Bundespatentgericht, Beschluss vom 17.04.2023, Az. 26 W (pat) 594/20

Die Wort-/Bildmarke (orange, rot, gelb, schwarz)

ist am 21. März 2019 angemeldet worden und seit dem 13. Mai 2019 unter der Nummer 30 2019 210 074 als Marke in dem beim [X.] ([X.]) geführten Register eingetragen für die Ware der

[X.]: getrockneter aromatisierter Tabak für Wasserpfeifen.

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 14. Juni 2019 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus ihrer Unionswortmarke

[X.][X.]

die am 25. August 2015 angemeldet und am 30. Dezember 2015 unter der Nummer 014 504 261 in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden ist für Dienstleistungen der Klasse 35 und Waren der

[X.]: Raucherartikel; Dosen, Etuis, Koffer und Halterungen für elektronische Geräte, Inhalationsapparate, Inhalationsgeräte, Elektronische Inhalationsgeräte oder elektronische persönliche Verdampfer, alle als Ersatz für Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen oder Wasserpfeifen; Kästen, Etuis, Koffer und Halterungen für elektronische Zigaretten, elektronische Zigarren, elektronische Zigarillos, elektronische Pfeifen oder elektronische Wasserpfeifen; Elektronische Geräte für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, die Tabakersatzstoffe enthalten oder nicht und als Ersatz für Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen oder Wasserpfeifen dienen; Inhalatoren, Inhalationsgeräte, elektronische Inhalationsgeräte oder elektronische persönliche Verdampfer, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, die alle Tabakersatzstoffe enthalten oder nicht und als Ersatz für Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen oder Wasserpfeifen dienen; Elektronische Zigaretten, elektronische Zigarren, elektronische Zigarillos, elektronische Pfeifen und elektronische Wasserpfeifen, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, alle mit Tabakersatzstoffen oder nicht; Geräte zum Erhitzen von Flüssigkeiten oder E-Liquids, Geräte zur Dampferzeugung, Heizelemente, Atomizer, [X.], [X.] und [X.], alle für elektronische Geräte, Inhalatoren, Inhalationsgeräte, elektronische Inhalationsgeräte oder elektronische persönliche Verdampfer, die alle als Ersatz für Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen oder Wasserpfeifen dienen; Geräte zum Erhitzen von Flüssigkeiten oder E-Liquids, Geräte zur Dampferzeugung, Heizelemente, Atomizer, [X.], [X.] und [X.], alle für elektronische Zigaretten, elektronische Zigarren, elektronische Zigarillos, elektronische Pfeifen und elektronische Wasserpfeifen; Aromen oder Zusatzstoffe, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, ausgenommen ätherische Öle, alle für elektronische Geräte, Inhalatoren, Inhalationsgeräte, elektronische Inhalationsgeräte oder elektronische persönliche Verdampfer, die alle als Ersatz für Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen oder Wasserpfeifen dienen; Aromen oder Zusatzstoffe, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, ausgenommen ätherische Öle, alle für elektronische Zigaretten, elektronische Zigarren, elektronische Zigarillos, elektronische Pfeifen und elektronische Wasserpfeifen; Aromen oder Zusatzstoffe, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, ausgenommen ätherische Öle, alle für Aromapatronen, -nachfüllungen und -ampullen, die alle in elektronischen Geräten, Inhalatoren, Inhalationsgeräten, elektronischen Inhalationsgeräten oder elektronischen persönlichen Verdampfern verwendet werden, die alle als Ersatz für Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen oder Wasserpfeifen dienen; Aromen oder Zusatzstoffe, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, ausgenommen ätherische Öle, alle für Aromapatronen, -nachfüllungen und -ampullen, die alle in elektronischen Zigaretten, elektronischen Zigarren, elektronischen Zigarillos, elektronischen Pfeifen oder elektronischen Wasserpfeifen verwendet werden; Tabakersatzstoffe; Flüssigkeiten und E-Liquids, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, alle mit Tabakersatzstoffen oder nicht und alle für elektronische Geräte, Inhalatoren, Inhalationsgeräte, elektronische Inhalationsgeräte oder elektronische persönliche Verdampfer, die alle als Ersatz für Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen oder Wasserpfeifen dienen; Flüssigkeiten und E-Liquids, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, alle mit Tabakersatzstoffen oder nicht und alle für elektronische Zigaretten, elektronische Zigarren, elektronische Zigarillos, elektronische Pfeifen und elektronische Wasserpfeifen; Flüssigkeiten und E-Liquids, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, alle mit Tabakersatzstoffen oder nicht und alle für Aromapatronen, -nachfüllungen und -ampullen, die alle für elektronische Geräte, Inhalatoren, Inhalationsgeräte, elektronische Inhalationsgeräte oder elektronische persönliche Verdampfer bestimmt sind, die alle als Ersatz für Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen oder Wasserpfeifen dienen; Flüssigkeiten und E-Liquids, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, alle mit Tabakersatzstoffen oder nicht und alle für Aromapatronen, -nachfüllungen und -ampullen, die alle für elektronische Zigaretten, elektronische Zigarren, elektronische Zigarillos, elektronische Pfeifen und elektronische Wasserpfeifen bestimmt sind; Aromapatronen, -nachfüllungen und -ampullen, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, alle mit Tabakersatzstoffen oder nicht und alle für elektronische Geräte, Inhalatoren, Inhalationsgeräte, elektronische Inhalationsgeräte oder elektronische persönliche Verdampfer, die alle als Ersatz für Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Pfeifen oder Wasserpfeifen dienen; Aromapatronen, -nachfüllungen und -ampullen, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, die alle Tabakersatzstoffe enthalten oder nicht und alle für elektronische Zigaretten, elektronische Zigarren, elektronische Zigarillos, elektronische Pfeifen und elektronische Wasserpfeifen bestimmt sind.

Mit Beschluss vom 31. August 2020 hat die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für [X.] des [X.] eine Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die angegriffene Ware "getrockneter aromatisierter Tabak für Wasserpfeifen" und die Widerspruchsprodukte "Tabakersatzstoffe" hochgradig ähnlich seien, weil sie in [X.] nebeneinander angeboten würden. Die Widerspruchsmarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Der bei dieser Ausgangslage gebotene erhebliche Markenabstand werde eingehalten. Im Gesamteindruck und schriftbildlich seien die Vergleichsmarken aufgrund der zusätzlichen Wortbestandteile und der grafischen Ausgestaltung der jüngeren Marke ausreichend voneinander entfernt. Die angegriffene Marke werde in klanglicher Hinsicht durch den Wortbestandteil "[X.]" geprägt, weil die [X.] 1989" und "[X.]" zurückträten. Eine Prägung der Widerspruchsmarke durch den Bestandteil "[X.]" scheide jedoch aus, weil das Element "[X.]" vom angesprochenen Verkehr bei der klanglichen Wiedergabe nicht vernachlässigt werde. Auch wenn der Bestandteil "[X.]" eine produktbeschreibende Angabe sei, legten es die Bezeichnungsgewohnheiten im Tabak- und Raucherwarensektor aufgrund der geschlossenen Schreibweise nicht nahe, eine solche phonetisch und optisch leicht erfassbare Einwortmarke, die als Einheit wahrgenommen werde, zu verkürzen. Die Vergleichsmarken würden auch nicht gedanklich in Verbindung gebracht, weil die Widersprechende eine Markenserie nicht dargelegt habe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Ansicht, zwischen den [X.] bestehe hochgradige Ähnlichkeit. Sowohl der angegriffene [X.] als auch die für die Widerspruchsmarke geschützten Flüssigkeiten und E-Liquids würden für (elektronische) Wasserpfeifen verwendet, seien daher notwendiges Zubehör, würden häufig über dieselben Vertriebskanäle angeboten und zu Genusszwecken inhaliert. Sie seien zudem als komplementär anzusehen, weil zahlreiche Raucher (elektronische) Wasserpfeifen zur Rauchentwöhnung nutzten. Den erforderlichen erheblichen Abstand halte die jüngere Marke nicht ein. Da der dem Verkehr bekannte Bestandteil "[X.]" eine Flüssigkeit bezeichne und damit für E-Liquids beschreibend sei, werde auch die Widerspruchsmarke von dem kennzeichnungskräftigen Bestandteil "[X.]" geprägt, so dass sich klanglich und begrifflich identische und schriftbildlich ähnliche Markenwörter gegenüberstünden.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für [X.] des [X.] vom 31. August 2020 aufzuheben und das [X.] anzuweisen, die Eintragung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Unionsmarke 014 504 261zu löschen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Im Amtsverfahren hat er die Auffassung vertreten, die [X.] unterschieden sich in der Konsistenz, weil dem festen Tabak, der nur mittels einer Wasserpfeife an einem festen Standort konsumiert werden könne, Flüssigkeiten für mobile E-Zigaretten gegenüberstünden und diese Produkte nicht austauschbar seien. Der Schutzumfang des jeweiligen Markenbestandteils "[X.]" bzw. "[X.]" sei als erster Buchstabe des [X.] [X.]bets und wegen seiner häufigen Verwendung äußerst gering. Aufgrund des kennzeichnungskräftigen [X.] unterscheide sich die jüngere Marke deutlich von der älteren Unionsmarke.

Die Verfahrensbeteiligten sind mit gerichtlichem Schreiben vom 19. Dezember 2022 unter Beifügung von [X.] (Anlagen 1 bis 6, [X.]. 32 – 136 GA) darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde Aussicht auf Erfolg habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig und begründet.

Zwischen der angegriffenen Wort-/Bildmarke [X.][X.]" besteht die Gefahr von Verwechslungen gemäß §§ 119 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.: vgl. [X.] GRUR 2020, 52 [X.]. 41 - 43 – [X.] [[X.]/[X.]]; [X.], 356 [X.]. 45 f. – [X.]/[X.] [[X.]/[X.]]; [X.] [X.], 482 [X.]. 24 – [X.]; [X.], 724 [X.]. 31 – [X.]/PURE [X.] m. w. N.).

1. Nach der hier maßgeblichen [X.] besteht zumindest zwischen der angegriffenen Ware "getrockneter aromatisierter Tabak für Wasserpfeifen" der [X.] und den Widerspruchsprodukten "elektronische Wasserpfeifen, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, alle mit Tabakersatzstoffen oder nicht" der [X.] durchschnittliche Ähnlichkeit.

a) Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Art und Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder einander ergänzender Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen ([X.] [X.], 356 [X.]. 65 – [X.]/[X.] [[X.]/[X.]]; [X.] a. a. [X.]. 36 – [X.]/PURE [X.]; [X.], 176, 177 [X.]. 16 – [X.]). Das stärkste Gewicht kommt im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke der regelmäßigen betrieblichen Herkunft, also dem gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich für die Qualität der Waren und/oder Dienstleistungen zu, während der regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsstätte ein geringeres Gewicht zugemessen wird. Erforderlich im Sinne einer funktionellen Ergänzung von Waren und Dienstleistungen ist ein enger Zusammenhang in dem Sinne, dass die Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist ([X.] GRUR 2014, 488 [X.]. 16 – [X.]/[X.] m. w. N.; BPatG 30 W (pat) 22/19 – [X.]/CRET; 26 W (pat) 18/14 – [X.]/CADA).

b) Bei den Widerspruchswaren "elektronische Wasserpfeifen, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, alle mit Tabakersatzstoffen oder nicht" liegt eine normale Ähnlichkeit zu getrocknetem aromatisiertem [X.] vor.

aa) Die – nichtelektronische – Wasserpfeife (Shisha, [X.], Hookah) besteht aus einem Wassergefäß (Bowl), einer Rauchsäule, einem Kopf und einem Schlauch mit Mundstück. In den Kopf wird spezieller [X.] gelegt, darüber perforierte Alufolie gespannt und obenauf glühende Kohle platziert. Der beim Verschwelen des Tabaks entstehende Rauch wird durch das Wasser geleitet und über den Schlauch inhaliert. Der Tabak kann durch Kräutermischungen, Früchte oder aromatisierte Steine (Shiazo-Steine), Gels oder Flüssigkeiten ersetzt werden und anstelle von Kohle kann eine elektronische Heizquelle zum Einsatz kommen (Anlagen 1 bis 3 zum gerichtlichen Hinweis). Der Tabak ist somit ein [X.] einer funktionierenden Wasserpfeife. Der [X.] besteht aus Tabak, Feuchthaltemitteln wie Molasse, Glycerin und Aromen. Er ist grundsätzlich feuchter als der für andere Tabakwaren verwendete Tabak (Anlagen 4 und 5 zum gerichtlichen Hinweis).

bb) Bei elektronischen Wasserpfeifen wird durch Elektrizität eine Flüssigkeit, das sog. Liquid, erhitzt und in Wasserdampf umgewandelt. Diese zu verdampfende Flüssigkeit besteht aus Propylenglycol (Lebensmittelzusatzstoff E 1520) und Glycerin (Lebensmittelzusatzstoff E 422). Reines Wasser (H2O), geringe Teile von Lebensmittelaromen und Nikotin sind optional. Der Dampf des Liquids erzeugt ein sensorisches Erlebnis, welches dem Empfinden der Inhalation von Zigarettenrauch entsprechen soll, und transportiert dabei Nikotin und andere im Liquid enthaltene Stoffe, welche vom [X.]enten direkt aufgenommen werden (Anlage 6 zum gerichtlichen Hinweis). Es existieren [X.] oder [X.]. Elektronische Wasserpfeifen (E-Shishas) werden oft auch als E-Zigaretten bezeichnet und umgekehrt. Zum Teil werden sie auch unter dem Begriff "Vape" geführt ([X.] 6 zum gerichtlichen Hinweis).

cc) [X.] und elektronische Wasserpfeifen weisen zwar keine Übereinstimmungen in ihrer Beschaffenheit, im Herstellungsprozess oder in ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft auf. Auch die Art der Nutzung ist unterschiedlich, weil die elektronische Wasserpfeife für den [X.] eine Flüssigkeit benötigt, während getrockneter Tabak lediglich Bestandteil einer herkömmlichen Wasserpfeife sein kann. Aber Gemeinsamkeiten bestehen im Verwendungszweck, weil die [X.] dazu dienen, den [X.]enten Rauchgenuss zu verschaffen (BPatG 26 W (pat) 20/20 – [X.]/[X.]; 26 W (pat) 521/15 – [X.]). Außerdem gibt es Geschmacksstoffe für Liquids, die darauf abzielen, [X.] nachzuahmen und dem Nutzer so das Erlebnis des [X.]s eines Tabakfabrikats möglichst nahe zu bringen. Ferner werden [X.] und elektronische Wasserpfeifen häufig gemeinsam im Tabak- und Raucherwarenfachhandel, aber vor allem im Online-Einzelhandel vertrieben und richten sich an den gleichen [X.] (BPatG 26 W (pat) 20/20 – [X.]/[X.]; 26 W (pat) 530/19 – Power Bowl; [X.], [X.], 273 [X.]. 24 – [X.][X.]/[X.] TOBACCO).

2. Von den im Ähnlichkeitsbereich befindlichen Kollisionswaren werden der Fachhandel für Tabakwaren und elektronische Wasserpfeifen nebst Zubehör sowie breite Endverbraucherkreise angesprochen (BPatG 26 W (pat) 576/18 – [X.]), wobei auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen (erwachsenen) Durchschnittsverbraucher abzustellen ist ([X.] [X.], 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; GRUR 1999, 723 [X.]. 29 – [X.] [[X.]]). Beim Kauf elektronischer Wasserpfeifen wird der Verkehr schon wegen der erwarteten längeren Gebrauchsdauer eine genauere Prüfung der Waren vornehmen. Bei [X.] mag es sich zwar um eine Alltagsware handeln, angesichts der in diesem Bereich üblichen Markentreue ist jedoch auch insoweit mit einer leicht erhöhten Aufmerksamkeit des Verbrauchers zu rechnen (BPatG 26 W (pat) 20/20 – [X.]/[X.]; 26 W (pat) 530/19 – Power Bowl/POWER).

3. Die Kennzeichnungskraft der älteren Unionsmarke "[X.][X.]" ist durchschnittlich.

a) Dies gilt schon von Haus aus.

aa) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.] GRUR 2010, 1096 [X.]. 31 – BORCO/[X.] [Buchstabe a]; [X.] GRUR 2020, 870 [X.]. 41 – [X.]/[X.]). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen. Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft ([X.] WRP 2015, 1358 [X.]. 10 – [X.]/[X.]solar; [X.], 1040 [X.]. 29 – [X.]/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen ([X.] a. a. O. – [X.]/[X.]).

bb) Die Widerspruchsmarke setzt sich aus den Bestandteilen "[X.]" und "[X.]" zusammen.

aaa) Das erste Element "[X.]" ist kein [X.] Wort. In [X.] ist nur die Wortkombination "[X.]" als Automarke bekannt. Es handelt sich daher um einen [X.]. In der phonetisch gleich klingenden Schreibweise "[X.]" ist es der erste Buchstabe des [X.] [X.]bets und hat als [X.] Zahlzeichen einen numerischen Wert von 1 (https://de.wikipedia.org/wiki/[X.]; [X.] (pat) 217/98 – [X.]-CERAMIDE). In der Mathematik dient es als Winkelbezeichnung und damit als mathematisches Symbol. Im übertragenen Sinne kann es "das Erste und damit Vollkommenste (das Beste, das Höchste, das Größte) in seiner Art" bedeuten (https://www.wortbedeutung.info/[X.]/). In diesen Zusammenhang gehört auch der Begriff "[X.]tier" (https://www.dwds.de/wb/[X.]). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass Wörter toter Sprachen wie [X.] oder Altgriechisch nach ständiger Rechtsprechung zur unmittelbaren Produktbeschreibung grundsätzlich ungeeignet sind, sofern sie nicht mit identischer Bedeutung in den [X.] Sprachgebrauch eingegangen sind oder die entsprechende tote Sprache auf dem entsprechenden Sektor als Fachsprache verwendet wird, wie [X.] in der Medizin oder Botanik ([X.] GRUR 2010, 534 [X.]. 25 - 31 – Prana Haus/[X.] [[X.]]; BPatG 25 W (pat) 87/14 – Universum; 30 W (pat) 539/10 – [X.] VERLAG; [X.], 58 – [X.]; 26 W (pat) 524/17 – aurea/AURUM; 26 W (pat) 526/21 – Crux/CRUZ). Da Altgriechisch keine Fachsprache im Bereich des [X.] darstellt und keine der vorgenannten Bedeutungen in den allgemeinen [X.] Sprachgebrauch eingegangen ist (BPatG 28 W (pat) 8/10 – [X.]/[X.]; [X.], [X.], 273 [X.]. 25 ff., 33 – [X.][X.]/[X.] TOBACCO), kommt dem Begriff "[X.]" keine Kennzeichnungsschwäche zu.

bbb) Der Bestandteil "[X.]" gehört als Adjektiv mit der Bedeutung "flüssig" und als Substantiv mit der Übersetzung "Flüssigkeit" zum [X.] Grundwortschatz (BPatG 26 W (pat) 522/19 – [X.] LOVE m. w. N.). Da es mit dem [X.] Begriff "liquid(e)" auch ein Pendant gibt, das in wirtschaftlicher oder chemischer Hinsicht flüssige Zustände umschreibt (https://www.duden.de/rechtschreibung/liquid), kann seine Kenntnis vom inländischen Verkehrsteilnehmer erwartet werden. Das [X.] Adjektiv "flüssig" hat die Bedeutung "die Eigenschaft besitzend, fließen zu können; ohne feste Form; weder fest noch gasförmig; ohne Stocken; fließend, zügig; (von Geld, Kapital o. Ä.) verfügbar" (https://www.duden.de/rechtschreibung/fluessig). In Verbindung mit den im Ähnlichkeitsbereich liegenden Widerspruchswaren "elektronische Wasserpfeifen, alle für medizinische Zwecke oder nicht für medizinische Zwecke, alle mit Tabakersatzstoffen oder nicht" wird "[X.]" lediglich im beschreibenden Sinne verstanden, nämlich als Sachhinweis auf die gebrauchsfertige Flüssigkeit in der austauschbaren Patrone oder in einem wiederaufladbaren Tanksystem eines elektronischen Inhalationsgeräts.

ccc) In der Gesamtheit bedeutet die Widerspruchsmarke "[X.] Flüssigkeit/flüssig" oder klanglich "erster Buchstabe des [X.] [X.]bets/Zahl 1 Flüssigkeit/flüssig". Damit verfügt die ältere Unionsmarke von Haus aus über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Zwar ist das Element "[X.]" im vorliegenden [X.] beschreibend. Jedoch bestimmt sich die Kennzeichnungskraft zusammengesetzter Zeichen nach deren Gesamteindruck, wobei das kennzeichnungsstärkste Element – hier das Kunstwort "[X.]" – zugleich die Kennzeichnungskraft der Gesamtmarke bestimmt (vgl. [X.] [X.], 766 [X.]. [X.]; BPatG 30 W (pat) 503/20 – dental.h/[X.]; 26 W (pat) 60/16 – [X.]/Spy Mountain).

b) Diese Kennzeichnungskraft wird entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners auch nicht durch Drittmarken geschwächt.

aa) Eine solche Schwächung, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt voraus, dass die [X.] auf gleichen oder eng benachbarten Waren oder Dienstleistungen und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken. [X.] kann dabei auch nur eine beträchtliche Anzahl ähnlicher Drittmarken sein (so sind [X.] drei Drittmarken nicht als ausreichend angesehen worden: [X.] GRUR 1967, 246, 248 – [X.]; BPatG 29 W (pat) 553/12 – [X.]/[X.]). Die Benutzung der [X.] – vor dem Anmeldetag der angegriffenen Marke – muss liquide, also unstreitig oder amtsbekannt, oder vom Inhaber der angegriffenen Marke glaubhaft gemacht sein, weil nur insoweit der Verkehr genötigt und daran gewöhnt sein kann, wegen des [X.] mehrerer ähnlicher Marken sorgfältiger auf etwaige Unterschiede zu achten, weshalb er weniger Verwechslungen unterliegt ([X.] GRUR [X.], 930 [X.]. 40 – [X.]/[X.]; [X.], 766 [X.]. [X.]; GRUR 2001, 1161, 1162 – [X.]/[X.]; [X.], 433, 434 – [X.]/[X.] LIFE).

bb) Die angeführte Voreintragung "[X.]" (30 2012 027 998) u. a. für ähnliche Waren der [X.] ist als einzige Drittmarke nicht geeignet, eine Kennzeichnungsschwäche herbeizuführen.

cc) Soweit der Inhaber der angegriffenen Marke eine Kennzeichnungsschwäche damit begründen will, dass der Begriff "[X.]" im Verkehr häufig verwendet wird, war bei den von ihm als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 23. Januar 2020 vorgelegten wenigen Belegen festzustellen, dass es sich nicht um beschreibende Benutzungen handelt, die zudem lange nach dem maßgeblichen Anmeldetag ermittelt worden sind.

c) Anhaltspunkte für eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

4. Der bei durchschnittlich ähnlichen [X.] und normaler Kennzeichnungskraft der älteren Marke gebotene Abstand wird von der Widerspruchsmarke trotz leicht erhöhten [X.] wegen klanglicher Markenidentität zumindest aus Sicht des [X.] nicht mehr eingehalten.

a) Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente ([X.] GRUR 2020, 52 [X.]. 48 – [X.] [[X.]/[X.]]; [X.] [X.], 482 [X.]. 28 – [X.]), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. [X.] [X.], 428 [X.]. 53 – [X.]; [X.] GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können ([X.] GRUR 2007, 700 [X.]. 41 – [X.]/Shaker [Limoncello/[X.]]; [X.] a. a. [X.]. 31 – [X.]; [X.], 64 [X.]. 14 – Maalox/[X.]). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im ([X.], im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können ([X.] GRUR Int. 2010, 129 [X.]. 60 – [X.]/[X.]]; [X.] a. a. [X.]. 28 – [X.]). Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten [X.] ([X.] a. a. O. – [X.] [[X.]/[X.]]; [X.] a. a. O. – [X.]).

b) In der Gesamtheit und (schrift-)bildlich unterscheiden sich die angegriffene Marke [X.][X.]" sehr deutlich durch die auffällige grafische Ausgestaltung der jüngeren Wort-/Bildmarke. Auch die zweiteilige Anordnung der Wortbestandteile der jüngeren Marke weicht erheblich von der einreihigen Anordnung der Widerspruchsmarke ab.

c) In klanglicher Hinsicht liegt Markenidentität vor, weil beide Vergleichsmarken durch den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil "[X.]" bzw. das kennzeichnungskräftige Element "[X.]" geprägt werden.

aa) Bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks einer Wort-/Bildmarke wie der jüngeren Marke

aaa) Dies ist bei der angegriffenen Marke der auch optisch dominierende Wortbestandteil "[X.]", weil die Wortelemente "Hookah" und "[X.]" zumindest aus Sicht des angesprochenen [X.] aufgrund ihres produktbeschreibenden Charakters in den Hintergrund treten.

(1) Das [X.] Substantiv "hookah", das ursprünglich aus der [X.] stammt, und in die [X.] Sprache eingegangen ist, wird mit "Wasserpfeife" übersetzt (https://de.wikipedia.org/wiki/Shisha; https://dict.leo.org/englisch-deutsch/hookah; BPatG 26 W (pat) 518/15 – Hookah Drink; 28 W (pat) 37/20 – [X.]; 29 W (pat) 23/20 – <alt="Abbildung" [X.]/bilder/juris/[X.]/bild5.png">). Ob der Durchschnittsverbraucher am 21. März 2019, dem maßgeblichen Kollisionszeitpunkt, diese Bedeutung bereits verstanden hat – dies wird von BPatG 26 W (pat) 518/15 – Hookah Drink für Oktober 2014 verneint und von BPatG 28 W (pat) 37/20 – [X.] für Februar 2015 bejaht – kann dahingestellt bleiben, weil zumindest der inländische Fachverkehr, dessen Verständnis für sich allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann ([X.] [X.] 2013, 110 [X.]. 71 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] GRUR 2010, 534 [X.]. 30 – Prana Haus/[X.] [[X.]]; [X.], 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 682 [X.]. 26 – [X.]; BPatG 26 W (pat) 509/18 – [X.] [X.]; 26 W (pat) 507/17 – [X.]; 24 W (pat) 18/13 – [X.]; 26 W (pat) 550/10 – Responsible Furniture; [X.] 2007, 527, 529 f. – [X.]), diesen Bedeutungsgehalt erfasst hat. Denn dem Fachverkehr kann unterstellt werden kann, dass er grundsätzlich in der Lage ist, eindeutig beschreibende Angaben auch in fremden Sprachen zu erkennen (BPatG 29 W (pat) 23/20 – <alt="Abbildung" [X.]/bilder/juris/[X.]/bild6.png">; allgemein: BPatG 28 W (pat) 526/15 – [X.]; 29 W (pat) 546/16 – [X.]; 26 W (pat) 536/18 – [X.]; 30 W (pat) 534/18 – SMARTCORE).

(2) Das [X.] Hauptwort "[X.]" gehört zum [X.] Grundwortschatz [X.], Grund- und Aufbauwortschatz [X.], 2. Aufl. 1977, [X.]) und wird daher auch vom Durchschnittsverbraucher im Sinne von "Tabak" verstanden.

(3) Insgesamt kommt der Wortfolge "[X.]" daher die Bedeutung "[X.]" zu. Damit beschreibt sie das von der angegriffenen Marke beanspruchte Produkt "getrockneter aromatisierter Tabak für Wasserpfeifen" unmittelbar, weshalb sie zumindest aus Sicht des [X.] vollständig zurücktritt.

bbb) Dies gilt erst recht für die in sehr kleiner Schrift in der Mitte oberhalb des Buchstabens "P" angeordnete Wort-/Zahlenfolge "Since 1989". Da die Präposition "since" im Sinne von "seit" ebenfalls zum [X.] Grundwortschatz gehört [X.], a. a. O., [X.]), wird sie von beiden Verkehrskreisen mit "seit 1989" übersetzt und damit nur als ebenfalls beschreibende Angabe, nämlich als Unternehmensgründungsdatum erkannt.

bb) Trotz der geschlossenen Schreibweise liegt eine Prägung in phonetischer Hinsicht auch bei der älteren [X.] Einwortmarke "[X.][X.]" durch den Bestandteil "[X.]" vor.

aaa) Die Grundsätze der Prägung werden auch auf einteilige Zeichen angewendet, wenn der Verkehr aufgrund besonderer Umstände Veranlassung hat, das zu einem Wort zusammengesetzte Zeichen zergliedernd und nicht als einheitliche Bezeichnung aufzufassen ([X.] GRUR 2013, 631 [X.]. 33 – [X.]/Marulablu; GRUR 2010, 729 [X.]. 34 – [X.]; [X.], 905 [X.]. 38 – [X.]). Dabei ist zu prüfen, ob die Anwendung des für kombinierte Zeichen geltenden Prägungsgrundsatzes trotz der formalen Einteiligkeit eines Zeichens ausnahmsweise in Betracht kommt.

bbb) Vorliegend besteht ein solcher Anlass zur zergliedernden Wahrnehmung der älteren Unionswortmarke "[X.][X.]".

(1) Dafür spricht zum einen, wie bereits bei der Prüfung der Kennzeichnungskraft erörtert worden ist, dass der Bestandteil "[X.]" als [X.]s Grundwort und im Hinblick auf das [X.] Pendant auch dem Durchschnittsverbraucher im Sinne von "Flüssigkeit" geläufig ist und von ihm in Verbindung mit elektronischem Raucherbedarf, der seit über 10 Jahren auf dem [X.] Markt ist, sofort und ohne weiteres als Sachhinweis auf deren Verbrauchsstoff, nämlich die zu verdampfende Flüssigkeit, verstanden wird. Da nicht nur elektronische Zigaretten, sondern auch elektronische Wasserpfeifen ein sog. Liquid verdampfen, wird das Wort "[X.]" nur als beschreibende Angabe aufgefasst.

(2) Zum anderen ist das Anfangselement "[X.]", wie bereits im Rahmen des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke ausgeführt worden ist, ein kennzeichnungskräftiger [X.], der sich auch in der Aussprache von dem nachfolgenden Bestandteil "[X.]" deutlich absetzt und nicht mit ihm zu einer einheitlichen [X.], geschweige denn zu einer gesamtbegrifflichen Einheit verschmilzt.

ccc) Aufgrund dieser zergliedernden Wahrnehmung sticht der stärker beachtete [X.] "[X.]" der Widerspruchsmarke, der über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft für elektronische Wasserpfeifen verfügt, phonetisch hervor, während das kennzeichnungsschwache Schlusselement "[X.]" im Gesamteindruck zurücktritt.

cc) Die sich gegenüberstehenden Markenwörter "[X.]" und "[X.]" sind klanglich völlig identisch.

d) Aus den vorgenannten Gründen liegt eine unmittelbare Verwechslungsgefahr vor. Denn die Vergleichsmarken sprechen verschiedene Verkehrskreise an, die sich objektiv voneinander abgrenzen lassen. Dazu gehören der allgemeine Verkehr, Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise ([X.] [X.], 587 [X.]. 23 – [X.]). Selbst wenn aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers eine Prägung der jüngeren Marke durch das Wortelement "[X.]" wegen des gleichgewichtigen, für ihn kennzeichnungskräftigen [X.] "Hookah" ausschiede und daher eine Verwechslungsgefahr zu verneinen wäre, reicht es für die Erfüllung des Tatbestandes der §§ 119 Nr. 1; 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aus, wenn aufgrund einer gespaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise – hier dem inländischen Fachverkehr – eine Verwechslungsgefahr bejaht werden kann ([X.] GRUR 2013, 631 [X.]. 64 – [X.]/Marulablu; [X.], 64 [X.]. 9 a. E. – Maalox/[X.]).

Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind nicht gegeben.