen [X.]harakter hat, noch hinsichtlich einer möglichen Ausräumung einer solchen Überraschungswirkung erkennen.

(1) Zur Frage der deutlichen Abweichung von den (berechtigten) Erwartungen der Vertragspartner und einem daraus resultierenden Überraschungseffekt ist den Urteilsgründen lediglich zu entnehmen, dass das [X.] den Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht im Ansatz in seine Bewertung eingestellt hat, indem es ersichtlich jede Abweichung von dem durch das „Sparbuch“ verbrieften jederzeitigen Rückzahlungsanspruch als überraschend gewertet hat. Damit schöpft die [X.] den festgestellten Sachverhalt aber nicht aus. Zwar trifft es zu, dass eine [X.] bei einem privat gewährten Darlehen in der Regel objektiv ungewöhnlich ist, weil sie die Finanzierungsleistung des Darlehensgebers wirtschaftlich den Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens annähert (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]), ohne dass ihn die Finanzierungsfolgenverantwortung eines Gesellschafters trifft oder er die Informations- und Einwirkungsmöglichkeiten eines Gesellschafters hat (vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 937, 938 [zur „einfachen“ [X.]]; [X.] in: [X.], Insolvenzordnung, 14. Aufl., § 19 Rn. 238). Die [X.] hätte sich aber an dieser Stelle auch damit befassen müssen, dass es sich bei den „[X.]n“ nicht um am allgemeinen Kapitalmarkt agierende profitorientierte Anleger handelte, sondern um Personen, die mit den Zielen des Angeklagten sympathisierten und denen es darauf ankam, die bereits geschaffenen oder noch einzurichtenden gemeinnützigen Projekte der [X.] zu fördern. Dass die für private Darlehen objektiv ungewöhnliche Regelung auch für die im Kontext solcher Unterstützungsleistungen adressierten Kreise „offensichtlich überraschend [...]“ war und sie überrumpelte, versteht sich nicht von selbst. Auch der Umstand, dass die Unterstützer des Angeklagten ihm das Geld weder schenken noch spenden wollten, sagt noch nichts darüber aus, in welchem Rangverhältnis zu anderen Gläubigern sie ihre [X.] sahen.

(2) Zu der Frage, ob ein vorhandener Überraschungseffekt durch den äußeren Zuschnitt des Vertrages und den Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie deren Anbahnung aufgehoben wurde, verhält sich das [X.] nicht, obgleich die die qualifizierte [X.] enthaltende Bestimmung in den Fließtext des Vertrags aufgenommen war und deren Wesen zutreffend beschrieb (vgl. hierzu [X.], [X.], 1385, 1386 f.). Bereits in der [X.]-Werbung der „[X.]“ fand der qualifizierte Nachrang Erwähnung, auch wenn die mit ihr verbundene Bedingung („Rückforderung darf nicht zur Insolvenz führen“) als „theoretisch“ bezeichnet wurde. Schließlich lassen die Urteilsgründe auch konkrete Ausführungen dazu vermissen, ob und mit welchen Inhalten der Angeklagte den Kapitalüberlassungsvertrag mitsamt der darin ausgeführten qualifizierten [X.] mit den Geldgebern erörterte, obwohl einzelne Zeugen von solchen Vertragsgesprächen berichteten.

Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das hierzu allein berufene [X.] zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es diese Gesichtspunkte in seine Würdigung einbezogen hätte.

c) Unter diesen Umständen kann es dahinstehen, ob die Annahme der Gelder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Einlage oder der anderen unbedingt rückzahlbaren Gelder des Publikums als Bankgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] zu würdigen ist. Zweifel am Vorliegen einer Einlage bestehen bereits deshalb, weil dies die Entgegennahme von Geld zur eigenen Verwendung des Empfängers in der Absicht erfordert, mit ihm im eigenen Aktivgeschäft gewinnbringend zu arbeiten (vgl. [X.], Beschluss vom 17. April 2007 - 5 [X.], [X.], 647; Beschluss vom 9. Februar 2011 - 5 StR 563/10, [X.], 410, 411; Urteil vom 9. März 1995 - [X.], [X.]Z 129, 90, 95; BVerwG, [X.], 1364, 1367; [X.] in: [X.].[X.].[X.], 2. Aufl., § 54 [X.] Rn. 53; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., Teil 10, [X.] 3, Rn. 11; [X.] in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl., § 54 [X.] Rn. 18; [X.]/[X.], [X.], 1445, 1451). Den Feststellungen ist aber nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte das überlassene Kapital, das er - nicht ausschließbar - für seine gemeinnützigen Projekte verwendete, zum gewinnbringenden Einsatz annahm.

2. Auch der Schuldspruch wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 2. Alternative [X.]) hat keinen Bestand. Die Annahme der [X.], dem Angeklagten habe aufgrund des „[X.]s der [X.]“ gegenüber den Anlegern eine Vermögensbetreuungspflicht oblegen, wird von den Feststellungen nicht getragen.

a) [X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 [X.] ist gegeben, wenn der Täter gegenüber dem (potentiell) Geschädigten eine inhaltlich besonders herausgehobene, nicht nur beiläufige Pflicht zur Wahrnehmung von dessen [X.]n inne hat, die über die für jedermann geltenden Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und die allgemeine Pflicht, auf die [X.]n des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen, hinausgeht. Hinzukommen muss, dass dem Täter Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen bleibt und ihm eine gewisse Selbstständigkeit belassen wird (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 16. August 2016 - 4 [X.], [X.]R [X.] § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 54; Beschluss vom 26. November 2015 - 3 StR 17/15, [X.]St 61, 48, 62 f.; Urteil vom 11. Dezember 2014 - 3 StR 265/14, [X.]St 60, 94, 104 f. jew. [X.]). In der Rechtsprechung ist dazu anerkannt, dass auch bei einem zweckgebundenen Darlehen durch die Einbeziehung auftragsähnlicher Elemente im Einzelfall eine derartige Vermögensbetreuungspflicht des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgeber begründet sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juni 1976 - 1 StR 266/76, bei [X.], [X.] 1976, 986, 987; Urteil vom 16. Oktober 1968 - 2 [X.], bei [X.], [X.] 1969, 534). Dies wird jedoch in der Regel nur dann in Betracht kommen, wenn durch die besondere Zweckbindung und die sich daraus ergebende Verpflichtung des Darlehensnehmers zur zweckgerechten Verwendung der Valuta [X.]n des Darlehensgebers geschützt werden und diese wirtschaftlich im Mittelpunkt des Vertrags stehen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Oktober 1968 - 2 [X.], bei [X.], [X.] 1969, 534 [[X.] zur Investition in eine dauerhaft zu beliefernde Gaststätte]; Urteil vom 22. November 1955 - 5 [X.], [X.]St 8, 271, 272 f. [X.] [Baukostenzuschuss eines zukünftigen Mieters des zu errichtenden Hauses]).

b) Dass sich der Angeklagte gegenüber den „[X.]n“ in einer derartigen Pflichtenstellung befand, belegen die Urteilsgründe nicht. Zwar war der Angeklagte aufgrund der mit den einzelnen Geldgebern geschlossenen Verträge („[X.]/[X.]“) diesen gegenüber dazu verpflichtet, die überlassenen Gelder zur Förderung der benannten „gemeinnützigen Projekte“ einzusetzen und hatte dabei auch einen gewissen Entscheidungsspielraum. Durch diese Zweckbindung wurden aber keine [X.]n der Geldgeber geschützt oder wahrgenommen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte dadurch angehalten werden sollte, Investitionen in besondere kapitalerhaltende oder gar gewinnträchtige Projekte zu tätigen, um auf diese Weise sicherzustellen, dass die [X.] im [X.]punkt der Fälligkeit der [X.] über ausreichendes Vermögen verfügen würde. Die Tatsache, dass der Angeklagte im [X.] das Versprechen abgab und die „Sparbücher“ ebenfalls den Hinweis enthielten, die angenommenen Gelder in „stabile Sachwerte“ zu investieren, sagt dazu nichts aus, zumal auch nicht festgestellt ist, dass diese - ohnehin keinen greifbaren Tatsachenkern aufweisende - Zusage Eingang in die Verträge gefunden hat. Der Rückzahlungsanspruch der „[X.]“ gegenüber der „[X.]“ war durch die „Sparbücher“ verbrieft und hing nicht davon ab, ob das Geld tatsächlich für die ausgewählten gemeinnützigen Projekte verwendet wurde.

Der Umstand, dass die [X.] mit einer qualifizierten [X.] verknüpft waren, führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese bewirkte zwar - sofern wirksam vereinbart -, dass die „[X.]“ Befriedigung nur aus dem freien, nicht zur Schuldendeckung benötigten Vermögen der „[X.]“ verlangen konnten (vgl. dazu [X.], Urteil vom 5. März 2015 - [X.], [X.]Z 204, 231, 242 f.). Eine inhaltlich herausgehobene Pflicht des Angeklagten, die [X.]n seiner im qualifizierten Nachrang stehenden Darlehensgeber wahrzunehmen, wurde dadurch jedoch nicht begründet. Denn auch für das [X.] der qualifiziert nachrangigen Darlehensgeber kam es allein darauf an, dass die „[X.]“ zum Fälligkeitszeitpunkt über ausreichendes Vermögen verfügte, um die [X.] zu erfüllen.

Hinsichtlich des Vorwurfs des (vorsätzlichen) unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften wird bei der neuen Hauptverhandlung Folgendes in den Blick zu nehmen sein:

1. Sollte der neue Tatrichter die qualifizierte [X.] als in den Vertrag einbezogen ansehen, wird er die Wirksamkeit der Regelung am Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 23. Februar 2005 - [X.], [X.]Z 162, 210, 213 f.; Urteil vom 24. März 2010 - [X.], [X.]Z 185, 96, 102 ff.; Urteil vom 20. Februar 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 937, 939; [X.], [X.], 1385, 1387 f.) und dem Verbot einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 12. März 1987 - [X.], [X.]Z 100, 157, 162 ff.; Urteil vom 28. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 344, 350 f.; Urteil vom 20. Februar 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 937, 939; [X.], [X.], 1385, 1388 f.) zu messen haben. Dabei wird auch die Motivation der Kapitalgeber zu berücksichtigen sein, die mit der Hingabe ihres Geldes den Angeklagten, seine unabhängige und autarke [X.] und deren Ziele und Interessen unterstützen wollten (vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 937, 939; Bitter, [X.], 345, 355; [X.], [X.], 1385, 1389).

2. Der neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob die Vereinbarung über den qualifizierten Nachrang auf einer mit Einverständnis des Angeklagten nur zum Schein abgegebenen und daher gemäß § 117 Abs. 1 [X.] nichtigen Erklärung der „[X.]“ beruhte (vgl. zum sog. Scheingeschäft [X.], Beschluss vom 28. Mai 2014 - 3 [X.], [X.]St 59, 244, 250; Urteil vom 25. Oktober 1961 - [X.], [X.]Z 36, 84, 87 f.; [X.], [X.], 15. Aufl., § 117 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.], 77. Aufl., § 117 Rn. 3). Für eine Scheinabrede könnte die vom Vertragsinhalt abweichende tatsächliche Übung zwischen dem Angeklagten und den „[X.]n“ sprechen, wonach diese auf ihr bloßes Verlangen hin ohne Rücksicht auf den Nachrang und die fehlende Fälligkeit (ungeprüft) Geld zurückgezahlt erhielten. Demgegenüber setzt die Verneinung eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] gerade die Wirksamkeit der vereinbarten [X.] voraus, was eine mit Rechtsbindungswillen abgegebene Erklärung nahelegen könnte (vgl. [X.], Urteil vom 25. Oktober 1961 - [X.], [X.]Z 36, 84, 88; Urteil vom 18. November 1976 - [X.], [X.]Z 67, 334, 337 f.; Urteil vom 20. Juli 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 1555, 1556; Beschluss vom 2. November 2005 - [X.], NJW-RR 2006, 283; [X.], [X.], 15. Aufl., § 117 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 77. Aufl., § 117 Rn. 4). Etwas anderes würde allerdings dann gelten, wenn es dem Angeklagten und den „[X.]n“ lediglich darum ging, gegenüber der [X.] eine entsprechende Vertragslage vorzuspiegeln. Denn dazu reichte der äußere Anschein der Vereinbarung eines qualifizierten Nachrangs aus (vgl. [X.], Urteil vom 18. November 1976 - [X.], [X.]Z 67, 334, 337 f.; Urteil vom 20. Juli 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 1555, 1556 [X.] [zur Täuschung der Finanzbehörden]). Ob ein Scheingeschäft anzunehmen ist, obliegt der Beurteilung des neuen Tatrichters (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2006 - 5 [X.], [X.], 345, 346; Beschluss vom 20. März 2002 - 5 [X.], [X.], 485, 486). Dabei wird er zu bedenken haben, dass eine vertragliche Regelung nicht gleichzeitig bankenaufsichtsrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 20. Juli 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 1555, 1556 [X.]).

3. Hinsichtlich der Bewertung, ob der Angeklagte das Betreiben von Bankgeschäften und eine hierfür - möglicherweise - erforderliche Erlaubnis zutreffend erfasste und welche Rechtsfolgen sich andernfalls ergeben, bemerkt der Senat: Grundsätzlich gehört die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale nicht zum Tatvorsatz. Es genügt, dass der Täter die dem Gesetz entsprechende Wertung im Wege einer „Parallelwertung in der [X.]“ nachvollzieht. Erforderlich ist, dass er die Tatsachen kennt, die dem normativen Begriff zugrunde liegen, und auf der Grundlage dieses Wissens den [X.] Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begreift (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 2008 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 17 Vermeidbarkeit 8; Urteil vom 24. September 1953 - 5 [X.]/53, [X.]St 4, 347, 352; Urteil vom 16. Mai 2017 - [X.], [X.], 2463, 2464; Urteil vom 15. Mai 2012 - [X.], NJW 2012, 3177, 3179 f. [X.]; [X.] in: [X.].[X.].[X.], 2. Aufl., § 54 [X.] Rn. 83; [X.], [X.] 25/2017 [X.]. 4 unter [X.]). Hat der Täter des § 54 Abs. 1 Nr. 2 [X.] den Bedeutungssinn des Bankgeschäfts als normatives Tatbestandsmerkmal zutreffend erfasst, hält er seine Geschäfte aber gleichwohl für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, irrt er lediglich über ihr Verbotensein, sodass ein Verbotsirrtum im Sinne des § 17 [X.] vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 24. September 1953 - 5 [X.]/53, [X.]St 4, 347, 352; Urteil vom 16. Mai 2017 - [X.], [X.], 2463, 2464; [X.], [X.], 255, 256).