Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2009, Az. XI ZR 36/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 17. November 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 767, § 794 Abs. 1 Nr. 5 [X.] § 216 Abs. 2 Satz 1, § 780, § 812 Abs. 2 Das von einem Schuldner in einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde abge-gebene abstrakte [X.] mit Vollstreckungsunterwerfung ist nicht des-halb nach § 812 Abs. 2 [X.] kondizierbar, weil der durch die Grundschuld gesicherte Anspruch des Gläubigers verjährt ist. Die Vorschrift des § 216 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist auf ein solches [X.] analog anwendbar. [X.], Urteil vom 17. November 2009 - [X.] - [X.] LG Stuttgart

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2009 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 28. Januar 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Die Kläger wurden im Juni 1990 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in [X.]

zu kaufen. Am 28. Juni 1990 beauftragten sie die Firma [X.]

mbH (im Folgenden: Treuhänderin), die nicht über eine Erlaubnis nach dem [X.] verfügte, ihnen den Kauf der Wohnung zu vermitteln. Zugleich erteilten sie der [X.] den Auftrag, ihnen die Vollfinanzierung des Kaufpreises [X.] der Erwerbsnebenkosten zu vermitteln. Hinsichtlich der [X.] erhielten die Kläger eine Widerrufsbelehrung. Mit nota-rieller Urkunde vom 2. Juli 1990 bevollmächtigten sie die Treuhänderin, den 2 - 3 - Kaufvertrag abzuschließen, Untervollmachten zu erteilen und zur Kaufpreisfi-nanzierung Grundpfandrechte am Vertragsgegenstand zu bestellen. Am 31. Juli 1990 unterzeichneten die Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises in Höhe von 180.892 DM zuzüglich Nebenkosten einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über einen Nettokreditbetrag in Höhe von 232.500 DM. Als Verwendungszweck wurde der Wohnungskauf, als Beleihungsobjekt die zu erwerbende Wohnung im Vertrag angegeben. Das Darlehen sollte durch eine Grundschuld nebst ding-licher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert werden. Dazu unterzeichneten die Kläger an diesem Tage eine Sicherungszweckerklä-rung, wonach die an der Wohnung zu bestellende Grundschuld sowie eine per-sönliche Haftungsübernahme der Kläger der Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche der Beklagten aus der Geschäftsbeziehung dienen sollten. Mit notarieller Urkunde vom 9. August 1990 unterbreiteten die Kläger, vertreten durch die Treuhänderin, der Verkäuferin ein Angebot zum Erwerb der [X.]. In der Urkunde bevollmächtigten sie eine Notariatssekretärin mit der Be-stellung von Grundpfandrechten und mit der Unterwerfung unter die Zwangs-vollstreckung in ihr persönliches Vermögen. Die Verkäuferin nahm dieses [X.] am 12. September 1990 an. Mit notarieller Urkunde vom selben Tage bestellten die Kläger, vertreten durch die Notariatssekretärin, zugunsten der Beklagten eine fällige Briefgrundschuld über 232.500 DM, unterwarfen sich we-gen des [X.] [X.] Zinsen und Nebenkosten der sofortigen Zwangsvollstreckung in den Vertragsgegenstand und erklärten die persönliche Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung in ihr gesamtes Vermö-gen. Mit Schreiben vom 26. August 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten [X.]nerklärungen. Nach [X.] kündigte die Beklagte das Darlehen am 28. November 2002. Auf ihren Antrag wurde am 4. November 2005 die Zwangsversteigerung der Wohnung angeordnet. - 4 - Mit ihrer Klage begehren die Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 12. September 1990 für unzulässig zu erklären, soweit sie aus der persönlichen Haftungsübernahme in ihr gesamtes Vermögen be-trieben werden kann. Sie berufen sich darauf, dass ihr [X.] nebst Unterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungsurkunde unwirk-sam sei, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das [X.] verstoße. Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten sei verjährt. 3 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 4 Entscheidungsgründe: A. Die Revision der Kläger ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Eine Einschränkung kann sich zwar auch aus den [X.] ergeben, sofern sie daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (Se-natsurteile vom 15. März 2005 - [X.] ZR 338/03, [X.], 1019, 1020, vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 132/07, [X.], 1260, [X.]. 8 und vom 23. September 2008 - [X.] ZR 253/07, [X.], 2158, [X.]. 6). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision mit unterschied-lichen Entwicklungen in der Rechtsprechung zur Auslegung von § 216 Abs. 2 Satz 1 [X.] begründet. Darin liegt keine hinreichend klare Beschränkung der Zulassung. 5 - 5 - Eine solche wäre gegebenenfalls auch unwirksam. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] be-schränkt werden. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken ([X.] 101, 276, 278; 111, 158, 166; [X.], Urteile vom 23. September 2003 - [X.] ZR 135/02, [X.], 2232 f., vom 9. Dezember 2003 - [X.], NJW 2004, 766 und vom 21. September 2006 - [X.], [X.]-Report 2007, 1, [X.]. 19). Die Beschränkung der Zulassung auf die Auslegung einer Verjährungs-vorschrift, die von der materiell-rechtlichen Natur des Anspruchs abhängt, zielt auf eine einzelne Rechtsfrage ab und ist deshalb unwirksam ([X.], Urteile vom 27. September 1995 - [X.], [X.], 2107, 2108 und vom 21. Sep-tember 2006 - [X.], [X.]-Report 2007, 1, [X.]. 19; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 543 Rn. 19; [X.]/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 543 Rn. 61; aA MünchKommZPO/[X.], 3. Aufl., § 543 Rn. 41). Fehlt es mithin - wie [X.] hier - an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam; die Revision ist daher unbeschränkt zugelassen ([X.], Urteile vom 5. April 2005 - [X.] ZR 167/04, [X.], 1076, 1077, vom 4. April 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 1098, 1099 und vom 21. September 2006 - [X.], [X.]-Report 2007, 1, [X.]. 20). 6 [X.] Die Revision ist unbegründet. 7 - 6 - [X.] 8 Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 9 Die Vollstreckungsabwehrklage und die mit ihr verbundene prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO seien zulässig, denn die Kläger [X.] sowohl Einwendungen gegen den titulierten materiellrechtlichen Anspruch als auch gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels erhoben. Die prozes-suale Gestaltungsklage sei jedoch unbegründet, wobei dahinstehen könne, ob der Vollstreckungstitel mangels wirksamer Vollmacht unwirksam sei. Die Beru-fung der Kläger hierauf sei treuwidrig, da sie nach dem Inhalt des wirksamen Darlehensvertrages verpflichtet gewesen seien, ein selbständiges Schuldver-sprechen mit Vollstreckungsunterwerfung abzugeben. Ein Widerrufsrecht der Kläger nach dem [X.] scheitere daran, dass die [X.] angesichts des zeitlichen Abstandes zum Abschluss des [X.] von über einem Monat für die Abgabe der diesbezüglichen [X.] nicht mehr ursächlich gewesen sei. Gegen ein Fortwirken des Überra-schungsmoments spreche auch, dass die Kläger von der ihnen im Finanzie-rungsvermittlungsauftrag gewährten Widerrufsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hätten und ihre Erwerbsvollmacht am 2. Juli 1990 noch notariell hätten beurkunden lassen. Auch die [X.] sei unbegründet. Der Einwand der Kläger, die Vollstreckung sei unzulässig, weil sie das Darlehen nicht erhalten hätten, sei als neuer Vortrag im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Die Klä-ger könnten ihr abstraktes [X.] aus der vollstreckbaren Urkunde nicht kondizieren. Die Darlehensrückforderung sei zwar Ende 2005 verjährt, ohne dass die Verjährungsfrist zuvor gehemmt worden sei oder aufgrund einer 10 - 7 - Vollstreckungshandlung neu zu laufen begonnen habe. Dies stehe jedoch einer Vollstreckung der Beklagten aus dem titulierten [X.] nicht ent-gegen, wie sich aus § 216 [X.] unmittelbar ergebe. Ein Schadensersatzan-spruch stehe den Klägern gleichfalls nicht zu, denn die Beklagte habe keine Aufklärungspflichten verletzt. Eine sittenwidrige Übervorteilung hätten die Klä-ger nicht ausreichend dargelegt. Die Angaben des Vermittlers zur Eignung der Wohnung als Altersversorgung und zur Veräußerbarkeit mit Gewinn nach [X.] von fünf Jahren seien keine konkret unrichtigen Aussagen über [X.], sondern lediglich subjektive Werturteile und marktschreierische Anpreisungen gewesen. I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht sowohl die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO als auch die Vollstreckungsabwehrklage als unbegründet angese-hen. 11 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]) daran gehin-dert sind, sich auf eine eventuelle Unwirksamkeit des in ihrem Namen mit nota-rieller Urkunde von 12. September 1990 erklärten vollstreckbaren Schuldver-sprechens zu berufen, weil sie ausweislich des von ihnen selbst [X.] und ihrer Sicherungszweckerklärung zur Abgabe die-ses [X.]s verpflichtet waren. 12 a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] darf ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich 13 - 8 - der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwer-fen, aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 [X.]). Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch ei-nen Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen. Dies gilt auch in Fällen, in denen die Abgabe der Unterwerfungserklä-rung - wie hier - durch eine Treuhänderin erfolgt ist, deren Vollmacht aufgrund eines - im vorliegenden Revisionsverfahren zu unterstellenden - Verstoßes ge-gen das [X.] gemäß § 134 [X.] nichtig ist (Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521 f., vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 505, vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, [X.]. 22 und vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 19/05, [X.], 62, [X.]. 18, jeweils m.w.[X.]). b) Muss der Darlehensnehmer - wie hier - nach dem Inhalt des [X.] ein selbständiges [X.] mit einer Vollstreckungs-unterwerfung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abgeben, ist es ihm jedoch nur dann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]) ver-wehrt, sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn er an den Kreditvertrag gebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 830, vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521 f. und vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 505, jeweils m.w.[X.]). 14 Dies ist vorliegend der Fall. Entgegen der Rechtsansicht der Revision steht der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des wegen Zahlungseinstel-lung der Kläger wirksam gekündigten Darlehens zu. Insbesondere haben die Kläger die Valuta im Sinne von § 607 Abs. 1 [X.] aF empfangen. 15 - 9 - Nach ständiger Rechtsprechung gilt ein Darlehen als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen [X.] - etwa an den [X.] einer finanzierten Eigentumswohnung - ausgezahlt hat (Senat, [X.] 167, 252, [X.]. 31; Urteile vom 20. April 2004 - [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1233, vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329, vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 833 und vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 503). Vorliegend wurde in dem von den Klägern unter-zeichneten Darlehensvertrag die Verwendung der Valuta für den Kauf der Ei-gentumswohnung ausdrücklich vereinbart. Die Kläger haben den ordnungsge-mäßen Vollzug dieser Verwendungsabrede nie in Zweifel gezogen. Dass [X.] verfahren wurde, belegt auch die Tatsache, dass die Kläger als Eigentümer der Wohnung in das Grundbuch eingetragen wurden, denn dies hatte nach § 6 des Kaufvertrages die vollständige Kaufpreiszahlung zur [X.]. 16 Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob das Berufungsgericht den - ohnehin nicht substantiierten - Vortrag der Kläger in der Berufungserwiderung, sie hätten die Darlehensvaluta nicht empfangen, zu Recht nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zugelassen hat. 17 2. Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte ungeachtet einer etwaigen Verjährung ihres [X.] nach § 195 [X.] weiter aus dem abstrakten Schuldverspre-chen in das gesamte Vermögen der Kläger vollstrecken kann. Die Verjährung des [X.] steht einer Vollstreckung aus dem ab-strakten [X.] der Kläger gemäß § 216 Abs. 2 Satz 1 [X.] analog nicht entgegen, weil dieses danach nicht gemäß § 812 Abs. 2 [X.] herausver-langt werden kann. 18 - 10 - a) Mit der Frage, ob der Gläubiger aus einem notariellen Schuldaner-kenntnis oder [X.] mit Vollstreckungsunterwerfung nach der Wertung des im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung normierten § 216 Abs. 2 Satz 1 [X.] auch noch nach Verjährung des zugrunde liegenden Darle-hensrückzahlungsanspruches gegen den Schuldner vorgehen kann, war der [X.] noch nicht befasst (offen gelassen im Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 113/06, [X.], 588, [X.]. 16). In der instanzge-richtlichen Rechtsprechung und in der Literatur wird die Frage nahezu einhellig bejaht (siehe [X.], [X.], 2196, 2197 f.; [X.], Beschluss vom 3. April 2009 - 5 W 2/09, juris, [X.]. 6; [X.] in [X.], 4. Aufl., § 780 Rn. 12; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 780 Rn. 44; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 216 Rn. 3; [X.]/Kesseler, [X.], 4. Aufl., § 216 Rn. 3; [X.]/[X.], [X.] (2009), § 780 Rn. 17; [X.]/ Edelmann, [X.], 775, 779; [X.]/[X.]/Möllenhoff, [X.], 281, 285 f.; [X.], [X.], 757, 763 f.; [X.]/[X.], [X.], 718, 719 f.; [X.], [X.] 2009, 629, 631; [X.], [X.] § 214 [X.] 1.06). 19 Der erkennende Senat hält die herrschende Ansicht für zutreffend. 20 b) Allerdings kommt eine unmittelbare Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht in Betracht (aA [X.]/[X.], aaO). Zwar handelt es sich bei einem notariell beurkundeten [X.] gemäß § 780 [X.] um ein "Recht" des Versprechensempfängers im Sinne von § 216 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Einer direkten Anwendung der Vorschrift steht aber entgegen, dass der Gesetzgeber (siehe [X.]. 14/6040, [X.] f.) mit ihr nur dinglich gesicher-te Ansprüche erfassen wollte. Folgerichtig handelt es sich bei den in § 216 [X.] ausdrücklich geregelten Sicherungsrechten ausschließlich um dingliche Rechte. Der Gesetzgeber hat daher insoweit offenbar den in der Neufassung des [X.] - 11 - jährungsrechts weitgehend übernommenen § 223 [X.] aF, der nur für dingliche Sicherheiten galt ([X.] 138, 49, 55), nicht geändert (vgl. [X.], [X.], 2196, 2197 f.). 22 c) Indessen liegen entgegen der Auffassung der Revision hier die [X.]en für eine entsprechende Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 [X.] vor. aa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige [X.] enthält (vgl. [X.] 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachver-halt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbe-stand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen [X.] gekommen (siehe etwa [X.], Urteile vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, [X.], 1204, 1206; vgl. auch [X.] 105, 140, 143; 110, 183, 192; 120, 239, 252). Die Lücke muss sich also aus einem unbe-absichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten [X.] zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben ([X.] 155, 380, 389 f.). 23 [X.]) Nach diesen Grundsätzen ist eine Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 [X.] in analoger Form geboten. 24 (1) Entgegen der Ansicht der Revision (vgl. auch [X.], [X.], 2009, 629, 631) besteht eine unbeabsichtigte Regelungs-lücke. Das abstrakte [X.] oder Schuldanerkenntnis wird, wie dargelegt, von den Regeln des § 216 Abs. 2 [X.] nicht erfasst. Es gibt auch sonst keine Vorschrift, die sich mit dem Verhältnis des abstrakten Schuldver-sprechens als Sicherungsrecht zu der gesicherten Forderung befasst. Dazu 25 - 12 - bestand vor der Modernisierung des Schuldrechts auch kein Anlass, weil nach altem Recht die Ansprüche aus dem Darlehen und aus dem abstrakten [X.] bzw. Schuldanerkenntnis der gleichen Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 195 [X.] aF) unterlagen. Mit Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2002 hat sich dies grundlegend geändert. Während gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 [X.] für den Anspruch aus dem notariellen [X.] weiterhin die dreißigjährige Verjährung gilt, ver-jährt die Darlehensrückzahlungsforderung jetzt gemäß § 195 [X.] grundsätzlich schon nach drei Jahren. Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die sich [X.] ergebende Diskrepanz dadurch beseitigt werden kann, dass die Regeln des § 216 Abs. 2 Satz 1 [X.] auf das abstrakte [X.] als Siche-rungsrecht entsprechende Anwendung finden, hat ausweislich der Gesetzes-materialien zur Modernisierung des Schuldrechts (vgl. [X.]ache 14/6040 und 14/7052) nicht stattgefunden. Es besteht auch sonst kein konkreter An-haltspunkt, dass der Gesetzgeber mit der Fassung des § 216 Abs. 2 [X.] eine abschließende und analogiefeindliche Regelung schaffen wollte (vgl. [X.], [X.], 2196, 2198). 26 (2) Für eine entsprechende Analogie sprechen auch Normzweck und [X.]. 27 In § 216 Abs. 2 [X.] geht das Gesetz davon aus, dass eine zur Siche-rung der persönlichen Forderung geschaffene verdinglichte Rechtsstellung von der Verjährung nicht berührt werden soll ([X.]. 14/6040, [X.] f.). Dieser Gedanke gilt nicht nur für die Grundschuld, auf die § 216 Abs. 2 [X.] unmittel-bar anwendbar ist, sondern ebenso für das eigens zur Sicherung einer Forde-rung abgegebene abstrakte [X.]. Mit dem zusätzlichen [X.] - 13 - spruch aus einem notariell beurkundeten [X.] soll durch die Ausweitung des Vollstreckungszugriffs auf das gesamte Vermögen des [X.]/Sicherungsgebers die Grundschuldsicherheit in Form einer ei-genständigen Sicherheit verstärkt werden (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 113/06, [X.], 588, [X.]. 14 m.w.[X.]). Zudem ist das abstrakte [X.], ebenso wie die Grundschuld, mit der Zweckerklärung zur Grundschuldbestellung verbunden. Die Verknüpfung hat den Sinn, dass die Geltendmachung des abstrakten [X.]s nicht willkürlich, sondern nur unter den Voraussetzungen erfolgen darf, die auch für die Grundschuld vorgesehen sind. Durch die Verbindung des abstrakten [X.]s mit der Zweckerklärung wird dieses nicht an die Darlehensforderung gebunden, sondern - im Hinblick auf den Sicherungsfall und dessen Eintritt - an die [X.] ([X.], [X.], 757, 763). Dieser Umstand gebietet es, die Grundschuld und das abstrakte [X.] verjährungsrechtlich gleich zu behandeln. Nur der dauerhafte Wegfall des berechtigten Sicherungsinteres-ses des Sicherungsnehmers, der diesen auch zu einer Rückgewähr der [X.] verpflichten würde, darf zu einer Kondiktion gemäß § 812 Abs. 2 [X.] auch des abstrakten [X.]s führen (Senat, [X.] 177, 345, [X.]. 21). Hiergegen spricht - entgegen der Rechtsansicht der Revision - auch nicht, dass nach dem vorliegenden [X.] die Beklagte berechtigt sein soll, die Kläger für den Grundschuldbetrag "unabhängig vom Bestand der Grundschuld in Anspruch" zu nehmen. In dieser Formulierung kommt lediglich zum Ausdruck, dass es sich bei dem abstrakten [X.] um eine von dem Ursprungsschuldverhältnis gelöste selbständige Verpflichtung handelt, deren Zweck gerade die aufgrund der notariellen Beurkundung gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 [X.] gegebene dreißigjährige Verjährungsfrist voraussetzt. Über-haupt wollen die Parteien häufig gerade der Gefahr der kurzen Verjährung mit 29 - 14 - dem abstrakten [X.] vorbeugen ([X.], 4, 7). Auch damit wäre es bei wertungsgerechter Betrachtung nicht zu vereinbaren, wenn der [X.] wegen Verjährung der zugrunde liegenden Forderung nicht aus dem unver-jährten abstrakten [X.] gegen den Schuldner vorgehen könnte (vgl. [X.], [X.], 757, 763). 30 (3) Aus der Entscheidung des [X.] vom 28. Januar 1998 ([X.] 138, 49, 53 ff.), nach der § 223 Abs. 1 [X.] aF ausschließlich für dingli-che Sicherheiten und somit nicht für eine Bürgschaft gilt, ergibt sich nichts [X.]. Zum einen befasst sich das Urteil lediglich mit § 223 Abs. 1 [X.] aF, der im Wortlaut § 216 Abs. 1 [X.] gleicht. Vor allem aber ist für die Bürgschaft aus-drücklich bestimmt, dass der Bürge sich auf die Verjährung der Hauptforderung berufen kann (§ 768 [X.]). Der damit zum Ausdruck kommende Grundsatz der Akzessorität der Bürgschaft besteht bei dem im Zusammenhang mit einer Grundschuldbestellung abgegebenen notariell beurkundeten abstrakten [X.] nicht. Eine Parallele zur Bürgschaft lässt sich daher nicht ziehen (vgl. [X.], [X.], 2196, 2198). 3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch ohne Rechtsfehler einen Schadensersatzanspruch der Kläger wegen einer angeblichen Aufklärungs-pflichtverletzung der Beklagten verneint. 31 Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats können sich Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der [X.] mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter er-leichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslö-senden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im [X.] mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über 32 - 15 - das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutiona-lisierter Art und Weise zusammenwirken (Senat, [X.] 168, 1, [X.]. 52; 169, 109, [X.]. 23; Urteile vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 132/07, [X.], 1260, [X.]. 18 und vom 3. Juni 2008 - [X.] ZR 319/06, [X.], 1346, [X.]. 16, jeweils m.w.[X.]). Diese Voraussetzungen liegen hier - entgegen der Rechtsansicht der Revision - schon deshalb nicht vor, weil es nach den revisionsrechtlich nicht angreifbaren Feststellungen des Berufungsgerichts an einem ausreichenden Vorbringen der Kläger zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers fehlt. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die An-gaben des Vermittlers, die Eigentumswohnung sei [X.] und eine "bom-bensichere" Altersversorgung, könne aber genauso gut "in fünf Jahren mit [X.]" wieder veräußert werden, seien keine konkret unrichtigen Angaben zu wertbildenden Faktoren, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar, verstößt weder gegen [X.] noch gegen allgemeine Erfahrungssätze und schöpft auch den [X.] der Kläger aus. II[X.] Die Revision ist daher auf Kosten der Kläger zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Einer besonderen Zurückweisung der von den Klägern außerdem eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde bedarf es - entgegen der [X.] - nicht. 33 Die für die Auslegung von [X.]nserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze sind auf die Auslegung von [X.] - sprechend anwendbar. Es ist daher analog § 133 [X.] nicht am buchstäblichen Sinn des in der Parteierklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in der Erklärung verkörperte [X.] anhand der erkennbaren Umstände zu ermitteln ([X.] 22, 267, 269; [X.], Urteil vom 17. Oktober 1973 - [X.], [X.], 194 und Beschluss vom 14. Februar 2001 - [X.]I ZB 192/99, [X.], 1703, 1704, jeweils m.w.[X.]). Danach ist vorliegend davon auszugehen, dass die Nichtzulassungsbeschwerde nur hilfsweise für den Fall eingelegt worden ist, dass der Senat der Ansicht ist, das Berufungsgericht habe die Revision nur be-schränkt zugelassen. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, so dass die Nichtzulas-sungsbeschwerde nicht angefallen ist. Es bedarf auch keines Verlustigkeitsbe-schlusses nach §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO, weil die Kläger in der Revisionsbe-gründung erklärt haben, das "Rechtsmittel" solle "ausschließlich als Revision - 17 - durchgeführt" werden. Soweit darin eine Rücknahme der Nichtzulassungsbe-schwerde liegen sollte, müsste daher über diese ebenfalls keine Entscheidung getroffen werden. [X.] Joeres Ellenberger [X.] Matthias Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.01.2008 - 8 O 378/06 - [X.], Entscheidung vom 28.01.2009 - 9 U 19/08 -