Bundesgerichtshof, Urteil vom 03.12.2014, Az. RiZ (R) 2/14

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Antragsteller angewiesen werden können, Anhörungen im Zuge ihrer Tätigkeit als Ermittlungsrichter in einer "Nebenstelle des [X.]" im Polizeipräsidium durchzuführen.

Die Antragsteller sind als [X.] am [X.]    (künftig: Amtsgericht) mit ermittlungsrichterlichen Tätigkeiten befasst, die durch [X.] des [X.] seit Jahrzehnten in Räumen des [X.]      ausgeübt werden. Wegen Bedenken gegen diese Praxis kündigten die Antragsteller gegenüber dem Präsidenten des [X.]      (künftig: Präsident des [X.]) mit Schreiben vom 6. März 2009 an, ab Juni 2009 nur noch im Dienstgebäude des [X.] tätig werden zu wollen. Daraufhin schrieb der Präsident des [X.] die Antragsteller am 20. Mai 2009 wie folgt an:

Im Juli 2009 wies der Präsident des [X.] "klarstellend" darauf hin, "dass der jeweils für den Eildienst eingeteilte Wachtmeister auch für die während der regelmäßigen Arbeitszeit anfallenden Vorführungen im [X.]      zuständig" sei. Außerdem ergänzte er die Regelung dahin, für den Eildienst im Polizeipräsidium stehe jeweils ein Mitarbeiter des [X.] zur Verfügung, der im Bedarfsfall telefonisch angefordert werden könne. Er nehme die "Aufgaben des Ordnungsdienstes im Rahmen der Vorführungen wahr".

Auf den Widerspruch der Antragsteller ordnete der Präsident des [X.] im Oktober 2009 die sofortige Vollziehung seiner "Weisung" vom 20. Mai 2009 an. Ein Antrag der Antragsteller auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung war durch zwei Instanzen erfolglos.

In einem weiteren Schreiben an die Antragsteller vom 16. Januar 2013 führte der Präsident des [X.] aus:

Nach Maßgabe dieses Schreibens wird bei dem Amtsgericht verfahren. Während der regulären Dienstzeiten besteht bei einer im Einzelfall voraussehbar angespannten Sicherheitslage die Möglichkeit, weitere Wachtmeister des [X.] anzufordern.

Die Antragsteller und ein weiterer [X.] (künftig: früherer Antragsteller zu 2) haben bei dem [X.] für [X.] (künftig: [X.]) beantragt,

Zur Begründung haben sie im Wesentlichen ausgeführt, die Vorführungen im Polizeipräsidium verletzten den Grundsatz der Gewaltenteilung. Der zugewiesene Raum erfülle nicht die Anforderungen an eine "Nebenstelle des [X.]". Den von ihnen anzuwendenden verfahrensrechtlichen Regelungen lasse sich der Grundsatz entnehmen, dass Vorzuführende vor den [X.] gebracht würden und nicht umgekehrt. Nach der Anweisung müsse der [X.], was nicht seine Aufgabe sei, selbst die Unverzüglichkeit der Vorführung gewährleisten. Die Bereitstellung nur eines Wachtmeisters in Rufbereitschaft zur Wahrnehmung des Ordnungsdienstes beschränke die Antragsteller in der ihnen obliegenden [X.]. Der Aktentransport vom Amtsgericht zum Polizeipräsidium sei nicht organisiert. Sachzwänge für das Versehen der richterlichen Tätigkeit außerhalb des Dienstsitzes des [X.] seien nicht vorhanden.

Das [X.] hat die Anträge zurückgewiesen.

Die dagegen von den Antragstellern eingelegte Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe weiterverfolgt haben, der erste Hilfsantrag laute dahin festzustellen, dass die [X.] von mehr als einem Wachtmeister einen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit der Antragsteller darstelle und damit unzulässig sei, hat der [X.] für [X.] (künftig: [X.]) zurückgewiesen. Zur Begründung hat der [X.] im Wesentlichen ausgeführt: Der zulässige Hauptantrag sei unbegründet, da die Anweisung vom 20. Mai 2009 zwar eine Maßnahme der Dienstaufsicht darstelle, aber nicht in die richterliche Unabhängigkeit der Antragsteller eingreife. Die Maßnahme betreffe nicht den [X.]bereich der richterlichen Tätigkeit, sondern den Bereich der äußeren Ordnung. Anderes gelte nur, wenn dem [X.] vermittels der Regelung über die äußere Ordnung die für seine richterliche Tätigkeit erforderlichen Mittel nicht zur Verfügung gestellt würden. Hier verfügten die Antragsteller über einen ausreichend geeigneten Raum mit der notwendigen Ausstattung. Ihre Sicherheit sei gewährleistet. Die enge räumliche Verbindung zur Polizei tangiere den Grundsatz der Gewaltenteilung nicht, so dass auch unter diesem Aspekt die richterliche Unabhängigkeit nicht berührt sei. Der erste Hilfsantrag sei unbegründet, weil inzwischen unstreitig sei, dass im Bedarfsfalle mehr als ein Wachtmeister zur Verfügung stehe. Der zweite Hilfsantrag sei unabhängig davon, ob ein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden oder entbehrlich sei, jedenfalls deshalb unbegründet, weil [X.] zum Transport der Akten zur Verfügung stünden.

Gegen diese Entscheidung haben die Antragsteller Revision eingelegt. Sie beantragen, das Urteil des [X.]s aufzuheben und gemäß ihren Anträgen in der Berufungsinstanz zu erkennen. Der Antragsgegner beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige [X.]evision (§ 79 Abs. 2, § 80 Abs. 2 D[X.]iG) ist begründet.

I. Allerdings haben die Verfahrensrügen der Antragsteller keinen Erfolg.

1. [X.] ist entgegen der [X.]üge der Antragsteller nicht auf eine mündliche Verhandlung ergangen, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt wurden (§ 138 Nr. 5 [X.] i.V.m. § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG).

a) Der [X.]üge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der [X.] führte am 19. September 2013 einen Erörterungstermin im [X.]      durch, anlässlich dessen er im Beisein der Beteiligten die Örtlichkeiten in Augenschein nahm. Am 5. Dezember 2013 verhandelte er an seinem Dienstsitz öffentlich. Nach Stellung der Anträge und ausweislich des [X.] nach Erörterung der Sach- und [X.]echtslage erging am Schluss der Sitzung das angegriffene Urteil. Die Antragsteller beanstanden, der [X.] habe das Ergebnis des Augenscheins am 5. Dezember 2013 nicht öffentlich gemacht, aber gleichwohl die von ihm getroffenen Feststellungen in seiner Entscheidung verwertet.

b) Dieser Sachverhalt ergibt den absoluten [X.]evisionsgrund des § 138 Nr. 5 [X.] i.V.m. § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG nicht, wobei dahinstehen kann, ob die Antragsteller die Verfahrensrüge in Übereinstimmung mit § 139 Abs. 3 Satz 4 [X.] i.V.m. § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG ausgeführt haben.

aa) Mündliche Verhandlung im Sinne des § 138 Nr. 5 [X.] i.V.m. § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG ist nur die der Urteilsfällung vorausgegangene (letzte) mündliche Verhandlung (Eichberger in [X.]/[X.]/Bier, [X.], § 138 [X.]n. 122 [Stand: September 2003]; [X.]/van [X.] in [X.], [X.], 2013, § 138 [X.]n. 35; Suerbaum in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 138 [X.]n. 73; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 138 [X.]n. 52). Nur für diese (letzte) mündliche Verhandlung gilt, dass eine Heilung eines Verstoßes gegen § 55 [X.], § 169 GVG i.V.m. § 83 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1, § 62 Nr. 4 Buchst. [X.], § 56 Satz 1, § 37 Nr. 4 Buchst. [X.] eine Wiederholung des wesentlichen Teils der unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführten Verhandlung voraussetzt (vgl. [X.]E 104, 170, 174 f.). Dass in der mündlichen Verhandlung vom 5. Dezember 2013 die Öffentlichkeit nicht durchgängig hergestellt gewesen sei, tragen die Antragsteller nicht vor. Schon deshalb bleibt ihrer [X.]üge der Erfolg versagt.

bb) Davon abgesehen hat der [X.], indem er den Erörterungstermin am 19. September 2013 lediglich beteiligtenöffentlich durchgeführt hat, nicht gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit gemäß § 55 [X.], § 169 GVG i.V.m. § 83 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1, § 62 Nr. 4 Buchst. [X.], § 56 Satz 1, § 37 Nr. 4 Buchst. [X.] verstoßen. Ein Erörterungstermin gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] i.V.m. § 83 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1, § 62 Nr. 4 Buchst. [X.], § 56 Satz 1, § 37 Nr. 4 Buchst. [X.] sowie eine Beweisaufnahme in einer vorbereitenden Verhandlung sind nicht öffentlich, sondern lediglich beteiligtenöffentlich (vgl. [X.], [X.] 310 § 133 [X.] Nr. 82; [X.] 310 § 87 [X.] Nr. 8; Eichberger in [X.]/[X.]/Bier, [X.], § 138 [X.]n. 122 [Stand: September 2003]; [X.]/van [X.] in [X.], [X.], 2013, § 138 [X.]n. 35; Suerbaum in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 138 [X.]n. 73). Das gilt auch dann, wenn sie nicht nur vom Vorsitzenden oder Berichterstatter, sondern vom gesamten Spruchkörper durchgeführt werden ([X.], Urteil vom 21. September 2000 - 2 C 5/99, juris [X.]n. 37 f.).

2. Die Verfahrensrüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 83 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1, § 62 Nr. 4 Buchst. [X.], § 56 Satz 1, § 37 Nr. 4 Buchst. [X.]) ist unzureichend begründet. Mit einer Aufklärungsrüge muss substantiiert dargelegt werden, dass und hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände aufgrund der maßgebenden materiell-rechtlichen Auffassung des [X.]s Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das angefochtene Urteil auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann. Weiterhin muss dargelegt werden, dass im Verfahren vor dem [X.], insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der nunmehr vermissten Sachverhaltsaufklärung hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht von seiner materiellen [X.]echtsauffassung aus die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 10. August 2001 - [X.]([X.]) 5/00, juris [X.]n. 26). Hierzu führt die [X.]evision [X.] nicht aus.

II. Zum Hauptantrag

Die Auffassung des [X.]s, der als Hauptantrag gestellte [X.] sei zulässig, aber in der Sache unbegründet, hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Der [X.] ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.] zulässig ist. Er hat insbesondere richtig angenommen, dass, was Zulässigkeitsvoraussetzung ist, der [X.] eine Maßnahme der Dienstaufsicht im Sinne des § 26 Abs. 3 D[X.]iG betrifft und die Antragsteller nachvollziehbar dargelegt haben, dass diese Maßnahme die richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt ([X.], Urteil vom 14. Februar 2013 - [X.] 3/12, NJW-[X.][X.] 2013, 1215 [X.]n. 16; Urteil vom 13. Februar 2014 - [X.]([X.]) 5/13, NJW-[X.][X.] 2014, 702 [X.]n. 19 mwN). Dass der Anordnung des Präsidenten des Amtsgerichts eine Organisationsentscheidung zugrunde liegt, von der nicht nur die Antragsteller, sondern auch andere [X.] betroffen sind, ist für die Einordnung des Schreibens vom 20. Mai 2009 als einer Maßnahme der Dienstaufsicht entgegen der Auffassung der [X.]evisionserwiderung ohne Bedeutung (vgl. [X.], Urteil vom 16. November 1990 - [X.] 2/90, [X.]Z 113, 36, 39). Der Begriff der Maßnahme der Dienstaufsicht ist entsprechend dem auf einen umfassenden [X.]echtsschutz der richterlichen Unabhängigkeit gerichteten Zweck des § 26 Abs. 3 D[X.]iG weit auszulegen. Erforderlich, zugleich aber ausreichend ist, dass sich das Verhalten einer dienstaufsichtführenden Stelle bei objektiver Betrachtung gegen einen bestimmten [X.] oder eine bestimmte Gruppe von [X.]n wendet, es also zu einem konkreten Konfliktfall zwischen der Justizverwaltung und dem [X.] oder bestimmten [X.]n gekommen ist bzw. ein konkreter Bezug zur Tätigkeit eines [X.]s besteht. Eine Maßnahme der Dienstaufsicht muss sich in irgendeiner Weise kritisch mit dem dienstlichen Verhalten eines oder mehrerer [X.] befassen oder geeignet sein, sich auf das künftige Verhalten dieser [X.] in bestimmter [X.]ichtung auszuwirken (st. [X.]spr.; vgl. zuletzt [X.], Urteil vom 14. Februar 2013 - [X.] 3/12, NJW-[X.][X.] 2013, 1215 [X.]n. 17; Urteil vom 13. Februar 2014 - [X.]([X.]) 5/13, NJW-[X.][X.] 2014, 702 [X.]n. 20 mwN). Diese Voraussetzungen sind entgegen der [X.]evisionserwiderung ohne weiteres erfüllt. Im Übrigen besteht das [X.]echtsschutzbedürfnis der Antragsteller im Prüfungsverfahren auch nach der Anpassung mit Schreiben des Präsidenten des Amtsgerichts vom 16. Januar 2013 an die im Polizeipräsidium durchgeführten Umbaumaßnahmen fort (vgl. [X.], Urteil vom 27. September 1976 - [X.]([X.]) 3/75, juris [X.]n. 19, insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z 67, 184 ff.; Urteil vom 12. Mai 2011 - [X.]([X.]) 4/09 juris [X.]n. 22; Urteil vom 6. Oktober 2011 - [X.]([X.]) 3/10, NJW 2012, 939 [X.]n. 12).

2. Der [X.] ist aber entgegen der Auffassung des [X.]s begründet.

a) Der [X.] hat im Ergebnis richtig gesehen, dass sich die Prüfungskompetenz der [X.]dienstgerichte in Verfahren nach § 26 Abs. 3 D[X.]iG darauf beschränkt zu untersuchen, ob die angegriffene Maßnahme der Dienstaufsicht die richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt. Die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem verfassungsrechtlichen Gebot organisatorischer Selbständigkeit der Gerichte (Art. 20 Abs. 2 Satz 2, Art. 92, 97 [X.]; dazu etwa [X.] 54, 159, 166; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., Art. 20 [X.]n. 27) ist entgegen der Auffassung der [X.]evision nicht Gegenstand des Prüfungsverfahrens (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2011 - [X.]([X.]) 7/10, [X.], 378 [X.]n. 25; zustimmend Kamphausen [X.], 381, 383). Das gilt auch dann, wenn sich der [X.] darauf beruft, er habe gesetzliche Bestimmungen anzuwenden, die eine dem verfassungsrechtlichen Gebot entsprechende Trennung der Gewalten voraussetzen (zur Vorführung im "Machtbereich des [X.]s" vgl. L[X.]-[X.]/[X.], 26. Aufl., § 115 [X.]n. 5 f.; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 115 [X.]n. 2; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 115 [X.]n. 7; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 115 [X.]n. 3). Ebenso nicht Prüfungsgegenstand im Verfahren nach § 26 Abs. 3 D[X.]iG ist entgegen der [X.]evision, ob Anordnungen des Dienstherrn in Einklang mit seinen Schutzpflichten nach § 71 D[X.]iG i.V.m. § 45 Satz 2 BeamtStG stehen. Dies zu entscheiden obliegt allein den Verwaltungsgerichten.

b) Der [X.] hat im Ergebnis weiter richtig erkannt, dass die schlichte Bereitstellung eines im [X.]     gelegenen [X.]aumes im Sinne einer bloßen Organisationsentscheidung nicht als Maßnahme der Dienstaufsicht in die richterliche Unabhängigkeit der Antragsteller eingreift.

c) Der [X.] hat indessen übersehen, dass sich die Anordnung des Präsidenten des Amtsgerichts vom 20. Mai 2009 nicht auf die Bereitstellung eines [X.]aumes beschränkt, sondern die ausdrückliche Weisung enthält, diesen [X.]aum für Vorführungen zu nutzen. Damit ist sie, was im Prüfungsverfahren zu berücksichtigen ist, unzulässig, weil § 26 Abs. 2 D[X.]iG eine Weisung als Mittel der Dienstaufsicht ausschließt.

aa) Nach § 26 Abs. 2 D[X.]iG bilden im Bereich der richterlichen Tätigkeit Vorhalt und Ermahnung die obere Grenze zulässiger [X.], jenseits derer dem Dienstherrn nur die Einleitung eines Disziplinarverfahrens bleibt. Zu Weisungen im Bereich richterlicher Tätigkeit ist der Dienstherr unter keinen Umständen befugt (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 1967 - [X.]([X.]) 2/66, [X.]Z 47, 275, 285 unter Verweis auf BT-Drucks. 3/2785, S. 13; außerdem [X.], Urteil vom 6. November 1986 - [X.]([X.]) 4/86, NJW 1987, 1197, 1198; Urteil vom 30. März 1987 - [X.]([X.]) 7/86, [X.]Z 100, 271, 276; Urteil vom 4. Juni 2009 - [X.]([X.]) 5/08, [X.]Z 181, 268 [X.]n. 26; Schmidt-[X.]äntsch, D[X.]iG, 6. Aufl., § 26 [X.]n. 35). Das gilt auch, soweit bei der Ausübung richterlicher Tätigkeit lediglich der Bereich der äußeren Ordnung tangiert ist.

bb) Der in der Erteilung einer unzulässigen Weisung liegende Verstoß gegen § 26 Abs. 2 D[X.]iG ist im Prüfungsverfahren beachtlich. Zwar obliegt nach der neueren [X.]echtsprechung des Dienstgerichts des [X.] die Beurteilung der Frage, ob die angegriffene Maßnahme der Dienstaufsicht unter den im Einzelfall gegebenen Umständen die angemessene und rechtmäßige [X.]eaktion auf das beanstandete Verhalten des [X.]s darstellt oder es sich um eine den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzende überzogene Maßnahme handelt, nicht den Dienstgerichten, sondern den Verwaltungsgerichten (vgl. [X.], Urteil vom 22. Februar 2006 - [X.]([X.]) 3/05, [X.], 1674 [X.]n. 29; Urteil vom 8. November 2006 - [X.]([X.]) 2/05, D[X.] 2007, 143, 144). Davon unberührt bleibt aber der Grundsatz, dass Maßnahmen, die der Dienstaufsichtsbehörde nach § 26 Abs. 2 D[X.]iG überhaupt verschlossen sind, aufgrund ihrer Qualität als solcher im Prüfungsverfahren durch die Dienstgerichte beanstandet werden können (vgl. zuletzt etwa [X.], Urteil vom 4. Juni 2009 - [X.]([X.]) 5/08, [X.]Z 181, 268 [X.]n. 26). Darin liegt, da sich die Prüfung der Dienstgerichte auf die Übereinstimmung der Form der Maßnahme mit § 26 Abs. 2 D[X.]iG beschränkt, keine allgemeine [X.]echtmäßigkeitskontrolle der Maßnahme, mit der die Dienstgerichte nach § 26 Abs. 3 D[X.]iG nicht betraut sind (vgl. grundlegend [X.], Urteil vom 31. Januar 1984 - [X.]([X.]) 3/83, [X.]Z 90, 41, 48 ff.).

cc) Die Anordnung vom 20. Mai 2009 beinhaltet eine Weisung, die als solche unzulässig ist. Die Vorinstanzen haben sie als Weisung bzw. Anweisung ausgelegt. Diese Auslegung begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Die Anordnung ist in ihrem vorletzten und letzten Absatz eindeutig als dienstliche Anweisung gekennzeichnet und von den [X.] selbst so verstanden worden. Als "Weisung" bezeichnen sie das Schreiben des Präsidenten des Amtsgerichts vom 16. Januar 2013 und der Antragsgegner vor dem [X.]. Dass sie "mit Bedauern" ausgesprochen ist und als Folge ihrer Nichtbeachtung "dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen" ankündigt, erlaubt nicht die Interpretation, sie enthalte lediglich die Ermahnung, sich an die Organisationsentscheidung des Präsidenten des Amtsgerichts zu halten.

dd) Der Verstoß gegen § 26 Abs. 2 D[X.]iG führt zu der Feststellung, dass die Anordnung vom 20. Mai 2009 insgesamt unzulässig ist. Eine Beschränkung des Feststellungsausspruchs dahin, sie sei insoweit unzulässig, als sie über eine bloße Organisationsentscheidung hinausgehe, kommt nicht in Betracht. [X.]" der Anordnung vom 20. Mai 2009 ist, wie dem Schreiben des Präsidenten des Amtsgerichts vom 16. Januar 2013 zu entnehmen ist und der Antragsgegner vor dem [X.] ausdrücklich erklärt hat, die "Weisung […], die Gs-[X.]tätigkeit im Polizeipräsidium auszuüben". Der eigentlichen Organisationsentscheidung im Sinne der "Zuweisung des konkreten, bis dahin schon genutzten [X.]aumes" hat der Antragsgegner selbst "lediglich untergeordnete[…] Bedeutung" beigemessen.

III. Zu den [X.]n

Über die [X.] ist, da der Hauptantrag Erfolg hat, nicht mehr zu entscheiden.

IV. [X.] beruht auf § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG, § 154 Abs. 1 [X.]. Dabei war zu berücksichtigen, dass der frühere Antragsteller zu 2 nach Abschluss der ersten Instanz aus dem gerichtlichen Verfahren ausgeschieden ist und es daher bei der zu seinen Lasten getroffenen Kostenentscheidung zu verbleiben hat.