Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2011, Az. V ZB 12/10

[X.]BESCHLUSS V ZB 12/10 vom 3. Februar 2011 in der [X.]- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 3. Februar 2011 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 11. Zivilkammer des [X.] vom 28. Dezember 2009 und der Beschluss des [X.] vom 9. November 2009 ihn in seinen Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die [X.] trägt die notwendigen Auslagen des Betroffenen aller Instanzen. Der Antrag des Betroffenen auf Bewilligung von [X.] wird zurückgewiesen, weil die wirtschaftlichen Vorausset-zungen jedenfalls im Hinblick auf den nach der Kostenentschei-dung begründeten Erstattungsanspruch nicht vorliegen. Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 3.000 •. - 3 - Gründe: [X.] Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am 8. No-vember 2009 ohne gültige Einreisepapiere aus den [X.] in die [X.] ein. Im [X.] wurde er von Beamten der [X.] zu 2 festgenommen. Der Betroffene hatte bereits 2006 zunächst in [X.] einen Asylantrag gestellt, später auch in [X.] sowie in [X.]. Die Beteiligte zu 2 verfügte seine Zurückschiebung nach [X.]. Auf ih-ren Antrag hat das Amtsgericht am 9. November 2009 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung für die Dauer von längstens 90 Tagen gegen den Betrof-fenen verhängt und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Als Geburtsjahr des Betroffenen weist der Beschluss das [X.] aus. 1 Am 14. Dezember 2009 hat der Betroffene bei dem [X.] einen Asylantrag gestellt und am 21. Dezember 2009 einstweiligen Rechtsschutz gegen die Zurückschiebung nach [X.] bei dem Verwaltungsgericht beantragt. 2 Mit Beschluss vom 28. Dezember 2009 hat das [X.] die gegen die Haftanordnung gerichtete Beschwerde zurückgewiesen. Die Zurückschie-bung des Betroffenen ist von dem Verwaltungsgericht am 7. Januar 2010 [X.] ausgesetzt worden. 3 Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der Betroffene die Feststellung, dass die Haftanordnung und der Beschluss des [X.] ihn in seinen Rechten verletzt haben und dass seine Inhaftierung, deren Rechtswidrigkeit für die [X.] vom 28. Dezember 2009 bis zu seiner Freilassung am 7. Januar 2010 bereits festgestellt worden ist, auch schon vorher rechtswidrig war. 4 - 4 - I[X.] Nach Auffassung des [X.] lagen die Voraussetzungen für die Anordnung der [X.] im [X.]punkt der Beschwerdeentschei-dung vor. Der Betroffene sei unerlaubt eingereist, und es bestehe der begrün-dete Verdacht, dass er sich der Zurückschiebung entziehen werde. Die bereits eingeleitete Zurückschiebung werde voraussichtlich innerhalb der Frist § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] durchgeführt werden können. Dass sie von dem [X.] ausgesetzt werde, sei nicht sicher, zumal durch die in [X.] bei der [X.] Botschaft für Asylbewerber eingerichtete Kontaktstelle nunmehr ein effektiver Rechtsschutz im Rahmen des Asylverfahrens in [X.] bestehe. Aufgrund der im Dezember 2010 eingeholten gutachterlichen Stel-lungnahme eines Facharztes für diagnostische Radiologie könne von der Voll-jährigkeit des Betroffenen ausgegangen werden. 5 II[X.] [X.] ist, was das Beschwerdegericht verkennt, bereits von Gesetzes wegen statthaft (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG). Daran ändert die Erledigung der Hauptsache infolge der Entlassung des Betroffenen aus der Haft nichts (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - [X.], NVwZ 2010, 726 Rn. 9). Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist [X.]. 6 1. Die Entscheidung des [X.] verletzt den Betroffenen in seinen Rechten. 7 Das Beschwerdegericht hat nicht berücksichtigt, dass es dem Haftrichter bei der nach § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] erforderlichen Prognose, ob eine [X.] - 5 - schiebung in den kommenden drei Monaten durchführbar erscheint, in Bezug auf mögliche Abschiebungshindernisse verwehrt ist, nur auf die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zu verweisen. Zwar ist die Entscheidung, ob die Ab-schiebung des Betroffenen zu Recht betrieben wird, den Verwaltungsgerichten vorbehalten. Die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen den Verwaltungs- und den Zivilgerichten darf sich aber nicht zu Lasten des Betroffenen auswirken und einen effektiven Rechtsschutz verhindern. Ist über die Fortdauer der [X.] eines Ausländers zu entscheiden, der - wie hier der Betroffene vor Erlass der Beschwerdeentscheidung - zur Verhinderung der Abschiebung einstweiligen Rechtsschutz bei den Verwaltungsgerichten beantragt hat, setzt eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Anwendung des § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] voraus, dass der Haftrichter den Stand und voraussichtlichen Fort-gang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufklärt und bei seiner Entschei-dung berücksichtigt ([X.] NJW 2009, 2659, 2660; Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - [X.], NVwZ 2010, 726 Rn. 24). Wäre das Beschwerdegericht dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte es sich ihm aufgedrängt, dass das Verwaltungsgericht dem Eilantrag des Be-troffenen stattgeben und dessen Zurückschiebung nach [X.] ausset-zen würde. Denn solchen Anträgen wurde bei Überstellungen nach [X.] gemäß Art. 19 [X.] II-Verordnung angesichts der Beschlüsse des Bun-desverfassungsgerichts vom 8. September 2009 (NVwZ 2009, 1281) und vom 23. September 2009 (2 [X.]/09 - juris) schon im [X.]punkt der Beschwerde-entscheidung regelmäßig stattgegeben (vgl. näher Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - [X.], aaO, Rn. 26 f.; Beschluss vom 6. Mai 2010 - [X.], NVwZ 2010, 1510 Rn. 15). Dies hätte zur Aufhebung der [X.] führen müssen (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juli 2010 - [X.], juris Rn. 13; Beschluss vom 14. Oktober 2010 - [X.], [X.] 2011, 8 Rn. 15; Beschluss vom 21. Oktober 2010 - [X.], juris Rn. 16). 9 - 6 - Hieran vermag der Hinweis des [X.] auf die im [X.] in [X.] eingerichteten Kontaktstellen nichts zu ändern. Ob deshalb mit einer Änderung der verwaltungsgerichtlichen Praxis zu rechnen war, aufgrund derer eine Zurückweisung des Antrags des Betroffenen ernsthaft in Betracht gekommen wäre, hätte das Beschwerdegericht durch Rückfrage bei dem zu-ständigen Verwaltungsgericht klären müssen. Dass es dies unterlassen hat, verletzt § 26 FamFG. Tatsächlich ist es auch nicht zu einer Änderung der [X.] gekommen (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Januar 2010 - 7 [X.]/09, juris Rn. 25; [X.]. 2010, 39; [X.], Beschluss vom 10. Februar 2010 - [X.], juris Rn. 7; [X.], Beschluss vom 17. Februar 2010 - 12 L 76/10.A, juris Rn. 17 ff.; [X.], NVwZ 2010, 200, 201 ff.; anders VG München, Beschluss vom 14. Dezember 2009 - M 23 [X.], juris Rn. 11 ff.). 10 2. Auch die Entscheidung des Amtsgerichts verletzt den Betroffenen in seinen Rechten. 11 a) Der Beschluss enthält keine Feststellungen zu dem Alter des Betroffe-nen, obwohl sich nach der aus dem Haftantrag übernommenen Angabe des [X.] 1992 die Möglichkeit aufdrängte, dass dieser noch minderjährig war. Es kann auch nicht angenommen werden, dass das Amtsgericht die Min-derjährigkeit des Betroffenen unterstellt hat. Denn die in diesem Fall erforderli-che besondere Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Haftanordnung (vgl. Senat, Beschluss vom 29. September 2010 - [X.], juris Rn. 9) ist unterblieben. 12 b) Der Fehler bei der Haftanordnung ist durch die im [X.] getroffenen Feststellungen zu dem Alter des Betroffenen nicht geheilt [X.]. Hierzu war nämlich die persönliche Anhörung des Betroffenen unverzicht-bar. Das Beschwerdegericht darf von der Ermächtigung in § 68 Abs. 3 Satz 2 13 - 7 - FamFG keinen Gebrauch machen, wenn die Ermittlungen des Gerichts erster Instanz keine geeignete Grundlage für das weitere Verfahren bilden. Die Anhö-rung des Betroffenen - hier zu dessen Alter - muss in diesem Fall in der Be-schwerdeinstanz durchgeführt werden, und zwar auch dann, wenn das Be-schwerdegericht davon keine zusätzlichen Erkenntnisse erwartet (vgl. Senat, Beschluss vom 16. September 2010 - [X.], [X.] 2010, 290 Rn. 15). Das ist hier nicht geschehen. [X.] Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Dies führt zu dem Ausspruch, dass die angefochtenen Beschlüsse den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. Die von der Rechtsbeschwerde darüber hin-aus beantragte Feststellung, dass die Inhaftierung rechtswidrig war, ist im [X.] nicht vorgesehen (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - [X.], juris Rn. 27). 14 V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 [X.] entspricht die Anordnung der [X.] - 8 - billigem Ermessen (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - [X.], [X.] 2010, 212 [X.]). [X.] Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann [X.]: [X.], Entscheidung vom 09.11.2009 - 11 XIV 4245 B - [X.], Entscheidung vom 28.12.2009 - 11 T 823/09 -