Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.03.2016, Az. 8 AZR 677/14

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 [X.] und eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] wegen eines Verstoßes gegen das in § 7 Abs. 1 [X.] bestimmte Benachteiligungsverbot zu zahlen.

[X.]er im Oktober 1952 geborene Kläger war in der [X.] vom 15. August 1985 bis zum 31. Oktober 2012 bei der [X.], einem Unternehmen der Automobilindustrie beschäftigt. Seit dem 1. April 1995 war er als Verkaufsleiter Pkw tätig. Seitdem gehörte er dem Kreis der leitenden Führungskräfte an. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 10./14. März 1995 heißt es ua.:

[X.] legte die Beklagte für ihre leitenden Führungskräfte das Konzept „60+“ auf. [X.]anach wurde den leitenden Führungskräften von der [X.] angeboten, den Arbeitsvertrag dahin abzuändern, dass das Arbeitsverhältnis mit der Vollendung des 60. Lebensjahres gegen Zahlung eines [X.] sein Ende findet.

Mit Schreiben vom 22. Juli 2003 unterbreitete die Beklagte dem Kläger ein bis zum 31. [X.]ezember 2005 befristetes Angebot auf Änderung seines Arbeitsvertrages nach Maßgabe des Konzepts „60+“. [X.]er Kläger, der zum damaligen [X.]punkt in der Niederlassung [X.] tätig war, unterzeichnete das Schreiben am 20. [X.]ezember 2005. [X.]ierin heißt es ua.:

Während der Laufzeit des Konzepts „60+“ bot die Beklagte allen leitenden Führungskräften an, ihr Arbeitsverhältnis entsprechend dem Konzept „60+“ zu befristen. 41,6 % der leitenden Führungskräfte nahmen das Angebot an.

Unter dem 10. April 2006 schlossen die Parteien eine „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 10.03.1995“, wonach der Kläger vom 1. Mai 2006 bis zum 30. April 2010 als Verkaufsleiter Pkw der Niederlassung [X.] eingesetzt wurde. In dieser Funktion gehörte er unverändert dem Kreis der leitenden Führungskräfte an. Am 9. [X.]ezember 2009 verständigten sich die Parteien in einer weiteren Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag über eine Verlängerung des Einsatzes des [X.] in der Niederlassung [X.] bis zum vereinbarten altersbedingten Ausscheiden am 31. Oktober 2012.

Mit Schreiben vom 8. November 2010 teilte der Kläger der [X.] mit, er habe an einer Weiterbeschäftigung nach dem 60. Lebensjahr größtes Interesse und bat anderenfalls um eine „proportional richtige Anpassung der Übergangssumme“. Zur Begründung führte er aus, dass sich die finanzielle Situation der leitenden Führungskräfte in den Niederlassungen während der letzten Jahre schlechter als geplant entwickelt habe; darüber hinaus sei er durch den aufgrund des Wohnortwechsels nach [X.] erforderlichen [X.]ausverkauf sowie Kauf einer neuen Immobilie wirtschaftlich stärker belastet worden. Unter dem 12. März 2012 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger - bei im Übrigen unverändert fortgeltenden Bestimmungen des Arbeitsvertrages - ab sofort wichtige Projektaufgaben in der Niederlassung [X.] bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Oktober 2012 übernehmen sollte.

[X.] stellte die Beklagte das Konzept der Befristung von Arbeitsverhältnissen mit leitenden Führungskräften um. An die Stelle des bisherigen Konzepts „60+“ trat das Konzept „62+“. Alle leitenden Führungskräfte, die einen Vertrag auf der Grundlage des Konzepts „60+“ hatten und im [X.] das 57. Lebensjahr vollendeten, erhielten in den Monaten November und [X.]ezember 2012 das Angebot, einen Vertrag auf der Grundlage des Konzepts „62+“ abzuschließen. [X.]er Kläger, der vereinbarungsgemäß mit Ablauf des 31. Oktober 2012 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden war, erhielt kein solches Angebot. Mit der Abrechnung für den Monat Januar 2013 zahlte die Beklagte ihm einen Kapitalbetrag i[X.]v. 123.120,00 [X.] aus. [X.]er Kläger nahm nach seinem Ausscheiden keine Folgebeschäftigung auf. Anders als einige andere leitende Führungskräfte, die - wie er - die Vereinbarung „60+“ unterschrieben hatten, erhob er keine Befristungskontrollklage.

Mit Schreiben vom 27. [X.]ezember 2012 machte der Kläger gegenüber der [X.] einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 [X.] sowie auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] geltend. Mit seiner Klage verfolgt er dieses Begehren weiter.

[X.]er Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe ihn im Zusammenhang mit der Befristung seines Arbeitsverhältnisses wegen des Alters diskriminiert. Sie sei deshalb verpflichtet, ihm den Schaden in Form des Minderverdienstes sowie des geringeren Renteneinkommens zu ersetzen, der daraus resultiere, dass er nicht erst zum 30. April 2018 ausscheide, sondern bereits zum 31. Oktober 2012 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Ferner habe er Anspruch auf eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 [X.].

[X.]ie [X.]iskriminierung wegen des Alters folge bereits daraus, dass die Beklagte ihre stärkere Verhandlungsposition ausgenutzt habe, um die leitenden Führungskräfte zu einem Vertragsschluss zu drängen. [X.]abei sei es ihr ausschließlich darum gegangen, Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet hatten, nicht mehr beschäftigen zu müssen. [X.]as Angebot der [X.] auf der Grundlage des Konzepts „60+“ sei für ihn nicht vorteilhaft gewesen und habe auch nicht seinem Wunsch entsprochen. Trotz der langen Überlegungsfrist habe ein faktischer Zwang zur Annahme des Angebots bestanden. Jeder Arbeitnehmer, der sich im [X.]ause der [X.] beruflich habe entwickeln wollen, habe das Angebot annehmen müssen. [X.]ie Beklagte habe immer wieder ihr Angebot in Erinnerung gebracht. Ab einem gewissen [X.]punkt habe er diesen Nachfragen nicht mehr standgehalten.

Er sei auch dadurch wegen des Alters diskriminiert worden, dass die Beklagte es unterlassen habe, ihm eine Entfristung anzubieten. Er habe die Befristungsvereinbarung auf der Grundlage des Konzepts „60+“ in der [X.]offnung unterschrieben, dass es tatsächlich zu einer Beschäftigung über den 31. Oktober 2012 hinaus kommen werde, so wie dies auch im Vertrag vom 22. Juli 2003/20. [X.]ezember 2005 als mögliche Option dargestellt worden sei.

Eine [X.]iskriminierung wegen des Alters liege ferner darin, dass die Beklagte ihm - anders als den Arbeitnehmern, die im [X.] das 57. Lebensjahr vollendeten - nicht angeboten habe, zur „[X.] zu wechseln. [X.]as Konzept „62+“ sei bereits im August 2012 Thema gewesen.

Schließlich habe ihn die Beklagte wegen des Alters benachteiligt, indem sie die mit ihm getroffene Befristungsvereinbarung nach dem Konzept „60+“ ausgenutzt habe. [X.]ie Beklagte habe aufgrund der von anderen Arbeitnehmern erhobenen Befristungskontrollklagen gewusst, dass die [X.] unwirksam gewesen seien. In zwei Fällen seien die Verfahren sogar durch ein Anerkenntnis beendet worden.

[X.]er Kläger hat zuletzt beantragt

[X.]ie Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, eine Benachteiligung iSd. [X.] liege schon deshalb nicht vor, weil keine Vergleichsgruppe existiere, der gegenüber der Kläger ungünstiger behandelt worden sei. [X.]er Kläger habe - ebenso wie alle anderen leitenden Führungskräfte - die freie Wahl gehabt zwischen der Beibehaltung seines auf die Vollendung des 65. Lebensjahres - bzw. auf das Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung - befristeten und dem Abschluss eines auf die Vollendung des 60. Lebensjahres befristeten Arbeitsvertrages. Sie habe die Umstellung der Arbeitsverträge auf das Konzept „60+“ demnach nicht einseitig durchgesetzt. Zudem stelle die Möglichkeit, die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen auf das Konzept „60+“ umzustellen, einen Vorteil dar. Sie habe den Kläger auch nicht dadurch ungünstiger behandelt, dass sie ihm kein Angebot unterbreitet habe, zum Konzept „62+“ zu wechseln. [X.]ie Angebote seien - was unstreitig ist - erst im November/[X.]ezember 2012 gemacht worden, mithin zu einem [X.]punkt, zu dem der Kläger bereits aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden gewesen sei. Im Übrigen seien die Abfindungen im Rahmen des Konzepts „62+“ wegen der späteren Vertragsbeendigung entsprechend geringer gewesen. [X.]ie im Änderungsvertrag vom 22. Juli 2003/20. [X.]ezember 2005 enthaltene Bestimmung, wonach beide Parteien vor Vollendung des 60. Lebensjahres prüfen, ob das Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen fortgesetzt wird, sei rein deklaratorischer Natur; eine Verhandlungssituation sei hierdurch nicht begründet worden.

[X.]as Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. [X.]as [X.] hat die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. [X.]ie Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte weder [X.]nspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach § 15 [X.]bs. 1 [X.] noch auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 [X.]bs. 2 [X.].

[X.]. Die Klage ist zulässig.

I. Für den auf Feststellung gerichteten Klageantrag zu 1. ist das nach § 256 [X.]bs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Wird Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden erhoben, liegt ein Feststellungsinteresse vor, wenn der Schadenseintritt möglich ist, auch wenn [X.]rt und Umfang sowie Zeitpunkt des Eintritts noch ungewiss sind. Es muss lediglich eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen ( [X.] 12. [X.]pril 2011 - 9 [X.] - Rn. 36; 19. [X.]ugust 2010 - 8 [X.]/09 - Rn. 29 ). Dies ist vorliegend der Fall. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit des [X.] im vorliegenden Verfahren auch dann nicht entgegen, wenn der Kläger die Klage wegen eines Teils des sich entwickelnden Schadens schon bei Klageerhebung hätte beziffern können. Eine [X.] ist nicht gehalten, ihre Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn ein Teil des Schadens schon entstanden ist und mit der Entstehung eines weiteren Schadens nach ihrem Vortrag noch zu rechnen ist (vgl. [X.] - Rn. 3; 8. Juli 2003 - VI ZR 304/02 - zu [X.] der Gründe).

II. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag zu 2. ist ebenfalls zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSv. § 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger durfte die Höhe der begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. § 15 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des [X.] nicht notwendig ist. Der Kläger hat auch Tatsachen benannt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung, die er mit 80.855,39 [X.] bestimmt hat, angegeben (zu den [X.]nforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags: vgl. etwa [X.] 14. November 2013 - 8 [X.] - Rn. 16; 13. Oktober 2011 - 8 [X.] - Rn. 16).

B. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zu Recht zurückgewiesen. Seine [X.]nnahme, der Kläger habe weder [X.]nspruch auf Schadensersatz nach § 15 [X.]bs. 1 [X.] noch auf Entschädigung nach § 15 [X.]bs. 2 [X.], da die Beklagte nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 [X.]bs. 1 [X.] verstoßen habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

I. Das [X.] ist im vorliegenden Fall anwendbar.

1. Der zeitliche [X.]nwendungsbereich des am 18. [X.]ugust 2006 in [X.] getretenen [X.] ist eröffnet. Die Regelungen des [X.] sind auch auf [X.]ltersgrenzen anzuwenden, die vor Inkrafttreten des Gesetzes vereinbart wurden, wenn die [X.]ltersgrenze im Einzelfall erst mit oder nach Inkrafttreten des [X.] erreicht wird. Nur wenn die [X.]ltersgrenze bereits vor dem 18. [X.]ugust 2006 erreicht wurde, gilt nach § 33 [X.]bs. 1 [X.] altes Recht (vgl. [X.] 9. Dezember 2015 - 7 [X.] - Rn. 31; 12. Juni 2013 - 7 [X.]  - Rn. 28 ; 17. Juni 2009 - 7 [X.] ([X.]) - Rn. 36 ff., [X.]E 131, 113 ). Der Kläger erreichte die im [X.]rbeitsvertrag vorgesehene [X.]ltersgrenze am 31. Oktober 2012 und damit nach Inkrafttreten des [X.].

2. [X.]uch der persönliche [X.]nwendungsbereich des [X.] ist eröffnet. Der Kläger ist als [X.]rbeitnehmer Beschäftigter iSv. § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] und die Beklagte [X.]rbeitgeber iSv. § 6 [X.]bs. 2 [X.].

3. Ebenso ist der sachliche [X.]nwendungsbereich des [X.] gegeben. Die Vereinbarung einer Befristung des [X.]rbeitsverhältnisses ist eine Entlassungsbedingung nach § 2 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.]. [X.] iSv. § 2 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.] sind neben Kündigungen - unbeschadet der Sonderregelung des § 2 [X.]bs. 4 [X.] - auch alle anderen Beendigungstatbestände. Sie beziehen sich sowohl auf das „Ob“ als auch auf das „Wie“ der Beendigung und umfassen damit auch die Frage, zu welchem Zeitpunkt das [X.]rbeitsverhältnis aufgrund einer vereinbarten Befristung endet ([X.] 6. [X.]pril 2011 - 7 [X.]ZR 524/09 - Rn. 14).

II. Es kann vorliegend dahinstehen, ob der Kläger die Fristen des § 15 [X.]bs. 4 [X.] und des § 61b [X.]bs. 1 [X.]rbGG gewahrt hat und ob und ggf. welche [X.]uswirkungen es für einen etwaigen Verstoß der [X.] gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 [X.]bs. 1 [X.] hat, dass der Kläger keine Befristungskontrollklage erhoben hat mit der Folge, dass sein [X.]rbeitsverhältnis gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG aufgrund wirksamer Befristung mit [X.]blauf des 31. Oktober 2012 sein Ende gefunden hat. Die Beklagte schuldet dem Kläger bereits deshalb weder Schadensersatz nach § 15 [X.]bs. 1 [X.] noch eine Entschädigung nach § 15 [X.]bs. 2 [X.], weil sie nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 [X.]bs. 1 [X.] verstoßen hat. Der Kläger hat nicht wegen des [X.]lters eine weniger günstige Behandlung iSv. § 3 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] erfahren.

1. Sowohl der [X.]nspruch auf Schadensersatz nach § 15 [X.]bs. 1 [X.] als auch der [X.]nspruch auf Entschädigung nach § 15 [X.]bs. 2 [X.] setzen einen Verstoß gegen das in § 7 [X.]bs. 1 [X.] geregelte Benachteiligungsverbot voraus.

a) Nach dem in § 7 [X.]bs. 1 [X.] bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes, ua. wegen des [X.]lters untersagt. § 7 [X.]bs. 1 [X.] verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] liegt eine - vorliegend wegen der [X.]nknüpfung an das [X.]lter „60“ ausschließlich in Betracht kommende - unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes, ua. des [X.]lters, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Damit kann eine unmittelbare Benachteiligung auch gegeben sein, wenn es an konkreten Personen in einer vergleichbaren Lage mangelt (vgl. etwa [X.] 20. Juni 2013 - 8 [X.]ZR 482/12 - Rn. 34).[X.]uch kann die Benachteiligung statt in [X.] in einem Unterlassen liegen. Eine Benachteiligung durch Unterlassen kommt beispielsweise in Betracht, wenn ein [X.]rbeitgeber ein befristetes [X.]rbeitsverhältnis wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes nicht verlängert (vgl. etwa [X.] 20. Juni 2013 - 8 [X.]ZR 482/12 - aaO; 21. Juni 2012 - 8 [X.]ZR 364/11 - Rn. 25 mwN, [X.]E 142, 158).

b) Das Benachteiligungsverbot des § 7 [X.]bs. 1 [X.] erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 [X.] genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 [X.] genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 [X.] das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; es muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 [X.] anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. etwa [X.] 26. Juni 2014 - 8 [X.]ZR 547/13 - Rn. 34 mwN). Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl. [X.] 25. [X.]pril 2013 - C-81/12 - [[X.]sociatia [X.]CCEPT] Rn. 50; 19. [X.]pril 2012 - [X.]/10 - [Meister] Rn. 42, 44 f.; [X.] 26. Juni 2014 - 8 [X.]ZR 547/13 - Rn. 31 mwN).

c) Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 [X.] eine Erleichterung der Darlegungslast, eine [X.]bsenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine [X.] Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 [X.] die andere [X.] die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

aa) Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Beweislast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes erfolgt ist (vgl. [X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.]ZR 364/11 - Rn. 33, [X.]E 142, 158; 15. März 2012 - 8 [X.]ZR 37/11 - Rn. 65, [X.]E 141, 48). Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere [X.] die Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (vgl. [X.] 25. [X.]pril 2013 - C-81/12 - [[X.]sociatia [X.]CCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 30, Slg. 2008, [X.]; [X.] 26. September 2013 - 8 [X.]ZR 650/12 - Rn. 27). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. [X.] (vgl. etwa [X.] 18. September 2014 - 8 [X.]ZR 753/13 - Rn. 33). Der [X.]rbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 [X.] genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. etwa [X.] 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.]ZR 839/08 - Rn. 45). Die Beweiswürdigung erfolgt nach § 286 [X.]bs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrundelegung der Vorgaben von § 22 [X.] (vgl. etwa [X.] 26. Juni 2014 - 8 [X.]ZR 547/13 - Rn. 32 ff. mwN).

bb) Sowohl die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die vom jeweiligen Kläger/von der jeweiligen Klägerin vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Haupt- und/oder Hilfstatsachen eine Benachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes vermuten lassen, als auch deren Würdigung, ob die von dem [X.]rbeitgeber seinerseits vorgebrachten Tatsachen den Schluss darauf zulassen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat, sind nur beschränkt [X.] (vgl. [X.] 22. [X.]ugust 2013 - 8 [X.]ZR 563/12 - Rn. 49, 63 mwN). In beiden Fällen beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle darauf, ob das [X.] sich den Vorgaben von § 286 ZPO entsprechend mit dem [X.] umfassend auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und des Weiteren rechtlich möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. [X.] 23. Juli 2015 - 6 [X.]ZR 457/14 - Rn. 29; 18. September 2014 - 8 [X.]ZR 759/13 - Rn. 30; 26. Juni 2014 - 8 [X.]ZR 547/13 - Rn. 42 mwN; 27. März 2014 - 6 [X.]ZR 989/12 - Rn. 37; 26. September 2013 - 8 [X.]ZR 650/12 - Rn. 28; 22. [X.]ugust 2013 - 8 [X.]ZR 563/12 - Rn. 49; 21. Juni 2012 - 8 [X.]ZR 364/11 - Rn. 34, [X.]E 142, 158).

2. Danach hält das angefochtene Urteil der revisionsrechtlichen Kontrolle stand. Die [X.]nnahme des [X.]s, der Kläger habe keine weniger günstige Behandlung iSv. § 3 [X.]bs. 1 [X.] wegen des [X.]lters erfahren, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Beklagte hat den Kläger nicht dadurch wegen des [X.]lters benachteiligt iSv. § 3 [X.]bs. 1 [X.], dass sie ihm ein [X.]ngebot auf [X.]bschluss einer Befristungsvereinbarung nach Maßgabe des Konzepts „60+“ unterbreitet hat, das vom Kläger angenommen wurde. Dies gilt unabhängig davon, ob in die nach § 3 [X.]bs. 1 [X.] erforderliche Vergleichsbetrachtung nur die leitenden Führungskräfte einbezogen werden oder auch [X.]rbeitnehmer unterhalb [X.]. Sofern in die Vergleichsbetrachtung nur die anderen leitenden Führungskräfte einbezogen werden, wurde der Kläger nicht anders als diese behandelt. Sofern die maßgebliche Vergleichsgruppe die Gruppe der Mitarbeiter unterhalb [X.] der leitenden Führungskräfte sein sollte, wurde der Kläger nicht ungünstiger als diese behandelt. Ihm wurde durch das [X.]ngebot der [X.] lediglich eine zusätzliche Möglichkeit eröffnet, wobei er frei darüber entscheiden konnte, ob er von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollte, oder ob es bei der ursprünglich getroffenen Befristungsvereinbarung verbleiben sollte, wonach das [X.]rbeitsverhältnis erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres des [X.] - bzw. erst mit Erreichen der Regelaltersgrenze durch den Kläger (vgl. zu einer entsprechenden [X.]uslegung einer auf die Vollendung des 65. Lebensjahres [X.] arbeitsvertraglichen Befristungsvereinbarung [X.] 9. Dezember 2015 - 7 [X.] - Rn. 15 ff.; zur [X.]uslegung einer Betriebsvereinbarung vgl. [X.] 13. Oktober 2015 - 1 [X.]ZR 853/13 - Rn. 21 ff.) - sein Ende gefunden hätte. Die [X.]nnahme des [X.]ngebots zur Änderung des [X.]rbeitsvertrages beruhte auf einer freien Willensentscheidung des [X.].

aa) Soweit der Kläger geltend gemacht hat, trotz der langen Überlegungsfrist habe ein faktischer Zwang zur [X.]nnahme des [X.]ngebots bestanden, hat das [X.] sein diesbezügliches Vorbringen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als nicht hinreichend substantiiert und damit als nicht geeignet erachtet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen des [X.]lters zu begründen. Insoweit hat es angenommen, dass die vom Kläger selbst gewählte Formulierung, er habe „den Nachfragen“ nicht mehr „standgehalten“, keine konkreten Tatsachen enthalte, die auf ein unangemessenes Bedrängen seiner Person hindeuten würden. Konkrete Verfahrens- oder [X.]ufklärungsrügen hiergegen hat der Kläger mit der Revision nicht erhoben. Er hat insbesondere nicht geltend gemacht, das [X.] habe Vorbringen übergangen oder zu hohe [X.]nforderungen an die Substantiierung gestellt. Soweit er rügt, das [X.] sei zu Unrecht von einer freien Willensentscheidung ausgegangen, es habe nicht berücksichtigt, dass eine unmittelbare Benachteiligung auch vorliegen könne, wenn der [X.]rbeitgeber seine stärkere Verhandlungsposition ausnutze, greift diese Rüge nicht durch. Das [X.] hat geprüft, ob die Beklagte die Vertragsänderung faktisch einseitig durchgesetzt hatte und hat dies in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Dabei hat das [X.] die Quote der anderen leitenden Führungskräfte aus derselben [X.]ltersklasse, die das entsprechende [X.]ngebot der [X.] nicht angenommen hatten, berücksichtigt und diesen Umstand dahin gewürdigt, dass dieser Prozentsatz so hoch sei, dass auch keine Indizien für einen allgemeinen Druck bestünden. Ferner hat das Berufungsgericht sich die [X.]usführungen des [X.]rbeitsgerichts zu Eigen gemacht, das seinerseits berücksichtigt hatte, dass der Kläger das [X.]ngebot der [X.] vom 22. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2005 annehmen konnte und diesen Umstand dahin gewürdigt hatte, dass nach einer Bedenkzeit von knapp 29 Monaten von einer einseitigen Durchsetzung der geänderten Vertragsbedingungen durch die Beklagte nicht ausgegangen werden könne. Das [X.] hat sich demnach umfassend mit dem [X.] auseinandergesetzt; seine Würdigung ist vollständig, rechtlich möglich und in sich widerspruchsfrei und verstößt nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Dafür, dass das Berufungsgericht die Vorgaben von § 3 [X.]bs. 1 bzw. von § 22 [X.] verkannt und infolgedessen die [X.]nforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vorbringens überspannt hätte, ist nichts ersichtlich.

bb) [X.]us dem von ihm angezogenen Urteil des [X.] vom 6. [X.]pril 2011 (- 7 [X.]ZR 524/09 -) kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar ging es auch in dem vom [X.] mit diesem Urteil entschiedenen Verfahren um die Frage, ob der (dortige) Kläger durch die im [X.]rbeitsvertrag vereinbarte [X.] wegen des [X.]lters iSv. § 3 [X.]bs. 1 [X.] benachteiligt wurde. [X.]llerdings musste der dortige Kläger das [X.]ngebot des [X.]rbeitgebers auf befristete Vertragsverlängerung annehmen, um überhaupt weiterbeschäftigt zu werden. Der Kläger im vorliegenden Verfahren befand sich indes nicht in einer solchen oder vergleichbaren Situation. Die [X.]en hatten sich ursprünglich darauf verständigt, dass das [X.]rbeitsverhältnis erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres des [X.] - bzw. erst mit Erreichen der Regelaltersgrenze durch den Kläger - sein Ende finden sollte. Die Beklagte hat dem Kläger sodann unter dem 22. Juli 2003 das bis zum 31. Dezember 2005 befristete [X.]ngebot unterbreitet, diese vertragliche Vereinbarung gegen Zahlung eines [X.] auf das Konzept „60+“ umzustellen. Der Kläger hat dieses [X.]ngebot am 20. Dezember 2005 angenommen, ohne von der [X.] zum Vertragsschluss gedrängt worden zu sein. [X.]nders als in dem vom [X.] mit Urteil vom 6. [X.]pril 2011 (- 7 [X.]ZR 524/09 -) entschiedenen Verfahren hat die Beklagte im vorliegenden Fall die Vertragsänderung gerade nicht faktisch einseitig durchgesetzt und damit keine stärkere Verhandlungsposition ausgenutzt.

b) Die Beklagte hat den Kläger auch nicht dadurch wegen des [X.]lters benachteiligt iSv. § 3 [X.]bs. 1 [X.], dass sie ihm kein [X.]ngebot nach Maßgabe des Konzepts „62+“ unterbreitet hat. Insoweit fehlt es bereits an einer [X.] iSd. § 3 [X.]bs. 1 [X.].

Mit den [X.]rbeitnehmern, die das [X.]ngebot der [X.] in den Monaten November/Dezember 2012 erhalten haben, ist der Kläger nicht vergleichbar, weil er bereits mit [X.]blauf des 31. Oktober 2012 aus dem [X.]rbeitsverhältnis mit der [X.] ausgeschieden war. Soweit er erstmals in der Revisionsinstanz geltend macht, mit einer hypothetisch jüngeren [X.], die im Jahr 2012 das 57. Lebensjahr vollendet habe, wäre im Zeitraum von [X.]ugust 2012 bis zum 31. Dezember 2012 ohnehin kein Vertrag mehr nach dem Konzept „60+“ geschlossen worden, vielmehr hätte auch diese [X.] am Jahresende ein [X.]ngebot nach dem Konzept „62+“ erhalten, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Bei dem Vorbringen des [X.] handelt es sich um neuen streitigen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 [X.]bs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Die Beklagte ist im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat der Behauptung des [X.] ausdrücklich entgegengetreten und hat zudem ausgeführt, dass sie keinesfalls die [X.]ngebote auf Vertragsänderung auf der Grundlage des Konzepts „62+“ hinausgezögert habe, um dem Kläger kein entsprechendes [X.]ngebot unterbreiten zu müssen.

c) Entgegen seiner Rechtsauffassung wurde der Kläger auch nicht dadurch wegen des [X.]lters benachteiligt, dass die Beklagte ihm keine Entfristung des [X.]rbeitsverhältnisses angeboten hat.

Insoweit hat der Kläger schon nicht behauptet, dass die Beklagte einer tatsächlichen oder hypothetischen [X.] eine Entfristung des [X.]rbeitsverhältnisses oder - was der Kläger mit dem Begriff der Entfristung wohl zum [X.]usdruck bringen möchte - eine Vertragsänderung angeboten hatte bzw. hätte, nach der die ursprünglich auf die Vollendung des 65. Lebensjahres bzw. auf das Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung vereinbarte Befristung wieder maßgeblich sein sollte.

Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Klausel im Änderungsvertrag vom 22. Juli 2003/20. Dezember 2005 stützt, wonach beide [X.]en vor Vollendung des 60. Lebensjahres des [X.] prüfen, ob das [X.]rbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen fortgesetzt wird, ändert auch dies nichts. Der Kläger hat insoweit keine - weder eine existierende noch eine hypothetische - [X.] angeführt, die von der [X.] über das vereinbarte Ende des [X.]rbeitsverhältnisses hinaus weiterbeschäftigt wurde oder weiterbeschäftigt worden wäre. Zudem hat der Kläger keine Indizien vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass er wegen eines in § 1 [X.] genannten Grundes - hier des [X.]lters - nicht weiterbeschäftigt wurde. [X.]llein der Umstand, dass er trotz der Bestimmung im Änderungsvertrag vom 22. Juli 2003/20. Dezember 2005 nicht über das vereinbarte Ende des [X.]rbeitsverhältnisses hinaus weiterbeschäftigt wurde, reicht insoweit nicht aus. Selbst wenn diese Bestimmung des Änderungsvertrages nicht nur rein deklaratorischen Charakter haben sollte, wäre die Beklagte allenfalls verpflichtet gewesen zu prüfen, ob das [X.]rbeitsverhältnis aus „betrieblichen Gründen“ fortgesetzt wird, dh. ob ein Bedarf an einer Weiterbeschäftigung des [X.] bestand.

d) Soweit der Kläger schließlich geltend macht, er sei dadurch wegen des [X.]lters benachteiligt worden, dass sich die Beklagte auf die Wirksamkeit der Befristung berufen habe, fehlt es an einer Benachteiligung des [X.] iSv. § 3 [X.]bs. 1 [X.]. Es ist weder vom Kläger dargetan noch sonst wie ersichtlich, dass die Beklagte mit anderen [X.]en iSv. § 3 [X.]bs. 1 [X.] anders verfahren war oder verfahren wäre. Vergleichbar wären insoweit nämlich nur solche Personen, die ebenfalls in einem wirksam auf die Vollendung des 60. Lebensjahres befristeten [X.]rbeitsverhältnis gestanden haben oder gestanden hätten.

3. Sollte das Vorbringen des [X.] dahin zu verstehen sein, dass er der [X.] gegenüber den Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB geltend machen will, führt auch dies nicht zu einer anderen Bewertung. Zwar kann der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB gerechtfertigt sein, wenn der Vertragspartner die Rechtsstellung durch unredliches Verhalten erworben hat. Durch unredliches Verhalten erworbene Rechte und Rechtspositionen sind grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der [X.]usnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ( § 242 BGB ) entgegenstehen(vgl. etwa [X.] 23. November 2006 - 8 [X.]ZR 349/06 - Rn. 33; [X.] 6. Februar 2002 - [X.]/00 - zu [X.]; 6. Oktober 1971 - VIII ZR 165/69 - zu I der Gründe, [X.]Z 57, 108). [X.]llerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der [X.]usübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung; hat der Vertragspartner sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor (vgl. etwa [X.] 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21). Vorliegend fehlt es an einem solchen zielgerichteten treuwidrigen Verhalten der [X.]. Der Kläger hat schon nicht behauptet, die Beklagte habe ihn treuwidrig von der Erhebung einer Befristungskontrollklage abgehalten; hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich.

C. Der Kläger hat nach § 97 [X.]bs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.